STS 444/2016, 25 de Mayo de 2016

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha25 Mayo 2016
Número de resolución444/2016

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA

SENTENCIA

Sentencia Nº: 444/2016

RECURSO CASACION (P) Nº : 10916/2015 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha Sentencia : 25/05/2016

Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde Pumpido Tourón

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Escrito por : AMM

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA IDENTIFICACIÓN VISUAL.- Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectan a la exactitud y fiabilidad de la identificación.

En primer lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.

En segundo lugar los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico.

El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal "ad quem" aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.

Esta doctrina jurisprudencial, relativamente novedosa, aún no ha sido plenamente incorporada a la práctica jurisdiccional, por lo que lo que ha de analizarse en esta vía casacional si en el caso enjuiciado puede constatarse que el proceso de identificación fotográfica en fase policial cumple los parámetros de razonabilidad y fiabilidad exigibles, y si los factores ambientales y personales permiten confiar en la identificación.

RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO.- DISTINCIÓN ENTRE LAS PRUEBAS DE CARGO Y LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN.- Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo, sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

IDENTIFICACIÓN FOTOGRÁFICA POLICIAL.- No se vulnera la regla de mostrar una pluralidad de fotografías obrantes genéricamente en los archivos policiales, o al menos de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por la víctima, cuando existe un indicio relevante que permite reducir el campo de sospechosos a un colectivo mas reducido y se dispone precisamente de una fotografía de los integrantes de dicho grupo que puede ser examinada directa y personalmente, sin sugestión alguna, por la propia víctima.

DOCTRINA SOBRE EL NUEVO RÉGIMEN PUNITIVO DEL CONCURSO MEDIAL EN LA REFORMA OPERADA POR LA LO 1/2015.- Aplicación al caso del concurso entre robo y detención ilegal.- Como ha señalado ya esta Sala en sus SSTS num. 863/2015, de 30 de diciembre y núm. 28/2016, de 28 de enero , entre otras, el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.- Conforme a la norma anterior, la pena debería situarse en la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, es decir en el caso actual de cinco a seis años de prisión, dado que la infracción mas grave es la detención ilegal, y la pena establecida en el art 162 va de cuatro a seis años. Mientras que con la regulación actual (nuevo art 77 3º), la pena iría de cinco años y un día de prisión (pena superior a la pena en concreto impuesta por la detención ilegal) a nueve años (suma de las penas en concreto impuestas por los dos delitos). Resulta, en consecuencia, más favorable aplicar el código penal vigente en la fecha de los hechos, pues el marco mínimo de la pena a imponer es similar en ambos supuestos, pero el máximo es mucho más elevado en caso de aplicar el código nuevo.

ABUSO DE SUPERIORIDAD.- La reciente doctrina de esta Sala admite, con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad.- Habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación. Cuando se sancionan separadamente las lesiones, y se aplica la agravante en este delito, no procede aplicarla además en el robo.

Nº: 10916 / 2015P

Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde Pumpido Tourón

Fallo: 17/05/2016

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 444/2016

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Juan Saavedra Ruiz

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Luis Francisco , Agapito y Bernabe , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de octubre de 2015 , en causa seguida a los mismos y otros por delitos de robo con intimidación, detención ilegal y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Dª Ana Isabel Arranz Grande, D. Eusebio Ruiz Esteban y Mª Natalia Martín de Vidales Llorente.

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción num. 3 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 47/2015, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de dicha Audiencia Provincial, que con fecha 14 de octubre de 2015, dictó Sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS: Sobre las 18'30 horas del 29 de octubre de 2013, Agapito , Luis Francisco y Bernabe , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales o con ellos pero no computables a efectos de reincidencia, puestos de acuerdo entre si y con ánimo de conseguir un beneficio patrimonial ilícito, se personaron en el domicilio de Antonieta , sito en la NUM000 puerta del ático del número NUM001 de la PLAZA000 de Barcelona, quien les franqueó la puerta al llamar por el interfono, al creer lo que ellos le dijeron y que consistía en el deseo de recuperar una herramientas que se habían dejado en su domicilio al abandonarlo tras realizar unos trabajos, trabajos que efectivamente habían terminado de hacer poco antes unos operarios, como ellos, sudamericanos.

Al franquearles la puerta se lanzaron violentamente sobre ella, colocándole Agapito un cuchillo junto al cuello, y al tiempo que le amenazaban con clavárselo, la maniataron, amordazaron y ataron sus piernas entre sí. Así llevada por Bernabe , quien la golpeaba, a una habitación en la que había una caja fuerte, consiguió bajo la susodicha violencia que abriera la misma, de donde extrajo, quedándose con ellos, 1500 euros que había.

Seguidamente Antonieta fue llevada a otra dependencia del piso donde había otra caja fuerte, instándole a base de golpes que la abriera, cosa que no pudo hacer debido al nerviosismo que la situación en la que se encontraba le producía. Con igual método -golpeándola- consiguieron que les entregara diversas joyas, tras lo cual le taparon la cara con una toalla y le dijeron que estuviera veinte minutos sin moverse y que no llamara a la policía puesto que la matarían si lo hacía, marchándose seguidamente Agapito y Bernabe .

Tras oír Antonieta cerrarse la puerta de su domicilio y haber transcurrido un cierto tiempo, pudo liberarse de las ataduras y llamar por teléfono, siendo definitivamente liberada al acudir en su auxilio su hija y la policía.

De resultas de los golpes sufridos, Antonieta padeció y tuvo que ser asistida de contusiones varias, quedándole un trastorno de estrés postraumático que necesitó de tratamiento psiquiátrico para su curación, cosa que se consiguió tras 90 días de los cuales en 30 estuvo impedida para su actividad diaria, quedándole una secuela consistente en trastorno de estrés crónico, así como alteración del estado de ánimo e insomnio, lo que ha motivado un gran temor a vivir sola en el domicilio.

Del domicilio de Antonieta se llevaron Agapito , Bernabe y Luis Francisco efectos -ordenadores y teléfonos móviles- valorados en 480 euros, joyas valoradas en otros 1500 euros y 1500 euros en efectivo.

No se considera probado que Juan Ignacio ni Anibal participaran en la planificación de esos hechos, ni tuvieran conocimiento de que iban a perpetrarse.

Días después, identificados Luis Francisco y Bernabe , fueron interceptados por agentes de la policía para proceder a su detención, ante los cuales se identificaron respectivamente con los pasaportes argentinos a nombre de Edmundo y Imanol , en los cuales se habían incorporado sus fotografías.

Antes de dar inicio a la celebración del juicio, por Juan Ignacio y Bernabe se han consignado 1800 euros para indemnizar a la víctima, y en igual concepto se han consignado mil euros tanto por parte de Agapito como de Luis Francisco .

SEGUNDO .- La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Condenamos A Agapito , Luis Francisco y a Bernabe como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso en casa habitada, de un delito de detención ilegal y de un delito de lesiones, con la concurrencia en los tres de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad en el primer y tercer delito, y de la atenuante de reparación del daño en los tres y por los tres delitos, a las penas respectivas de cuatro años de prisión (por el delito de robo), cinco años de prisión (por el de detención ilegal) y un años y seis meses de prisión (por el delito de lesiones), con la accesoria en todos los casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condenamos A Luis Francisco y a Bernabe como autores criminalmente responsables de un delito de falsificación de documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prision, con la misma inhabilitación especial, y multa de nueve meses con una cuota de seis euros día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Hacemos imposición de 3/5 partes de la totalidad de las costas procesales a los tres condenados, declarando de oficio las 2/5 partes restantes.

Por vía de responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente a Antonieta con 360 euros por las lesiones que se le causaron, 3138 euros por sus secuelas, 480 euros por los efectos sustraídos, 1500 euros por las joyas sustraídas y otros tantos por el dinero efectivo sustraído, devengando todas estas cantidades el interés legal previsto.

Absolvemos a Juan Ignacio y a Anibal de toda responsabilidad criminal por los hechos de los que fueron acusados y juzgados.

Esta sentencia no es firme ya que contra ella podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días desde su notificación, por medio de escrito presentado en esta Sección.

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de los recurrentes que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de Luis Francisco formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la L.E.Crim . y el art. 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , al no existir prueba de cargo suficiente sobre la participación del recurrente en el delito de robo con violencia. SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la L.E.Crim . y el art. 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , al no existir prueba de cargo suficiente sobre la participación del recurrente en el delito de detención ilegal del art. 163.1 del Código Penal . TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la L.E.Crim . y el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , al no existir prueba de cargo suficiente sobre la participación del recurrente en el delito de lesiones del art. 147.1° del C.P . por el que ha sido condenado, vulnerándose con ello el principio de presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la L.E.Crim . y el art. 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución , al no existir prueba de cargo suficiente sobre la participación del recurrente en el delito de falsificación de documento público del art. 392 en relación con el art. 390.1.1° del C.P . por el que ha sido condenado, vulnerándose con ello el principio de presunción de inocencia. QUINTO.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Crim . por existir infracción penal de carácter sustantivo. Aplicación indebida del art. 163.1 del Código Penal por el que ha sido condenado el recurrente a la pena de cinco años de prisión como autor responsable de un delito de detención ilegal. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 L.E.cim, en relación con la aplicación del art. 73 del C.P . al haber apreciado la existencia de un concurso real entre los delitos de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso en casa habitada y el delito de detención ilegal. SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Crim . por existir infracción penal de carácter sustantivo. Aplicación indebida del art. 147.1 del Código Penal por el que ha sido condenado el recurrente a la pena de un año y seis meses de prisión como autor responsable de un delito de lesiones. OCTAVO.- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la L.E.Crim . por haber existido error en la apreciación de la prueba, en relación a la inaplicación de la atenuante de actuar bajo la influencia de drogas tóxicas y/o estupefacientes en el momento de la comisión de los hechos delictivos.

La representación de Agapito , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Por vulneración del principio de presunción de inocencia al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en concreto el art. 24.2 de la Constitución Española , en relación a la falta de motivación del art. 120.3 de la Constitución . SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del principio de motivación del art. 120.3 de la Constitución . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 163.1 del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2º del Código Penal . QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 º y 852 de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 66.7 del Código Penal , en relación con el art. 120.3 de la Constitución Española .

La representación de Bernabe formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., y el artículo 5 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución . SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . y art. 5 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia. TERCERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . y art. 5 de la L.O.P.J ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la motivación. CUARTO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . y art. 5 de la L.O.P.J ., por vulneración del principio constitucional de proporcionalidad de los artículos 1.1 , 9.3 y 10.1 de la Constitución Española . QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 163.1 del Código Penal por detención ilegal. SEXTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 147.1 del Código Penal por delito de lesiones. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal .

QUINTO .- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista e impugnó los recursos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 17 de mayo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 14 de octubre de 2015 , condena a los recurrentes como autores de un delito de robo con intimidación, entre otros. Frente a ella se alzan los presentes recursos, fundados en total en diecinueve motivos por vulneración del derecho constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que sobre las 18'30 horas del 29 de octubre de 2013 Luis Francisco , Bernabe y Agapito , puestos de acuerdo entre si y con ánimo de conseguir un beneficio patrimonial ilícito, se personaron en el domicilio de Antonieta , de Barcelona, quien les franqueó el portal al llamar por el interfono, por creer que deseaban recuperar unas herramientas. Al abrirles la puerta del piso se lanzaron violentamente sobre ella, colocándole Agapito un cuchillo junto al cuello, la maniataron, amordazaron y ataron. Así fue llevada por Bernabe a una habitación en la que había una caja fuerte, consiguiendo que la abriera, y apoderándose de 1500 euros que en ella había.

Seguidamente llevaron a Antonieta a otra dependencia donde había otra caja fuerte, instándole a base de golpes que la abriera, cosa que no pudo hacer debido al nerviosismo. Golpeándola consiguieron que les entregara diversas joyas, tras lo cual le taparon la cara con una toalla y le dijeron que estuviera veinte minutos sin moverse y que no llamara a la policía puesto que la matarían, marchándose seguidamente.

Transcurrido cierto tiempo, Antonieta pudo liberarse de las ataduras y llamar por teléfono, siendo definitivamente liberada al acudir en su auxilio su hija y la policía. De resultas de los golpes sufridos, Antonieta tuvo que ser asistida de contusiones varias, quedándole un trastorno de estrés postraumático que necesitó de tratamiento psiquiátrico para su curación, cosa que se consiguió tras 90 días de los cuales en 30 estuvo impedida para su actividad diaria, quedándole una secuela consistente en trastorno de estrés crónico, así como alteración del estado de ánimo e insomnio, lo que ha motivado un gran temor a vivir sola en el domicilio.

Del domicilio se llevaron los asaltantes efectos valorados en 480 euros, joyas valoradas en otros 1500 euros y 1500 euros en efectivo.

Cuando Luis Francisco y Bernabe fueron interceptados días mas tarde por agentes de la policía para proceder a su detención, se identificaron con pasaportes argentinos a nombre de otras personas, en los cuales se habían incorporado sus fotografías.

Antes de dar inicio a la celebración del juicio, Bernabe y otro acusado no condenado consignaron 1800 euros para indemnizar a la víctima, y en igual concepto se han consignado mil euros tanto por parte de Agapito como de Luis Francisco .

RECURSO DE Luis Francisco .

SEGUNDO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Luis Francisco , alega vulneración del derecho fundamental a la presunción constitucional de inocencia, al amparo del art 24 .2 CE , en relación con los arts 5 de la LOPJ y 852 de la Lecrim .

Considera la parte recurrente que no existen suficientes pruebas de la participación del Sr Luis Francisco en los hechos enjuiciados, cuestionando la identificación realizada por la víctima, tanto ante el Juez de Instrucción en reconocimiento en rueda como en el propio acto del juicio, por estimar que ambos están viciados por una identificación fotográfica realizada previamente ante la policía que se practicó mostrando una sola fotografía. Niega también validez a la declaración del coimputado Sr Agapito , que le ha implicado en los hehcos, porque no fue ratificada en el juicio oral.

TERCERO

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

  2. una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

  3. una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

  4. una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

CUARTO

En el caso actual la Sala sentenciadora dispuso de una prueba de cargo suficiente y contundente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, y razonablemente valorada en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia. Como elemento más destacado se analiza en la sentencia la declaración de la propia víctima asaltada en su domicilio, y la identificación que realiza de los asaltantes, y específicamente del recurrente. En efecto, Dª Antonieta identificó reiteradamente al recurrente Luis Francisco como uno de los asaltantes de su piso.

En primer lugar en sede policial, en segundo lugar en rueda judicial de reconocimiento, hecha en un segundo intento, porque en un primer momento el acusado, "boicoteó" la diligencia. Y en tercer lugar, de forma clara y contundente, en el propio acto del juicio oral.

El hallazgo sobre una cama existente en una de las habitaciones en la que estuvieron los asaltantes, de una figura que se correspondía con el tipo de obsequio que suele darse con motivo de la celebración de un bautismo (una figura de recordatorio) y que la víctima hizo llegar a la policía, sirvió para que la investigación se orientara hacia los asistentes al bautizo, llegándose a la inicial identificación de los asaltantes, y concretamente del recurrente que era precisamente el padre de la niña bautizada. Esta figura constituye una prueba indiciaria de especial relevancia, pues difícilmente puede encontrarse una pista mas incriminatoria que el hecho de que el recurrente se hubiese olvidado en el piso asaltado una figura de recordatorio del bautizo de su propia hija, con la que la víctima no tenía relación alguna.

La declaración en el acto del juicio efectuada por Dª Antonieta , conteste con lo declarado con anterioridad, constituye la base de los hechos que se declaran probados, en relación al asalto sufrido en su domicilio.

Las declaraciones testificales de los agentes de la policía, muy especialmente la del instructor del atestado, han sido útiles para conocer el proceso de identificación de los asaltantes. El hallazgo de un recordatorio de bautismo en el domicilio de la víctima, puso a los policías sobre la pista de los asaltantes. En una fotografía de los asistentes al bautizo, en la que figuraban unas diez personas, la víctima identificó inicialmente al recurrente, procediéndose posteriormente a las siguientes identificaciones a través de la ficha policial, en el reconocimiento en rueda judicial y en el propio acto del juicio oral.

Como hemos expresado, la parte recurrente cuestiona esta identificación por estimar que al iniciarse la investigación a partir de una fotografía del bautizo, entregada a la policía por la expareja del recurrente y madre de la niña bautizada, no se cumplieron los requisitos exigibles para garantizar la fiabilidad de esta identificación policial fotográfica, pues no se exhibió al testigo una pluralidad de fotografías de personas con características fisonómicas concordantes, sino una fotografía única en la que solo aparecían diez personas con características muy diferentes.

QUINTO

La doctrina de esta Sala, recogida en la STS núm 901/2014, de 30 de diciembre , entre otras, establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectan a la exactitud y fiabilidad de la identificación. En primer lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. En segundo lugar los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal "ad quem" aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.

Comenzando por los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de identificación se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores, nos encontramos conque en el caso actual el análisis realizado por el Tribunal sentenciador es muy escueto. Pero lo cierto es que esta doctrina jurisprudencial, relativamente novedosa, aún no ha sido plenamente incorporada a la práctica jurisdiccional, por lo que lo que es en esta vía casacional donde ha de analizarse si en el caso enjuiciado puede constatarse que el proceso de identificación fotográfica en fase policial cumple los parámetros de razonabilidad y fiabilidad exigibles.

Como se ha expresado el proceso de localización e identificación de los asaltantes de la morada de la víctima se inicia a partir del hallazgo sobre una cama de una de las habitaciones en la que estuvieron los asaltantes, de una figura que se correspondía con el tipo de obsequio que suele darse con motivo de la celebración de un bautismo (una figura de recordatorio) y que la víctima hizo llegar a la policía.

Este hallazgo determinó que la investigación se orientase hacia los asistentes al bautizo, para lo cual fue necesaria una investigación policial inicial para determinar de que bautizo podía tratarse, en el que se hubiese utilizado como recordatorio una figura como la descubierta en el piso robado. Localizado el bautizo se intentó buscar alguna fotografía de los asistentes, obteniéndose una foto de grupo a través de la madre de la bautizada, expareja del hoy recurrente. Fue esa fotografía, en la que figuraban una decena de personas, la que se mostró inicialmente a la víctima, identificando en ella como uno de los asaltantes de su vivienda al recurrente, que era precisamente el padre de la criatura bautizada.

Esta figura constituye, en consecuencia, una prueba indiciaria de especial relevancia, pero la inicial identificación fotográfica no es más que una diligencia de investigación, que todavía no se puede calificar de prueba de cargo. Con posterioridad se practicaron dos reconocimientos en rueda en la instrucción y una identificación contradictoria en fase de juicio oral, cuya firmeza y credibilidad pudo ser valorada directamente por el propio Tribunal sentenciador, que es lo que puede ser calificado como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

La utilización inicial de la fotografía de los asistentes al bautizo constituye una diligencia de investigación razonable y proporcionada, pues el hallazgo del recordatorio permite centrar la investigación sobre los asistentes al mismo, y es lógico procurar que la víctima pueda localizar entre ellos al asaltante de su vivienda que, presumiblemente, perdió el recordatorio mientras la maniataba y agredía. No se vulnera la regla de mostrar una pluralidad de fotografías obrantes genéricamente en los archivos policiales, o al menos de características fisonómicas acordes con la descripción realizada por la víctima, cuando existe un indicio relevante que permite reducir el campo de sospechosos a un colectivo mas reducido y se dispone precisamente de una fotografía de los integrantes de dicho grupo que puede ser examinada, sin sugestión alguna, por la propia víctima. En consecuencia no puede ser aceptada la alegación de la parte recurrente de que se vulneraron las condiciones de fiabilidad de la identificación fotográfica policial, con repercusión en la validez del posterior reconocimiento presencial tanto en la instrucción como en el juicio.

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a los factores ambientales y personales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento del testigo presencial durante la percepción inicial del suceso, ha de estimarse que eran óptimos para garantizar una identificación fiable, pues la víctima se encontraba en su propio domicilio, con unas condiciones de luz favorables, un período prolongado de duración del suceso, un tiempo de exposición de la cara del autor muy extenso, una distancia muy corta entre el autor y el testigo, pues los agresores golpearon, amenazaron y maniataron a la víctima, a cara descubierta, siendo además los agresores de raza blanca, siendo notorio que los testigos tienen una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. No existe, en consecuencia, factor alguno que permita dudar de la identificación visual de la víctima del hecho, que la ha ratificado en el juicio oral y se ha sometido a juicio contradictorio.

El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

SEXTO

Los motivos segundo, tercero y cuarto alegan presunción de inocencia en relación con los delitos de detención ilegal, lesiones y falsificación de pasaporte.

Estos motivos deben ser desestimados por carecer de fundamento. La participación en el conjunto del asalto domiciliario se encuentra plenamente acreditada, lo que determina la concurrencia de prueba de la detención ilegal y las lesiones, que no se cometen exclusivamente por quien materialmente realiza las ataduras o propina los golpes, sino por todos los asaltantes al tratarse de un supuesto de autoría conjunta. En cuanto al delito de falsificación, la utilización de un pasaporte falsificado en el que obra la fotografía del recurrente exige la cooperación necesaria del mismo al menos para proporcionar la fotografía utilizada en la falsificación.

SÉPTIMO

Los motivo quinto y sexto de este recurso, ambos por infracción de ley, se refieren al delito de detención ilegal.

El motivo quinto alega vulneración del art 163 1º , pero en su desarrollo no respeta los hechos probados, lo que atendiendo al cauce casacional elegido impone necesariamente su desestimación.

El motivo sexto alega infracción por inaplicación del art 73 CP , por haber apreciado la sentencia impugnada la concurrencia de un concurso real entre el delito de robo y el de detención ilegal, sancionando ambos separadamente, deduciéndose de su desarrollo que la tesis sostenida por la parte recurrente es que ambos delitos se encuentran en una relación de concurso de normas, pues estiman que el delito de detención ilegal debe quedar absorbido y subsumido en el delito de robo.

Este motivo debe ser estimado parcialmente, por encontrase ambos delitos en relación de concurso medial o instrumental, es decir que debe modificarse el criterio de la Audiencia Provincial (concurso real), sin llegar a apreciarse el sostenido por la parte recurrente (concurso de normas).

OCTAVO

La doctrina de esta Sala, por ejemplo, STS núm. 878/2009 de 7 de septiembre , STS núm. 887/2013, de 27 de noviembre o las más recientes, STS núm. 676/2015, de 10 de noviembre y STS núm. 28/2016, de 28 de enero , ha procurado sistematizar la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos como los robos con intimidación o las agresiones sexuales, que por su propia naturaleza suelen conllevar una cierta privación de la libertad deambulatoria de la víctima, para consolidar la seguridad jurídica en este ámbito.

Esta relación plantea situaciones diversas, bien concursales o bien de autonomía de las infracciones concernidas, que han sido clasificadas por esta Sala a partir de un análisis individualizado.

En general, se pueden establecer los siguientes supuestos:

  1. ) Concurso real.- Cuando la detención no constituye el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En este caso, nos encontramos ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad, sancionándose separadamente. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, excediendo notoriamente la duración de la detención del tiempo necesario para el acto depredatorio o de agresión sexual.

  2. ) Concurso medial.- Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar un robo con intimidación, u otro delito, pero cuya duración excede del estrictamente necesario para ejecutar el acto, es decir del indispensable para retener a la víctima mientras la agresión se consuma, constituye un concurso medial o instrumental, también llamado por la doctrina concurso ideal impropio ( art 77 CP ), que debe dar lugar a una condena conjunta, y no a una condena separada de ambos delitos. Condena que, en cualquier caso, debe ser superior a la que correspondería al delito principal o más grave, dado que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

  3. ) Concurso de normas.- Cuando la privación de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En estos supuestos, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio o agresivo, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea la agresión sexual o el robo.

En el caso actual es claro que la detención ilegal de la víctima constituyó un medio para cometer el robo, que excedió del tiempo minimamente indispensable para su realización, pues los asaltantes dejaron atada a la víctima cuando abandonaron el lugar, y también de la mera retención inevitable durante la comisión del robo pues se utilizaron medios especialmente limitativos de la libertad personal como fueron las ataduras, por lo que resulta aplicable el concurso medial o instrumental, y no el real, aplicado por la sentencia ni el concurso de normas, interesado por la parte recurrente.

NOVENO

La sanción de ambos delitos en concurso medial impone analizar cual es la regulación más favorable, dada la modificación realizada en la penalidad del concurso medial en el nuevo Código. En efecto, conforme a la norma anterior, la pena debería situarse en la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave, es decir en el caso actual de cinco a seis años de prisión, dado que la infracción mas grave es la detención ilegal, y la pena establecida en el art 162 va de cuatro a seis años. Mientras que con la regulación actual (nuevo art 77 3º), la pena iría de cinco años y un día de prisión (pena superior a la pena en concreto impuesta por la detención ilegal) a nueve años (suma de las penas en concreto impuestas por los dos delitos). Resulta, en consecuencia, más favorable aplicar el código penal vigente en la fecha de los hechos, pues el marco mínimo de la pena a imponer es similar en ambos supuestos, pero el máximo es mucho más elevado en caso de aplicar el código nuevo.

Como ha señalado ya esta Sala en sus SSTS núm. 863/2015, de 30 de diciembre y núm. 28/2016, de 28 de enero , entre otras, el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena "superior en grado" de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, como sucede en el caso actual, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la "suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito". Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si dicha pena fuese de cuatro años, como sucede en el caso actual, el marco punitivo del concurso irá de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las "reglas dosimétricas" del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un "bis in ídem" prohibido en el art. 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.

En el caso enjuiciado el Tribunal sentenciador considera que la pena concreta que corresponde por el delito más grave, la detención ilegal, es de cinco años de prisión, y por el segundo delito, el robo, es de cuatro años. En consecuencia, el marco punitivo del concurso ideal conforme a la nueva regulación va de cinco años y un día a nueve años. Esta pena es superior a la que correspondería aplicando la regulación anterior del concurso (de cinco a seis años de prisión).

Por lo tanto debe estimarse el motivo y aplicarse el concurso ideal en su regulación vigente en el momento de los hechos, imponiendo la pena de cinco años y seis meses de prisión por ambos delitos de robo y detención ilegal, atendiendo a la gravedad de los hechos y a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, como se razonará en la segunda sentencia.

DÉCIMO

El séptimo motivo de recurso, por infracción de ley, alega indebida aplicación del art 147 CP por estimar que las lesiones deben ser calificadas como falta. El motivo no respeta el relato fáctico, en el que constan la causación de unas lesiones necesitadas de tratamiento médico durante noventa días y que dejaron una secuela permanente, por lo que debe ser desestimado.

El octavo motivo denuncia error de hecho al amparo del art 849 de la Lecrim , pero no se apoya en un documento fehaciente que acredite el error del Tribunal, debiendo ser desestimada la atenuante de drogadicción interesada por la parte recurrente por las razones expuestas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada.

Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso, en relación con la apreciación de la concurrencia de un concurso medial entre el delito de detención ilegal y el de robo con violencia e intimidación, desestimando el resto de los motivos de recurso interpuestos, con declaración de las costas de oficio.

RECURSO DE Bernabe .

UNDÉCIMO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del recurrente Bernabe , por vulneración constitucional, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, no cuestionando la motivación del auto que acordó las escuchas, sino impugnando su necesidad y la falta de control judicial de su realización.

Reconoce la parte recurrente que la intervención telefónica no tuvo relevancia en el enjuiciamiento, pues la condena se fundamenta en otras pruebas diferentes, pero considera que si tuvo relevancia en la investigación porque gracias a las escuchas se logró averiguar la identidad del recurrente, por lo que su nulidad determinaría, por conexión de antijuridicidad, la del resto de la prueba de cargo, y concretamente la ilicitud de la diligencia de reconocimiento en rueda realizada por la víctima, y que constituyó la prueba de cargo más relevante para la condena.

Fundamenta la parte recurrente la falta de justificación y necesidad de la intervención en el hecho de que el auto judicial unicamente se apoya en un oficio policial que se fundamenta en las declaraciones del coimputado Agapito , efectuadas en sede policial y ratificadas de forma genérica en sede judicial, que a su entender no eran fiables y en el hecho de que uno de los agentes que declaró en el juicio manifestó que antes de las intervenciones ya habían podido identificar a los autores del robo. La ausencia de control judicial lo fundamenta en el hecho de no haberse aportado al juicio los soportes originales de las intervenciones.

Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad . La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. La STC 49/1999 constituye un punto de referencia básico en otra materia, así como las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre .

Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. « La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3)".

En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

DECIMOSEGUNDO

En el caso actual concurren los referidos requisitos. En efecto, el auto del Instructor, de 6 de marzo de 2014, se apoya en un detallado oficio policial (folios 401 y siguientes de las actuaciones) en el que se da cuenta de las manifestaciones efectuadas por el Sr Agapito , efectuadas en sede policial y ratificadas de forma genérica en sede judicial, en las que se proporcionan datos para identificar a los demás autores del robo.

El oficio incorpora, por tanto, indicios que cumplen los tres requisitos referenciados: 1º) ser accesibles a terceros, pues el propio Instructor ha podido verificar el contenido de las declaraciones del coimputado, ya que se han ratificado en sede judicial; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido un delito, pues el delito consta acreditado en los términos relatados por el imputado, y de que otras personas identificadas por él han participado en el mismo y 3º) no consisten en valoraciones acerca de las personas cuyas comunicaciones se van a intervenir, sino en datos concretos de naturaleza objetiva aportados por quien tiene conocimiento del hecho delictivo por su participación en el mismo, aunque en el ejercicio del derecho de defensa se niegue a reconocer dicha participación.

La necesidad de la intervención se justifica por la relevancia del hecho delictivo investigado, un robo con violencia en intimidación realizado en el propio domicilio de la víctima, con detención ilegal y lesiones, lo que puede permitir considerar proporcionado el recurso a este medio de investigación. El hecho de que la policía ya dispusiese de datos para identificar a alguno de los asaltantes, no descarta la utilización de las escuchas, para completar la investigación, acreditar la participación de los sospechosos e indagar si concurrían otros partícipes. La alegación sobre falta de control judicial carece de fundamento, pues dicho control está plenamente acreditado durante la investigación, y si no se aportaron la totalidad de los originales de las intervenciones al juicio fue porque no se solicitaron por las partes, y concretamente por la concurrencia de otras pruebas que no hacían imprescindible la aportación de las intervenciones.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El segundo motivo de recurso alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Considera el recurrente que el único dato de que se dispone para afirmar la identificación del Sr Bernabe es el reconocimiento en rueda de la denunciante practicado mas de cuatro meses después del acaecimiento de los hechos, considerando esta prueba insuficiente y cuestionando su resultado a partir de una nueva valoración de la misma. Reitera la parte recurrente el cuestionamiento de todo el proceso de identificación fotográfica, repitiendo la argumentación relativa al inicio de la investigación a partir de una fotografía de los asistentes al bautizo de la hija del anterior recurrente.

El motivo carece de fundamento, remitiéndonos a la doctrina ya expresada al resolver el motivo correlativo del primer recurrente. El recurrente actual, Sr Bernabe , no ha sido identificado a través de la referida fotografía del bautizo, al que no consta asistiese, sino a través de las intervenciones telefónicas. Con posterioridad fue identificado en un reconocimiento en rueda judicial, practicado con todas las garantías, y finalmente en el acto del juicio oral. Como ya se ha señalado, la utilización de la fotografía del bautizo, constituye una medida de investigación razonable y proporcionada, que no vicia el resto de la prueba. Las intervenciones telefónicas constituyen también una prueba constitucionalmente adquirida, por lo que su resultado puede ser utilizado contra el recurrente. El reconocimiento en rueda es una prueba judicialmente practicada, y las circunstancias que rodearon el hecho permiten deducir que la agredida dispuso de unas condiciones de luz, de un tiempo de exposición de la cara del autor, de una corta distancia entre el autor y el testigo, etc que favorecen el proceso de retentiva y permite considerar fiable la identificación. Y, en fin, el Tribunal sentenciador pudo valorar, con las ventajas que proporciona la inmediación y la contradicción, la declaración prestada por la agredida en el juicio oral en la que ratificó la autoría del recurrente.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El tercer motivo de recurso, también por infracción constitucional, alega vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por insuficiencia de motivación de la sentencia impugnada. Considera excesivamente escueta la argumentación del Tribunal sentenciador para desestimar la nulidad de las intervenciones telefónicas y a continuación cuestiona el contenido de la motivación utilizada para valorar la prueba de cargo tanto en relación con el delito de robo como con los delitos de detención ilegal y lesiones, culminando con la discrepancia respecto de la pena impuesta.

Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( STS 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

En el caso actual la sentencia impugnada contiene una motivación suficiente sobre los tres citados aspectos relevantes, como puede deducirse de su detenida lectura. La impugnación del recurrente más que razonar la ausencia de motivación lo que hace es discrepar con la argumentación expresada por el Tribunal de Instancia, desde una perspectiva lógicamente interesada y parcial. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO

El cuarto motivo de recurso, también por vulneración constitucional, alega infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena. El motivo carece de fundamento, pues las penas están correctamente determinadas en relación con los marcos legales correspondientes, y si bien es cierto que la suma resulta muy elevada, ello es consecuencia de la defectuosa aplicación del concurso medial, lo que se resolverá en el motivo siguiente.

DECIMOSEXTO

El quinto motivo, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del delito de detención ilegal.

El motivo, tal y como se plantea, carece de fundamento pues el cauce casacional utilizado exige el respeto del relato fáctico y del mismo se deduce manifiestamente un delito de detención ilegal. Sin embargo, tal y como se ha expresado al resolver el recurso anterior, este delito debe ser sancionado en relación de concurso medial con el delito de robo, lo que reduce considerablemente el total de la pena impuesta.

DECIMOSEPTIMO

El sexto motivo, por infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art 147 CP , por estimar que las lesiones debieron haber sido sancionadas como falta. Su desestimación se impone por las razones ya expuestas al resolver el motivo correlativo del recurso anterior.

El séptimo motivo cuestiona la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad. Alega la parte recurrente que al haberse propuesto esta agravante por la acusación particular en conclusiones definitivas se ha ocasionado indefensión a los acusados pues sus representaciones no pudieron efectuar preguntas dirigidas a desvirtuar la concurrencia de esta agravante. El motivo carece de fundamento pues la agravante se aplica en atención al número de asaltantes, hecho no cuestionado por la defensa, por lo que desde el punto de vista fáctico no cabe apreciar indefensión alguna, y en el ámbito jurídico la defensa pudo impugnar la fundamentación jurídica de la agravante en su informe.

El octavo motivo, por quebrantamiento de forma ha sido renunciado, por lo que procede estimar parcialmente el recurso en lo que se refiere a la aplicación del concurso de delitos entre el robo y la detención ilegal, y desestimarlo en cuanto al resto, con declaración de las costas de oficio.

RECURSO DE Agapito .

DECIMOCTAVO

Los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la representación de Agapito , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y falta de motivación, reiteran la argumentación de los correlativos del anterior recurrente, por lo que se impone su desestimación por las razones ya expuestas.

El tercer motivo se refiere a la detención ilegal, por lo que procede su estimación parcial en el sentido de apreciar un concurso medial, conforme a las razones ya expuestas en los recursos anteriores.

El cuarto motivo impugna la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

Como recuerda nuestra STS núm. 922/2012, de 4 de diciembre , y reitera la reciente STS 863/2015, de 30 de diciembre , conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 93/2012, de 16 de febrero , 1221/2011, de 15 de noviembre , 1236/2011 de 22 de noviembre y 1390/2011, de 27 de noviembre ), la agravante de abuso de superioridad debe apreciarse cuando concurren los siguientes requisitos:

1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación.

2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva.

4) Un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

En el caso actual concurren los tres primeros requisitos, pero no el cuarto.

Alega la parte recurrente que esta agravante no es aplicable a los delitos de robo. La reciente doctrina de esta Sala admite, de forma excepcional y con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad, ( STS 863/2015, de 30 de julio , STS 456/2015, de 7 de julio o STS 366/2014, de 12 de mayo ). La superioridad no puede venir dada por el uso del arma, dado que ya se ha valorado específicamente al aplicar la modalidad agravada de robo con uso de armas o instrumentos peligrosos, pero si puede proceder del elevado número de agresores unida al uso de una violencia sobreabundante, siempre actuando con un criterio de singularidad, como señalan las SSTS de 4 de diciembre de 2012 y 12 de mayo de 2014 , para evitar una doble incriminación.

En la STS 922/2012, de 4 de diciembre , reiterada en el STS 366/2014, de 12 de mayo , se señala en lo que se refiere a esta aplicación singular y excepcional de la agravante en los robos con violencia, que " la STS. de 29 de noviembre de 2007 , después de reconocer que no son abundantes los pronunciamientos sobre la concurrencia de esta agravante en delitos violentos contra el patrimonio, admite sin embargo su compatibilidad, ya que esta circunstancia agravante se puede aplicar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, pudiendo aplicarse también en aquellos que contemplan conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a otros bienes jurídicamente protegidos, como ya señaló la STS 8 de febrero de 1991 .

Desde esta perspectiva es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación. Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación. Es decir que es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos. Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio "non bis in ídem", solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados".

En el caso actual, si bien es cierto que el Tribunal señala que aplica la agravante en ambos delitos, no cabe apreciar ese efecto redundante que pueda exacerbar de modo duplicado la pena por la apreciación del abuso de superioridad en el robo, pues atendiendo a lo dispuesto en el art 242 CP la pena del delito de robo en casa habitada es de tres años y seis meses a cinco años, y aplicando el párrafo tercero del mismo artículo que impone la mitad superior, el mínimo punitivo seria de cuatro años y tres meses de prisión, mientras que el Tribunal, pese a apreciar la agravante de abuso de superioridad, solo impuso la pena de cuatro años, inferior al mínimo legalmente procedente, sin considerar la agravante. En consecuencia, la agravante no ha ejercido efecto alguna en la pena impuesta en la sentencia impugnada por el delito de robo, pero la doctrina expuesta deberá tenerse en cuenta en la segunda sentencia que dictemos, limitando la aplicación de la agravante de abuso de superioridad al delito de lesiones, y excluyéndola en el delito de robo, y también en el de detención ilegal, como ya ha hecho el Tribunal de Instancia, por ser incompatibles.

DECIMONOVENO

El quinto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega vulneración por inaplicación del art 66 CP , por no haberse evaluado correctamente la concurrencia de agravantes y atenuantes. El motivo es genérico sin especificar en concreto cual es la pena que debería haberse aplicado, y queda parcialmente sin contenido al estimarse el motivo relativo a la concurrencia de concurso medial, y a la exclusión de la agravante de abuso de superioridad en el robo, manteniéndose solo en las lesiones.

Procede, por todo ello, la estimación parcial de los recursos, casando la sentencia impugnada y dictando otra conforme a derecho, sin expresa imposición de costas.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida en la Constitución, esta Sala ha decidido:

ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Luis Francisco , Bernabe y Agapito , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de octubre de 2015 , en causa seguida a los mismos y otros por delitos de robo con intimidación, detención ilegal y lesiones; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

10916/2015P

Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde Pumpido Tourón

Fallo: 17/05/2016

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 444/2016

Excmos. Sres.:

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Juan Saavedra Ruiz

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, con el número 47/2015, por delitos de robo con intimidación, detención ilegal y lesiones contra Juan Ignacio , Bernabe , Agapito , Luis Francisco y Anibal , todos ellos mayores de edad, naturales de Colombia, cde instrucción, profesión y solvencia no determinados; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de octubre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos condenar a los recurrentes Luis Francisco , Bernabe y Agapito , como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal del art 163 CP , en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada haciendo uso de armas del art. 252 1 º, 2 º y 3º del Código Penal , co la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, pena que se estima proporcionada atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable, y que se imponen en el umbral máximo de la mitad inferior de la pena determinada por la apreciación del concurso (cinco años y seis meses, máximo de la mitad inferior de la pena de cinco a seis años determinada por la aplicación del concurso medial entre el robo y la detención ilegal), atendiendo a la gravedad de los hechos y a la concurrencia de la atenuante anteriormente indicada.

Debiendo mantenerse en sus propios términos las condenas impuestas por delito de lesiones y falsificación.

FALLO

Condenamos a los acusados Luis Francisco , Bernabe y Agapito , como autores criminalmente responsables de un delito de detención ilegal del art 163 CP , en concurso medial con un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada haciendo uso de armas del art. 252 1 º, 2 º y 3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, especialmente los relativos a las condenas impuestas por delito de lesiones y falsificación, a la responsabilidad civil, a las costas y a la absolución de los demás acusados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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