ATS 768/2016, 12 de Mayo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7ª), en el Rollo de Sala 6753/2013 dimanante del Procedimiento Abreviado 77/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Dos Hermanas, se dictó sentencia, con fecha 30 de julio de 2014 , en la que se condenó a Darío , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 9.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Darío , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Matilde Marín Pérez, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24 CE . En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 CP . En ambos motivos, desde distintas perspectivas y cauces procesales, se plantea la misma cuestión, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Sostiene que se ha invertido un tiempo excesivo en el enjuiciamiento. Especialmente significativo es, se argumenta, el tiempo que se ha tardado en dictar sentencia (6 meses) y en dictar un sencillo auto de aclaración de sentencia (11 meses), por lo que se debe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o, al menos, como atenuante simple.

2. Como hemos declarado reiteradamente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

   Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

3. No se planteó esta cuestión por ninguna de las partes en la instancia y por ello el Tribunal de instancia no se ha pronunciado al respecto.

   Por otra parte y teniendo en cuenta la complejidad del procedimiento, con varios imputados (seis inculpados de los que finalmente fueron condenados dos y absueltos los otros cuatro) y diversidad de pruebas, puesta de relieve por la propia extensión de las actuaciones, el tiempo invertido en el enjuiciamiento no se puede considerar extraordinario (desde principios de 2012 hasta finales de enero de 2014 en que se celebra la vista). No se observan además periodos de paralización injustificados. Es cierto que el tiempo para dictar la sentencia se prolongó más de lo deseable o razonable (el juicio tuvo lugar los días 27 y 28 de enero de 2014 y la sentencia tiene fecha de 30 de julio siguiente), y los trámites posteriores también se dilataron en exceso, en lo que pudo influir la complejidad de la ejecución con el levantamiento de la intervención de los vehículos y determinación para su devolución del dinero y joyas pertenecientes a los acusados absueltos, lo que requirió la aclaración de la sentencia en algunos de esos aspectos. Sin embargo, y como decimos, no cabe hablar de una dilación extraordinaria como para reclamar la apreciación de una atenuante y menos aún como muy cualificada. No existen méritos en fin para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

   En todo caso, el tiempo empleado en el enjuiciamiento no justificaría en modo alguno, como decíamos, la apreciación de una atenuante. Hemos dicho en la STS 123/2011, de 21 de febrero , que "la dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

   Ese periodo entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio, e incluso la fecha de dictarse la sentencia, ha de considerarse por tanto, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo dilatado pero no extraordinario, y nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del Código Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal (que en el caso y por lo dicho no concurre), para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

   Los motivos, pues, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim ).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

1. Considera que se debió apreciar el tipo atenuado teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho imputado, pues al aquí recurrente no se le atribuye en el hecho probado ninguna venta y se reconoce que parte de la droga hallada en su poder era para su propio autoconsumo, y en razón a que era consumidor de la droga que portaba (heroína), como también se reconoce en el hecho probado.

2. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

   Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.

   Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito (cfr. SSTS 943 y 944/2011, 8 de septiembre , entre otras).

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).

3. No concurre "la escasa entidad" que como presupuesto objetivo se requiere. En efecto y desde luego el examen del caso que está siendo objeto de análisis, pone de manifiesto la ausencia de los requisitos a los que la jurisprudencia de esta Sala ha asociado la aplicación del tipo atenuado. No puede hablarse de escasa entidad del hecho cuando se trata aquí de una actividad habitual y de cierta magnitud como lo demuestra el relato fáctico en el que se refiere que el acusado aquí recurrente, auxiliado por su hijo, recibía cantidades importantes de sustancias adulterantes (paracetamol y cafeína), y tenía en su poder, escondido en un pequeño zulo excavado en la puerta del chalé donde residía, varias bolsas con heroína: una contenía 277 gramos con una riqueza del 15,91 %; otra 16,17 gramos con una riqueza del 11,17 %; y la tercera con 10,21 gramos y una riqueza del 4,11 %. La cantidad y el valor de la droga (más de 23.000 euros en su venta por miligramos y más de 9.000 en su venta por gramos), y las circunstancias de la incautación, denotan una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica. No se trata además de un adicto sino de un consumidor de las sustancias con las que también, y convirtiendo esa actividad en su "modus vivendi", trafica.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim ).

En el motivo cuarto, interpuesto al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Alega que los informes periciales obrantes en las actuaciones acreditan que el acusado era adicto a la heroína y consumidor de otras sustancias (cocaína, cannabis y alcohol), desde hacía muchos años, por lo que necesariamente tenía gravemente alteradas sus facultades de querer, entender y obrar.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

3. En todo caso, el Tribunal de instancia valora los informes a los que alude el recurrente y no se aparta de su contenido, pues declara, sobre la base de los mismos, que Darío es consumidor de sustancias, pues el informe del Instituto Nacional de Toxicología únicamente acredita el consumo de sustancias (con mayor índice de concentración en el caso de su hijo, también condenado como cómplice del delito) y el informe de la Asociación Antaris acredita tan solo la petición de tratamiento de deshabituación tras salir de prisión. Los informes citados no acreditan fehacientemente una adicción grave, prolongada y severa, que en el caso de Darío se empieza a tratar a los 50 años, y no consta que tuviera por efecto de ese consumo afectadas sus facultades mentales. Por ello se rechaza correctamente la pretensión de que se aprecie una atenuante (FD 7º).

   Cabría añadir que no consta que durante la detención y posterior ingreso en prisión, el aquí recurrente requiriese tratamiento por esa supuesta adicción o presentara síndrome de abstinencia alguno, ni tampoco figura un reconocimiento forense para acreditar esa hipotética adicción, su gravedad y su antigüedad. No consta, en fin, que tuviera una grave adicción, ni que presentara una disminución notable de sus facultades intelectivas y/o volitivas. Se trataría, según resulta de las pruebas de que se dispuso y en definitiva, de un consumidor que no tiene mermadas sus facultades de querer, entender y obrar.

   El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.2 CP ó subsidiariamente del art. 21.7 CP .

1. Sostiene que se debió apreciar la atenuante de toxicomanía, teniendo en cuenta los informes invocados en el motivo precedente y que demuestran la drogadicción de larga evolución y la merma considerable de la imputabilidad del sujeto activo del delito.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo es dependiente del anterior y ha de correr idéntica suerte. No concurren los presupuestos fácticos para apreciar la circunstancia invocada. Ya hemos visto que no se acredita una anulación o grave perturbación o siquiera una merma leve de su imputabilidad, ni tampoco consta que presentara algún trastorno asociado a dicho consumo, por lo que, correctamente, se rechaza la pretensión de apreciar la atenuante. Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto".

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ).

En el caso no existen méritos para apreciar la atenuante de drogadicción esgrimida, ni siquiera como analógica, pues no se acreditó esa supuesta adicción, y no constan por tanto debidamente probados los presupuestos para apreciar atenuante alguna.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: