STS 446/2016, 25 de Mayo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo incoó procedimiento abreviado con el nº 9 de 2015 contra D. Conrado , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha 15 de octubre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: En el Acta de constitución de la citada Junta de Compensación de 21/3/1994 se aprobó la contratación de servicios para la gestión y urbanización de la unidad de ejecución, a la entidad gestora "Gestión y Urbanización de Polígonos S.L.", por medio de su gerente y administrador único, el ahora acusado D. Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales, empresa que desde entonces se encargó de tramitar los asuntos económicos de la Junta, con el apoyo en temas contables de la empresa Solleiro Asesores S.L. Derivado de los numerosos litigios en que se vio envuelta la Junta, y entre otros un Procedimiento seguido ante el Tribunal Económico Administrativo derivado de una providencia de apremio acordada por la Delegación de Vigo de la AEAT, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades (principal más recargo de apremio por importe de 1.158.017,05€) en el que se dictaron sendas diligencias de embargo de créditos y de bienes inmuebles, lo que motivó que se realizaran pagos y cobros propios de la Junta a través de Gestión, que se documentaban a través de reconocimientos de crédito o meros apuntes contables. En el ejercicio de sus funciones, el Sr. Conrado se dirigió a D. Imanol , Presidente de la Junta y socio muy mayoritario de la misma, a quien solicitó por carecer momentáneamente de liquidez dicha Junta, el anticipo de dinero para pagos a abogados y procuradores que había de efectuar debido a los contenciosos y pleitos que tenía aún pendientes de resolver. El Sr. Imanol accedió a esa petición, habiendo suscrito los mencionados un documento privado el 10/11/2005 en el que se instrumentó un préstamo por importe de 75.126€ que había de destinarse a dicha finalidad. Se entregó en aquel momento un cheque por importe de 37.563€ emitidos por Construcciones Mirón y Gutiérrez Pontevedra S.A. librado a favor de Gestión y Urbanización de Polígonos S.L., y otro el 13/1/2006 librado al portador, por idéntico importe y contra la misma cuenta bancaria. El acusado ingresó tales cheques en las cuentas bancarias de la sociedad Gestión y Urbanización de Polígonos S.L., asentando su importe en la contabilidad de la Junta sirviendo como contrapartida una disminución de la deuda que aparecía asentada en la misma con la entidad Gestión. Desde la firma del citado convenio el 10/11/2005 el Sr. Conrado , a través de su sociedad, hizo diversos pagos relacionados con dicho acuerdo por importe total de 16.954.36€: 2.958€ al abogado Sr. Pérez Gómez el 9/7/2007 y 3.000€ al mismo abogado el 9/7/2007, 3.300€ al procurador Sr. Infante el 25/5/2006, 39,14€ al notario Sr. Prieto Fenech el 4/2/2008, 100€ al letrado José Castro Bugallo, 4.005,01€ por mantenimiento de avales derivados del juicio de menor cuantía 388/1998 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Vigo, 1.276€ a la entidad Calixto Escariz S.L. el 8/5/2007, y 2.276,21€ al procurador D. Manuel Infante Sánchez el 3/4/2008.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos a D. Conrado , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y a la pena de multa de seis meses a razón de 10€ diarios (3.000€), con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 C.P . así como al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular. Igualmente indemnizará a la Junta de Compensación Urbanizadora Unidad de Ejecución I-05 Rosalía de Castro 1 en la cantidad de 58.171,64€, con responsabilidad subsidiaria de la entidad Gestión y Urbanización de Polígonos S.L. La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Cr .

Con fecha 5 de noviembre de 2015 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: Se acuerda la aclaración de la sentencia en el sentido siguiente: - Respecto al encabezado de la sentencia se subsana el error padecido al incluir a la Magistrada Doña Mercedes Pérez Martín Esperanza, cuando la citada Magistrada no formaba Sala, quienes formaban la misma eran los Magistrados: Don José Carlos Montero Gamarra, Doña Victoria Eugenia Fariña Conde y Don José Ramón Sánchez Herrero-Ponente. - Respecto del fallo de la sentencia donde se recoge "a la pena de multa de seis meses a razón de 10 euros diarios (3000 euros)". Se trata de un error aritmético y en su lugar el fallo debe recoger: "a la pena de multa de seis meses a razón de 10 euros diarios (1.800 euros)". Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados. Los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpen desde que se solicitó su aclaración, rectificación, subsanación o complemento, en su caso, y, en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de la presente.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Conrado , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Conrado , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 L.O.P.J . en relación con el art. 24 C.E ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 217 L.E.Cr . referente a la carga de la prueba (in dubio pro reo); Segundo.- Se funda en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por haberse infringido los arts. 131 y 248 del C. Penal (prescripción, ya alegada como cuestión previa al juicio oral y en recurso anterior al mismo), por su no aplicación o aplicación indebida; Tercero.- Se funda en el nº 2 del art. 849 L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del art. 851 L.E.Cr ., por haber resuelto la sentencia sobre la imposición de costas de la acusación particular cuando la misma no solicitó el citado pronunciamiento.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el motivo cuarto solicitando la inadmisión del resto, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, impugnando el mismo y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 19 de mayo de 2016, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Con base en el art. 5.4 L.O.P.J . el recurrente estima infringido el art. 24 C.E ., por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en relación al art. 217 L.E. Civil , referente a la carga de la prueba (in dubio pro reo).

1. El argumento esencial en que se apoya el motivo es la diferente consideración que el Tribunal sentenciador otorga a los documentos integrados por facturas según que el cobrador la atribuya o cargue a la empresa "Gestión y Urbanización de Polígonos" o a la "Junta de Compensación". Consiguientemente si se siguiera el mismo criterio para dichas facturas no podían contabilizarse a favor de la Junta y no habría delito.

2. En el confuso motivo el censurante alude a cuestiones que quedan fuera de la impugnación realizada, referida al derecho a la presunción de inocencia. En el fondo lo que late en el motivo es una discrepancia en la valoración de la prueba, al no reparar que el distinto trato tiene su razón de ser en el título jurídico que origina la factura, ya que existió un pacto o contrato escrito privado en que una persona en particular, entrega una cantidad de dinero (dos cheques bancarios) para subvenir a ciertos y determinados gastos, con la obligación a plazo cierto de devolver lo entregado, previa deducción del dinero aplicado a los pagos para la que el numerario se anticipó o prestó.

Por el contrario el derecho a la presunción de inocencia y su posible vulneración obliga a esta Sala a comprobar que existió prueba de cargo, lo que no ignora el recurrente al aludir al principio in dubio pro reo, que tal prueba de cargo fue razonablemente suficiente para fundamentar una sentencia de condena, que dicha prueba fue obtenida y practicada de conformidad a las pertinentes normas constitucionales y legales, en particular con observancia en su práctica en el plenario de los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, y finalmente que el resultado probatorio fue objeto de una valoración por parte del Tribunal sentenciador acomodada a las normas y principios de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Pues bien, lo cierto es que tales circunstancias han concurrido en el hecho, especialmente la existencia de prueba de cargo, integrada por la abundante prueba documental, testifical, pericial, en particular del perito de designación judicial, Sr. Alfonso .

Por lo demás nada tiene que ver en el respeto a tal derecho la carga de la prueba, que lógicamente compete a las partes acusadoras, y tampoco el principio in dubio pro reo, de carácter procesal, y que solo poseería relevancia constitucional si existiendo dudas razonables sobre el acreditamiento de un extremo se da por probado en perjuicio del reo.

Por todo lo expuesto, y reiterando que la valoración de la prueba, a que se contrae el motivo, es competencia exclusiva y excluyente del órgano jurisdiccional sentenciador, procede desestimar el motivo.

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., se denuncia la aplicación indebida de los arts. 131 y 248 C.P ., por entender prescrito el delito por el que se le condena. El motivo, a su vez, se desglosa en cuatro submotivos, que analizaremos por su orden.

1. El argumento esencial del primer submotivo tiene su apoyo en que los hechos objeto de la denuncia ocurrieron el día 10 de noviembre de 2005 y la acusación particular/denunciante se persona el 21 de marzo de 2011, por lo que han transcurrido más de cinco años, tal y como señala el art. 131 en relación al 248 C.P . por lo que los hechos estarían prescritos. Además a efectos dialécticos la propia Audiencia provincial desestimó la cualificación solicitada del nº 6 del art. 250 C.P . (cuantía superior a 50.000 euros).

   Hace notar el recurrente que entre las partes existió un finiquito de 10 de noviembre de 2005, elaborado por el propio querellante, en el que se saldan y liquidan todas las cuentas existentes entre querellante y querellado, sin que nada tenga que reclamarse (folios 25 y 26 de las actuaciones). Ello constataría la ausencia de ánimo de estafar o apropiarse de dinero.

2. El enunciado del motivo nos está indicando que el recurrente ha confundido los problemas de postulación o personación, con la interrupción de la prescripción. Pero independientemente de todo ello, la naturaleza del motivo obliga a ceñirse plenamente al relato probatorio ( art. 884.3 L.O.P.J .) y en tal sentido la sentencia de la Audiencia, estimando que el delito revestía especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación -58.000 euros- condena al Sr. Conrado por apropiación indebida del art. 252 del C. Penal en relación con la causa 6ª del art. 250 en la redacción posterior a la reforma de 22 de junio de 2010, delito al que corresponde pena grave, entre uno y seis años. Por su parte, el art. 131 del C.P . disponía que los delitos prescriben a los diez años cuando la pena máxima señalada por la Ley (seis años en este caso) sea la de prisión por más de cinco años y menos de diez. No ofrece duda alguna que el delito por el que fue condenado el Sr. Conrado tenía un plazo de prescripción de diez años que no se había cumplido todavía a fecha de 21 de marzo de 2011, fecha señalada unilateralmente por el recurrente como "dies ad quem".

   Sin embargo, la Audiencia provincial, con carácter hipotético o retórico y para demostrar al recurrente que no hay posibilidad de prescripción, elucubra poniéndose en la tesitura de admitir los pagos del arquitecto y de tasas municipales como pretendía el Sr. Conrado -lo que expresamente se rechaza en la resolución recurrida-, supuesto en el que la cantidad justificada por el condenado ascendería a 29.674,309€ y la apropiada (no justificada) quedaría cifrada en 45.451,70€. En la hipótesis, el delito no integraría el tipo agravado del art. 250.1.5º en la redacción del C.P. de 2010 , por lo que habría que aplicar éste al ser más favorable. Sin embargo, como se indica en el F. J. séptimo de la sentencia, " es obligado aplicar las normas completas del C. Penal vigente en el año 2010 (principio general en la materia, recogido también DT 1ª.2 de la L.O. 1/2015 ) y, por consecuencia, el plazo de prescripción del delito no sería ya el de tres años, sino el de cinco años, pues la L.O. nº 5 de 22 de junio de 2010 también modificó el art. 131 del C.P ., elevando dicho plazo".

   Aún reduciendo el plazo de prescripción a cinco años, tampoco se extinguiría el delito al mediar interrupción por la presentación de la querella.

   En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 132.2 del C. Penal , la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento. La interrupción de la prescripción no requiere que el procedimiento se inicie a instancia de parte, ni por medio de querella. Basta que el Juzgado tenga noticia del delito e inicie la investigación dirigiendo el procedimiento contra el presunto culpable. En este caso, la notitia criminis llegó al Juzgado, como se deja dicho, en virtud de querella presentada por la Junta de Compensación Urbanizadora I-05 Rosalía de Castro 1 (folio 159), en la que se exponían los hechos llevados a cabo por el Sr. Conrado residenciables en el tipo de apropiación indebida.

   El Juzgado dictó auto, el cinco de noviembre de 2010, por el que, si bien inadmitió la querella por no reunir los requisitos formales exigidos, da a aquella valor de denuncia, dispone incoar diligencias previas en atención a que los hechos imputados al Sr. Conrado podían ser constitutivos de delito de apropiación indebida y tiene por personada como acusación particular a la Junta de Compensación. A partir del Auto de incoación, de 5 de noviembre de 2010, la prescripción queda interrumpida .

   Por último nada tiene que ver a efectos de prescripción el documento de finiquito de 10 de noviembre de 2005, pues en la misma fecha en que se hace el préstamo, que debía después restituirse, se proclama documentalmente que no existe ninguna deuda o crédito entre las partes hasta el momento. Si tenemos en cuenta que el contrato de préstamo hacía referencia a los gastos originados en el futuro por unos determinados conceptos, se comprenderá que el pacto definitivo nada tiene que ver a efectos de la prescripción.

   Por todo ello y remitiéndonos a las argumentaciones del fundamento 1º apartado a) y al fundamento 7º de la recurrida, el primer submotivo debe rechazarse.

3. En el submotivo 2º el impugnante, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . denuncia infracción de ley invocando violación por inaplicación de los arts. 7.4 , 264.2 y 217 de la L.E.Civil .

   El motivo, dado su planteamiento está abocado al fracaso, ya que el recurso por infracción de ley ha de basarse necesariamente en la infracción de normas sustantivas y las normas de la L.E.Civil son puramente procesales y por tanto no pueden servir de sustento a un motivo por corriente infracción de ley.

   Como complemento argumental cabe añadir que tanto la Junta de Compensación como el Sr. Imanol en cuanto miembro de la misma y titular del dinero distraído por el condenado están legitimados para ejercitar la acción penal en calidad de acusadores particulares.

   El recurrente, por tanto, confunde la condición de parte procesal legítima con la postulación. Como es notorio, la escritura de poder otorgada a favor de procuradores por quien ostentó la representación de la entidad produce todos sus efectos en cuanto a representación procesal aunque el otorgante, posteriormente, hubiese dejado de tener la representación.

   En reunión de 27 de abril de 2011, cual resulta de la certificación unida a los autos y se declara probado en el F.J. primero in fine de la sentencia, la Junta de Compensación ratificó las actuaciones judiciales llevadas a cabo contra el Sr. Conrado sin que conste que algún miembro de la junta lo hubiese impugnado.

   Así pues, con acusación particular o sin ella, la condena del Sr. Conrado es inatacable. La estimación del submotivo no produciría, por lo tanto, efecto útil dado que se mantendría la acusación del M. Fiscal y del Sr. Imanol a título personal, lo que, por si solo, aboca a su desestimación.

4. En el tercer submotivo, con igual cobertura procesal ( art. 849.1º L.E.Cr .) denuncia la infracción del art. 1281 y ss. del C. Civil .

   Con tal invocación se pretende atraer la normativa civil de la interpretación de unos contratos, cuando en tanto afecta a la valoración de la prueba queda librada, en conjunción con el resto de la practicada, al prudente arbitrio del Tribunal que gozó de inmediación.

   Independientemente de que la infracción denunciable vía art. 849.1º L.E.Cr . ha de venir referida a un precepto penal sustantivo o a otra norma jurídica de la misma naturaleza -la que no tienen las reglas de interpretación de los contratos-, no es preciso que resaltemos que la interpretación y valoración de los contratos es facultad reservada al Tribunal de instancia. Solo en el supuesto de que la interpretación o la valoración se ofrezca como absolutamente arbitraria o errónea, cabría modificar la resultancia fáctica de la sentencia declarando la nulidad de la misma. Para ello, no es hábil el recurso de casación por corriente infracción de ley.

   La sentencia de la Audiencia analiza la factura, impugnada por el recurrido y no adverada en el juicio, emitida por el Arquitecto Sr. Miguel a Gestión y Urbanización de Polígonos, S.L., instrumento en el que se documenta no el pago de la cantidad en cuestión, sino la compensación de deudas. Visto que el dinero había sido prestado por la Junta de Compensación y los cheques habían sido entregados al Sr. Conrado para afrontar pagos a Procuradores y Abogados derivados de los (procedimientos) contenciosos y pleitos todavía pendientes de resolución, la sentencia -fundamento jurídico séptimo in fine- estima correctamente que no se puede " incluir dicho pago dentro de la finalidad pactada por los Srs. Imanol y Conrado al entregar tales cantidades y que constituye la base de este procedimiento, ni siquiera incluyéndolo dentro de ese epígrafe genérico de "contenciosos", pues si bien no se había concedido aún dicha licencia, estos trabajos se iniciaron tras el cambio de la normativa en el año 2007 y, por lo tanto, no podía haberse previsto en aquel momento su devengo, ni aún como posible. Y si no se admite la suma pagada -por compensación- al arquitecto, tampoco las tasas municipales abonadas ..... ".

   El razonamiento de la Audiencia es lógico y está bien construido. En el dinero prestado para pagos determinados en el documento de 10 de noviembre de 2005 no puede incluirse una partida que, además de no corresponder a pagos a Procuradores y Abogados, no estaba prevista, ni se podía prever en aquel momento por la potísima razón que la sentencia expresa.

5. Por fin en el cuarto submotivo, articulado igualmente por corriente infracción de ley, el recurrente pretende por vía inadecuada lograr la modificación de la resultancia fáctica mediante la denuncia de la violación de una disposición general administrativa , como es, la Ordenanza 16, AOP-03 Rosalía de Castro 1.

   Frente a tal alegato, debemos insistir que la vía de infracción de ley no permite la modificación del factum, sino todo lo contrario, obliga al recurrente a ajustarse a su tenor en todo su contenido, orden y significación ( art. 884.3 L.E.Cr .).

   A su vez, el art. 849.1º impone que ha de tratarse de la infracción de un precepto penal u otra norma jurídica de carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal , y este no es el caso, al no poseer tal carácter el precepto invocado, y no ser preceptivo acomodarse al mismo en la aplicación de la ley penal.

   El recurrente acude a la Ordenanza referida para condicionar una interpretación acerca de la naturaleza del pago a su arquitecto y tasas municipales, al objeto de incrementar el gasto, reduciendo la cantidad que estaba obligado a devolver el acusado, todo ello a efectos de la prescripción planteada, ya que al reducir la cantidad apropiada no resulta de aplicación el art. 250.1.5º C.P . La inclusión o no dentro del contrato de préstamo celebrado el 10-11-2005, dependerá de la conclusión que haya alcanzado el Tribunal sentenciador, de conformidad a los términos inequívocos del contrato y demás pruebas valorables existentes en la causa.

   El submotivo, por todo ello, ha de rechazarse.

Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr ., el recurrente alega error facti en el resultando probatorio.

1. El impugnante entiende que debió incluirse en hechos probados que se efectuó un pago a Arquitectura Martín Curty, S.L. y también se pagaron tasas municipales, por un total de 12.719,94 euros, que el Tribunal de instancia descartó por considerar que no eran pagos relacionados con abogados y procuradores, relativos a anticipos o gastos a realizar y que en los procesos existentes le fueron exigidos.

   Con ello pretende reducir la cifra de 50.000 euros a efectos de eliminar la cualificación del art. 250.1.5º, lo que modificaría el plazo de prescripción de 10 a 5 años.

2. Antes de resolver la cuestión resulta oportuno recordar la doctrina elaborada por esta Sala referida al "error facti". Sus requisitos o exigencias son las siguientes:

   1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictámenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

   1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. Conforme a tales requisitos es obvio que los documentos referenciados los ha tenido en cuenta la Audiencia, lo que ocurre es que el recurrente pretende que se interpreten de otro modo.

   Pero además la prueba pericial no posee carácter documental, sino personal. Como documentos solo podría atacar a los casos excepcionados por la doctrina de esta Sala y que han sido reseñados, sin que en nuestro caso se den los elementos precisos para considerarles documentos.

   A estas exigencias deben añadirse otras.

   Por una parte no debe existir prueba contradictoria, cuando en el caso concernido, la interpretación que pretende hacer el recurrente está contradicha por la prueba testifical en particular del perjudicado y la pericial del perito judicial Sr. Alfonso , en cuyo caso es el Tribunal sentenciador quien conforme al art. 741 L.E.Cr ., debe, en su función valorativa ponderar el conjunto de todas las pruebas para alcanzar las pertinentes conclusiones, función de carácter exclusivo y excluyente.

   Por otra parte, si nos queremos retrotraer a la legislación del momento de cometer el hecho, incluso la cantidad recibida y no devuelta de 37.567, relativa al primer cheque, en aquel momento la cualificación del art. 250.1.6 C.P ., se produciría y sería aplicable, según declaraciones jurisprudenciales uniformes y reiteradas, a partir de los 36.000 euros.

   Por consiguiente, la alteración del factum no favorecería la prescripción del delito, que seguía teniendo un término de 5 años.

   En atención a lo expuesto el motivo no puede prosperar.

Por quebrantamiento de forma ( art. 851.3 L.E.Cr .) por haber resuelto la sentencia sobre la imposición de costas de la acusación particular cuando la misma no solicitó el referido pronunciamiento.

1. El recurrente se remite al fundamento jurídico octavo de la recurrida en el que se establece que debe condenarse a "los acusados al pago de las costas causadas, incluidas, la mitad de las correspondientes a la acusación particular, que formuló unas conclusiones semejantes a las del Mº Fiscal". Pese a ello en el fallo se señala de forma genérica que "se impone el pago de las costas, incluidas las devengadas por la acusación particular".

   Ante tal aparente contradicción y la anormalidad del pronunciamiento el recurrente interesó una vez dictada sentencia, aclaración de la misma en escrito dirigido al Tribunal de fecha 30 de octubre de 2015, denegándose cualquier subsanación.

2. El contenido de la protesta es claro, aunque resulta improcedente el apoyo procesal que se le dispensa, acudiendo a la "incongruencia omisiva", pues en realidad no se denuncia que el Tribunal haya omitido un pronunciamiento, sino que lo ha hecho de espaldas a la ley, sin petición de parte alguna, lo que reconduce la protesta a la vulneración del principio acusatorio, que debió ampararse en el art. 24 C.E . (vía art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .), por violación del principio acusatorio, es decir, sin solicitud o petición del perjudicado y con indefensión del recurrente, se acuerda un pronunciamiento sobre una cuestión que no ha tenido ocasión de contradecir dicho acusado.

   También pudo articularse el motivo como corriente infracción de ley ( art. 123 C.P. en relación al 239 C.P .), a través de la vía procesal del art. 849.1º L.E.Cr .

   En cualquier caso, esta Sala, hallándose delimitada perfectamente la queja ha de proceder a dar respuesta en atención al derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido es cierto que constituye un imperativo legal para el Tribunal sentenciador el pronunciamiento sobre costas, pero ello no quiere decir que se deban imponer o no imponer siempre.

   En el Código Penal ( art. 123) y en la L.E.Cr . (art. 239) se obliga al pronunciamiento, pero no el sentido y alcance que debe tener.

   Partiendo de los términos de la L.E.Cr., en caso de condena, como es el que nos ocupa, debió existir imposición de costas ( art. 123 C.P .), pero respecto a la acusación particular en ausencia de petición y tratándose de una pretensión propia de justicia rogada y afectante al principio dispositivo (se ignora si existió algún pacto entre las partes), el Tribunal no puede pronunciarse sobre la misma, porque no se le ha dado al acusado la posibilidad de defenderse de aquélla (véanse SS.T.S. 560/2002 de 27 de marzo; 744/2002 de 23 de abril; 1571/2003 de 25 de noviembre; 911/2006 de 2 de octubre; 37/2006 de 25 de enero; 135/2011 de 15 de marzo; 1338/2011 de 12 de diciembre; 1455/2004 de 13 de diciembre; 755/2012 de 10 de octubre; 774/2012 de 25 de octubre, etc).

   Bastaría con una genérica afirmación de que se impongan las costas, sin necesidad de justificarlo, para que el Tribunal se pronunciara sobre la misma, pero ante el silencio el motivo debe prosperar.

   La sentencia debe contener la expresa imposición de costas al acusado, sin incluir las de la acusación particular.

La estimación del motivo 4º hace que las costas no incluyan las causadas por la acusación particular, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , con estimación de su motivo 4º y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado D. Conrado ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha 15 de octubre de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, con el nº 9 de 2015, y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, por delito de apropiación indebida contra el acusado D. Conrado , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de octubre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Admitiéndose el motivo cuarto, en el que conforme a lo razonado en la sentencia rescindente no procede incluir entre las costas causadas las correspondientes a las de la acusación particular, a este punto concreto afectaría la segunda sentencia.