STS 238/2016, 29 de Marzo de 2016

Con fecha 29 de julio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- El presente conflicto colectivo ha sido promovido por el Delegado de Personal de la Empresa Aguas de Cieza, S.A. D. Porfirio contra la referida empresa. Y tiene por objeto el cese inmediato de la práctica de empresa de suspender el abono de la paga extraordinaria del mes de diciembre del 2012 a todos los trabajadores no directivos, y ser estos reintegrados en el importe de las pagas extraordinarias de dicho mes, y subsidiariamente la parte de la paga devengada a la entrada en vigor del R.D.L. 20/2012, de 13 de julio con los correspondientes intereses legales.

2º.- Los Estatutos Sociales de la empresa demandada Aguas de Cieza, S.A. en su art. 2 establecen como objeto social de la empresa: La sociedad tiene como objeto social la gestión de los siguientes servicios municipales de la titularidad del Ayuntamiento de Cieza.- 1) El denominado Ciclo Integral del Agua (Abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y depuración de aguas residuales), en el término municipal de Cieza, gestión que se efectuará de acuerdo con la legislación aplicable y la concesión efectuada por el Ayuntamiento.

3º.- La empresa Aguas de Cieza, S.A. es una empresa mixta con un 51 por 100 de capital público y un 49 por 100 de capital privado. Y en cuanto a sus ingresos está subvencionada por vía tarifa.

4º.- El Convenio Colectivo de Trabajo para Aguas (Captación, Elevación, conducción) aprobado por resolución de 17-03-2009 de la Dirección General de Trabajo de la comunidad Autónoma de Murcia, publicado en el BORM de 02-04-2009, establece en su art. 32 "Las gratificaciones extraordinarias como complemento salarial y de devengo trimestral. Fijando como fechas de pago de las gratificaciones extraordinarias los penúltimos días laborales de los meses de marzo, junio y septiembre y el 15 del mes de diciembre".

5º.- La empresa por medio de comunicación escrita de fecha 26-11-2012, a través de la Delegada de Personal, hizo saber a los trabajadores las deducciones correspondientes en el mes de diciembre del 2012, de acuerdo con la referida norma.

6º.- El Interventor General del Ayuntamiento de Cieza de la Concejalía de Economía y Hacienda remitió al Gerente de Aguas de Cieza comunicación escrita solicitando informe sobre si se ha aplicado el Título I del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio al personal del servicio de la empresa referida, o en su caso, si está previsto en la nómina de diciembre".

7º.- La empresa ha procedido a aplicar a los trabajadores de la empresa las deducciones correspondientes al mes de diciembre del 2012 según lo establecido en dicha norma. Y como consecuencia, no ha abonado a aquellos la cantidad correspondiente a la paga extraordinaria de diciembre del año 2012.

8º.- En el año 2012 la empresa Aguas de Cieza, S.A. ha tenido beneficios.

9º.- Con fecha 04-04-2013 se celebró acto de mediación con el resultado de sin avenencia ante la Oficina de Resolución de Conflictos Laborales de la Región de Murcia

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Estimar la demanda de conflicto colectivo promovida por D. Porfirio como delegado de personal de la empresa Aguas de Murcia, S.A., y en consecuencia, procede declarar contraria a derecho la práctica de la empresa referida de suspender la paga extraordinaria del mes de diciembre del 2012 a todos los trabajadores no directivos. Y siendo ejecutiva la presente sentencia, procede el cese inmediato de dicha práctica empresarial así como el reintegro a los trabajadores de la referida paga».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de Aguas de Cieza, S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, la cual dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de julio del 2013, dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Murcia en el proceso 290/2013, revocarla y, en su lugar, desestimar la demanda de conflicto colectivo promovida por D. Porfirio en su condición de delegado de personal contra la empresa Aguas de Cieza, S.A.. Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal».

Por la representación de D. Porfirio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 20 de junio de 2014.

Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla y León, sede en Valladolid, de fecha 26 de septiembre de 2012 (rec. suplicación 1579/12).

Por providencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar.

El problema que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si resulta aplicable el artículo 2 del Real Decreto Ley 20/2012 , que suprimió la paga extraordinaria de diciembre al personal del sector público, para los trabajadores de la empresa mixta Aguas de Cieza, S.A., cuyo objeto social es la gestión de los servicios municipales de abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y depuración de aguas residuales de lo que es titular el Ayuntamiento de Cieza, habiéndose constituido bajo la forma jurídica de sociedad anónima, en la que el Ayuntamiento de Cieza tiene suscrito el 51% del capital social y el 49% es de titularidad privada.

Interpuesta demanda de conflicto colectivo por el delegado de personal, fue estimada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Murcia en sentencia de 29 de julio de 2013 , al entender que la empresa tuvo beneficios en el año 2012, con lo que la supresión de la paga extraordinaria no contribuye a la reducción del déficit público; habiendo sostenido la parte demandante que la referida sociedad mixta no estaba incluida dentro del "sector público", siendo esta segunda cuestión el eje esencial del presente debate.

Recurrida en suplicación por la empresa Aguas de Cieza, S.A, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en la sentencia de 24 de marzo de 2014 (rec.- 290/2013 ), que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, estimó el recurso y revocó la decisión de instancia con desestimación de la demanda.

Razona esa sentencia, que la sociedad recurrente se encuentra integrada dentro del sector público, al ser titular del 51% de su capital social el Ayuntamiento de Cieza, sin que sea exigible para atribuirle ese consideración que el capital pertenezca íntegramente a la entidad local.

Frente a la referida sentencia recurre ahora en casación para la unificación de doctrina el delegado de personal demandante, denunciando la infracción de los artículos 32 del Convenio Colectivo de aplicación; art. 2 del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad; art. 22.1º de la Ley 2/12, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado ; art. 86 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local , en concordancia con lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que aprueba la Ley Reguladora de las Haciendas Locales; art. 14 de la Constitución y arts. 3 y 4 del Código Civil ; proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 26 de septiembre de 2012 ( rec.- 1579/2012 ).

La sentencia de contraste entra a analizar si resulta aplicable la norma que eliminó la paga extraordinaria de diciembre en el sector público, el RDL 20/2012 , a los empleados de una empresa mixta como la recurrente, para llegar a la conclusión de que solo sería posible hacerlo en las empresas vinculadas con la Administración Local cuyo capital social estuviese íntegramente suscrito por la Corporación.

Para llegar a esa conclusión, la sentencia parte de la idea de que el propio significado de "Sector Público" o de "Administraciones Públicas" dentro del marco del artículo 135 CE , parecería establecer un alcance uniforme para todos los estratos territoriales. Sin embargo, añade literalmente que «... obviamente la analogía no es aplicable si existe previsión legal expresa, como aquí ocurre, puesto que el artículo 162 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, dispone que los presupuestos generales incluyen las previsiones de ingresos y gastos de las "sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local correspondiente". Es decir, en este caso el criterio del 50% no es aplicable, sino uno del 100% del capital social, siendo ésta la previsión que corresponde al texto legal. Aún más, la previsión es concordante con el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local , que contempla como supuesto de gestión directa de los servicios locales la prestación de los mismos mediante sociedad mercantil local, cuyo "capital social sea de titularidad pública", titularidad que no se distingue y que, por tanto, ha de interpretarse que se refiere a su totalidad, de forma armónica con lo dispuesto en el texto de marzo de 2004 sobre Haciendas Locales.

Como quiera que la participación del Ayuntamiento de León en el capital social de Emilsa no alcanza el 100%, la misma queda fuera del ámbito presupuestario del Ayuntamiento, conforme al artículo 162 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

Por consiguiente, el concepto de "sociedades mercantiles públicas" varía según la Administración de que se trate y, para el caso de las Administraciones Locales, no quedan comprendidas aquéllas en las que la participación de la Administración en el capital social no sea del 100%».

Conforme a esos razonamientos, la sentencia de contraste llega a la conclusión de que aquella sociedad mixta no está legalmente incluida en el sector público a estos efectos.

En el caso de la sentencia recurrida, se trata igualmente de una empresa mixta con un 51% de capital público titularidad del Ayuntamiento de Cieza y un 49% de capital privado, cuyo objeto social es la gestión de los servicios municipales relacionados con el denominado ciclo integral del agua, esto es: abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y depuración de aguas en el término municipal de Cieza.

De la misma forma, la controversia gira en torno a la aplicación de la norma que eliminó la paga extraordinaria de diciembre en el sector público, el RDL 20/2012. En esas circunstancias la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la norma es de aplicación porque la empresa debe entenderse comprendida dentro del sector público, mientras que la sentencia de contraste alcanza la solución contraria. Concurren por lo tanto los presupuestos de la contradicción en los términos exigidos por el art. 219 de la LRJS .

Sobre esta base fáctica deberemos desestimar el recurso, en congruencia con la doctrina establecida por esta Sala en su sentencia de 16 de febrero de 2015 (rcud 695/2014 ), en la que resolvemos un asunto sustancialmente coincidente con el actual, en el que igualmente se trata de la eliminación de la paga extra de diciembre conforme al RDL 20/2012 en una empresa mixta de la Administración Local en la que el Ayuntamiento participante ostenta el 51% de sus acciones.

Como apuntamos en la precitada sentencia « El problema que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si resulta aplicable el artículo 2 del Real Decreto Ley 20/2012 -que suprimió la paga extraordinaria de diciembre al personal del sector público- para los trabajadores de una empresa mixta de limpieza, bajo la forma jurídica de S.A., EMILSA, en la que el Ayuntamiento de León tiene suscrito el 51% del capital social y el 49% es de titularidad privada». Se trata por lo tanto de la misma cuestión que se suscita en este caso.

Se recurría en aquel supuesto la sentencia de la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 16 de enero de 2014 (misma Sala y misma tesis de la sentencia de contraste del presente caso), que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina. Analiza esa sentencia si resulta aplicable en este caso la discutida norma que eliminó la paga extraordinaria de diciembre en el sector público, el RDL 20/2012 , a los empleados de una empresa mixta como la recurrente, para llegar a la conclusión de que solo sería posible hacerlo en las empresas vinculadas con la Administración Local cuyo capital social estuviese íntegramente suscrito por la Corporación, partiendo de la idea de que el propio significado de "Sector Público" o de "Administraciones Públicas" dentro del marco del artículo 135 CE , parecería establecer un alcance uniforme para todos los estratos territoriales. Sin embargo, añade literalmente que "... obviamente la analogía no es aplicable si existe previsión legal expresa, como aquí ocurre, puesto que el artículo 162 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, dispone que los presupuestos generales incluyen las previsiones de ingresos y gastos de las "sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local correspondiente". Es decir, en este caso el criterio del 50% no es aplicable, sino uno del 100% del capital social, siendo ésta la previsión que corresponde al texto legal. Aún más, la previsión es concordante con el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local , que contempla como supuesto de gestión directa de los servicios locales la prestación de los mismos mediante sociedad mercantil local, cuyo "capital social sea de titularidad pública", titularidad que no se distingue y que, por tanto, ha de interpretarse que se refiere a su totalidad, de forma armónica con lo dispuesto en el texto de marzo de 2004 sobre Haciendas Locales".

Partiendo de esas circunstancias, razonamos en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2015, que "La Sala no puede por menos que estar de acuerdo en que la analogía no puede ser el elemento que resuelva el problema jurídico planteado, pero, por el contrario, discrepa de la solución dada por la sentencia recurrida y entiende que EMILSA sí es una empresa encuadrada en el sector público y que por ello le resulta plenamente aplicable el discutido RDL 20/2012 y sus previsiones.

Para ello en primer lugar hemos de decir que el artículo 162 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, que es la base de la construcción jurídica de la sentencia recurrida, en modo alguno resuelve el problema en la manera que decide la referida sentencia.

En ese precepto, encuadrado dentro Titulo VI de la Ley, "Presupuesto y gasto público", se dice que "Los presupuestos generales de las entidades locales constituyen la expresión cifrada, conjunta y sistemática de las obligaciones que, como máximo, pueden reconocer la entidad, y sus organismos autónomos, y de los derechos que prevean liquidar durante el correspondiente ejercicio, así como de las previsiones de ingresos y gastos de las sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local correspondiente". Aunque es cierto que en ese texto se dice que como obligación que incumbe a las Entidades Locales el presupuesto ha de contener esas previsiones de ingresos y gastos de las sociedades cuyo capital pertenezca en su integridad a la corporación, en modo alguno significa que las sociedades mixtas estén fuera de ese control presupuestario ni que, en consecuencia, y por ello no pertenezcan al sector público.

En cuanto a su carácter "ajeno" al presupuesto de la Administración Local, diremos para sostener lo contrario que en el artículo 168.3 y 4 se dice que "Las sociedades mercantiles, incluso de aquellas en cuyo capital sea mayoritaria la participación de la Entidad Local, remitirán a ésta, antes del día 15 de septiembre de cada año, sus previsiones de gastos e ingresos, así como los programas anuales de actuación, inversiones y financiación para el ejercicio siguiente". Con lo que resulta evidente que esas previsiones de las empresas con capital mayoritario del Ayuntamiento, deberán integrarse en el presupuesto de la Administración correspondiente, como no podría ser de otra manera, teniendo en cuenta que en esas previsiones pueden contenerse compromisos de gasto para la Entidad Pública que habrán de ser conocidos, fiscalizados y eventualmente aprobados.

Por eso en el número 4 del mismo precepto se establece la obligación del presidente de la entidad de formar también con esa documentación de las sociedades en la que tiene participación mayoritaria la Administración Local, de remitir al Pleno el Presupuesto General, remisión en la que se incluirá obligatoriamente también la documentación complementaria o anexos a que se refiere el número 1 del artículo 166, en cuyo apartado b) se incluyen "Los programas anuales de actuación, inversiones y financiación de las sociedades mercantiles de cuyo capital social sea titular único o partícipe mayoritario la entidad local".

No existe por tanto una norma especial que excluya a las sociedades mixtas, con participación mayoritaria de las Corporaciones Locales, de las previsiones presupuestarias incluidas en la Legislación de Haciendas Locales.

Tras lo que seguimos diciendo: «hemos de afirmar también que la empresa EMILSA forma parte del denominado "sector público" a los efectos que hoy analizamos aquí. La actividad que lleva a cabo la empresa demandada EMILSA es la de los servicios de limpieza de interiores en los edificios municipales del Ayuntamiento de León, gestión de un servicio encuadrable en los artículos Artículo 85 y siguientes de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases del Régimen Local , por el procedimiento de gestión indirecta, a realizar en la forma prevista para el contrato de gestión de servicios públicos en la Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011.

Esa norma regula el contrato de gestión citado en su artículo 8 y complementarios, de manera que será posible llevarla a cabo bajo esa forma de contratación salvo que la actividad se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública, lo que significa a contrario que, como en el caso de autos, será una sociedad mixta la única que podrá hacerse cargo de la gestión indirecta de un servicio como el discutido aquí.

Y en esa norma también se define en el artículo 3 el ámbito subjetivo de aplicación en sus números 1 y 2, de muy importante aplicación en relación con las previsiones de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores para la determinación de las dos formas jurídicas diferenciadas para proceder al despido colectivo que pueda llevarse a cabo en el sector público, ámbito en el que de nuevo y con carácter general hemos de afirmar que encaja la Sociedad demandada EMILSA, concretamente en el artículo 3.1 d), en relación con el apartado a), bajo la expresión general de "sector público".

En el artículo 3.1 se dice que a los efectos de esta Ley , se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:

1. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. ...

4. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100....

   Y en el número segundo se define después lo que significa el término más restringido y dentro del sector público, de "Administraciones Públicas", con el alcance que en él se contiene y que no afecta a la empresa EMILSA, que de esta manera forma parte del "sector público", pero no es "Administración Pública".

   Correlativamente, la gestión indirecta del servicio de limpieza que lleva a cabo EMILSA entraría dentro del alcance del artículo 275 de esa norma, con arreglo al que, en los términos subjetivos delimitados en el art. 3, "La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos".

   A la misma conclusión en cuanto a la pertenencia de EMILSA al sector público ha de llegarse desde el análisis de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, enmarcada en ese conjunto normativo que siguió a la modificación del artículo 135 CE al que antes nos hemos referido.

   De nuevo en ella se define el "sector público" en el artículo 2, en el que se dice que a los efectos de esa Ley, el sector público se considera integrado por las siguientes unidades:

   "1. El sector Administraciones Públicas, de acuerdo con la definición y delimitación del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales aprobado por el Reglamento (CE) 2223/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996 que incluye los siguientes subsectores, igualmente definidos conforme a dicho Sistema:

1. Administración central, que comprende el Estado y los organismos de la administración central.

2. Comunidades Autónomas.

3. Corporaciones Locales.

4. Administraciones de Seguridad Social.

   2. El resto de las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público dependientes de las administraciones públicas, no incluidas en el apartado anterior, tendrán asimismo consideración de sector público y quedarán sujetos a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas .»

Esta es la solución que debe igualmente aplicarse en el presente supuesto, pues también en este caso la empresa demandada, gestora de los servicios del agua, está participada mayoritariamente por el Ayuntamiento en los términos porcentuales referidos, tiene el mismo carácter público, como se desprende del art 86.2 de la LBHL, que declara la reserva en favor de las Entidades Locales, entre otras actividades o servicios esenciales, la de abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, hallándose la empresa demandada, como se ha consignado ya, dentro del catálogo o inventario de Entes Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, con esa participación mayoritaria de la corporación local y ostentando por ello el alcalde la presidencia del consejo de administración.

Consecuentemente con cuanto se ha dicho y según se adelantaba, procede, como propone el Mº Fiscal, la desestimación del recurso, sin que proceda la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 235.1º LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.