STS 1040/2016, 10 de Mayo de 2016

Por el Procurador Sr. Bufala Balmaseda en nombre y representación de Autopista Madrid Sur Concesionaria Española SA, se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes de 15 de octubre de 2012, de 14 de enero de 2013 y de 12 de abril del mismo año de préstamo participativo por el sobrecoste de expropiaciones.

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda.

En el escrito de demanda se solicita que se dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos y mediante otro sí solicita el recibimiento a prueba del mismo, llevándose a cabo según costa en autos.

Conferido traslado de la demanda a la Administración General del Estado, el Abogado del Estado presenta escrito de contestación en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica a la Sala en su día, dicte sentencia declarando inadmisible, o en su defecto, desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales.

Mediante auto de 17 de junio de 2014 se acuerda el recibimiento a prueba del pleito. Practicándose las pruebas propuestas por la parte y admitidas por la Sala, con el resultado que obra en las actuaciones.

Se concedió a las partes plazo, por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, para formular conclusiones. Trámite que evacuaron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

Señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de enero de 2015 el cual se deja sin efecto y se acuerda como diligencia de prueba requerir a la Administración demandada, llevándose a cabo según consta en autos. Por Providencia se señala para deliberación y fallo el día VEINTISIETE DE ABRIL DE DOS MIL DIECISÉIS, fecha en la que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez , Magistrado de la Sala

La cuestión central del presente recurso es la de si la empresa concesionaria de alguna de las autopistas de las que se citan en la DA 41 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , ley 26/2009, puede o no obtener del Estado un préstamo participativo estando en situación de concurso de acreedores, para el abono del justiprecio fijado por acuerdos firmes del Jurado Provincial de Expropiación o por sentencia igualmente firme.

La recurrente, Autopista Madrid Sur Concesionaria Española S.A. fue declarada en concurso de acreedores mediante auto de fecha 4 de octubre de 2012 del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid , habiendo formulado solicitud de préstamo participativo, por lo que a este recurso atañe, en fechas 15 de octubre de 2012, 14 de enero de 2013 y 12 de abril de 2013, es decir, todas ellas después de haber sido declarada en situación de concurso.

La recurrente fundamenta su pretensión en que, en su opinión, la DA 41 de la Ley 26/2009 reconoce expresamente <<el derecho al reequilibrio financiero de la concesión derivado de los sobrecostes de la expropiación fundamentando su afirmación en el hecho de que la exposición de motivos, dice, reconoce la situación de desequilibrio económico de la concesión como consecuencia de los sobrecostes de las expropiaciones y como consecuencia de ello la Administración debe articular medidas que permitan reequilibrar la concesión. Sostiene la recurrente que ha cumplido todos los requisitos que impone la DA 41 de la ley 26/2009 y que el silencio negativo, que en dicha norma se establece en el caso de que la solicitud no se resuelva antes de que expire el trimestre en que se presenta, lo es sólo a efectos de permitir el acceso a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pero no afecta a la obligación que sigue manteniendo la Administración de dictar resolución expresa y conceder el préstamo si se cumplen las exigencia de la DA 41 citada, sin que en modo alguno pueda entenderse que la misma configura una medida graciable atendidos los términos del apartado cuarto que impone, en caso de acogimiento una de las medidas reguladas en los apartados 2 y 3, la renuncia entablar acciones contra el Estado o el compromiso de desistir de las ya iniciadas por razón del reequilibrio de la concesión, obligación de la que la recurrente coliga la de la Administración de otorgamiento del préstamo participativo si se cumplen los requisitos de la DA 41 citada. Se refiere también la recurrente a hechos de que la obligación de restablecer el equilibro económico se configura como un derecho del concesionario reconocido ya en el TRLCAP y que en el caso de autos ese desequilibrio viene reconocido de manera explicita por el propio legislador.

Afirma la recurrente que en el momento de las solicitudes existía dotación presupuestaria y que la declaración de concurso de la sociedad concesionaria es irrelevante. Sostiene que la prohibición de contratar establecida en el articulo 60 del TRLCSP no es aplicable supletoriamente por cuanto se excluyen del concepto de bienes patrimoniales los créditos y demás recursos financieros y que en ese sentido el artículo 3 de la Ley 33/2003 dispone que no se entenderán incluidos en el patrimonio de las Administraciones Públicas el dinero, los valores, los créditos y demás recursos financieros..., todo ello sin perjuicio de que la Ley 26/2004 es Ley especial que prevalece frente a lo generado.

Afirma que la Ley 26/2009 prevee la situación de concurso, sin distinguir entre si este se produce antes o después de la solicitud del préstamo, y regula sus consecuencias.

Tampoco, afirma la recurrente, cabe apelar a la Ley Concursal en el sentido de que procedimiento concursal impide el cumplimiento del fin del préstamo ya que la ley 26/2009 establece dicho fin y por tanto no resultaría procedente incluir "sin matices" el importe de este en la masa del concurso.

Se refiere finalmente la recurrente al hecho de que haya habida pronunciamientos judiciales en los que se declara que la Administración debe hacer frente directamente al pago de los justiprecios en caso de concurso de la concesionaria, afirmando que ello en nada incide en la cuestión que nos ocupa ya que pagados aquellos mediante el préstamo participativo nada podrían reclamar los expropiados a la Administración expropiante.

El Sr. Abogado del Estado se opone a la demanda, afirmando en lo que aquí interesa, lo que sigue <<CUARTO.- Los contratos de préstamo se perfeccionarán con su formalización, a tenor de los artículos 27 y 156 de la Ley de Contratos (TRLCSP de 2011) .Por ello, aunque fuera procedente el otorgamiento de los préstamos reclamados, no podría perfeccionarse y formalizarse el contrato, al concurrir sobrevenidamente a la solicitud de los préstamos la prohibición de contratar establecida en el artículo 60.1.b) de la Ley de Contratos , haber sido declarada la contraparte en concurso, circunstancia que es apreciable de oficio, a tenor del artículo 61.1 de la misma Ley . Por lo que habría lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato de préstamo de acuerdo con el artículo 32.b) de la citada Ley de Contratos . QUINTO.- De la propia DA 41 de la Ley 26/2009 se desprende claramente, a sensu contrario, que el legislador no ha querido que se lleve a cabo formalización alguna de préstamo participativo si el prestatario se encontrase en concurso de acreedores. En efecto, aun cuando la referida DA 41' solo contempla expresamente el supuesto de que el concurso de acreedores de la concesionaria tuviese lugar una vez concedido el préstamo y en relación con los ingresos adicionales, es clara, sin embargo, la voluntad del Legislador: si la declaración de concurso de acreedores de la sociedad concesionaria supone que los ingresos adicionales no formarán parte de La masa del concurso y se ingresarán directamente en el Tesoro para la amortización del préstamo, es claro que de ahí puede deducirse una voluntad del legislador de que, si el concurso se produce antes de haberse formalizado el préstamo participativo, el mismo impide su formalización pues carecería de sentido formalizarlo para que después esos fondos quedasen integrados en la masa activa del concurso ante la falta de una norma especial como la existen te respecto a Los ingresos adicionales. SEXTO.- Además, es imposible el otorgamiento de los préstamos participativos en cuanto se requiere que necesariamente con su adopción se proceda a modificar eL contrato concesional en los términos prevenidos en la disposición adicional 41. Dos.c) de la Ley 26/2009 . Que es requisito previo y necesario para el otorgamiento de los préstamos, en cuanto constituye la garantía de su devolución y forma parte integrante del contrato de préstamo. Luego tampoco procedería su otorgamiento al no someterse a la condición necesaria para ello. Siendo imposible modificar el contrato concesional, por cuanto requiere el consentimiento del concesionario, ya que la modificación se opera a su instancia -el préstamo lo solicita él-. Estando incursa La recurrente en prohibición de contratar -y por lo mismo de modificar el contrato concesiona!-, al haber sido declara en concurso de acreedores. De conformidad con el artículo 20.b) del Texto Refundido de la Ley de Contratos , esta vez la aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2000, cte 16 de junio, (en relación a la disposición final 12 de la Ley Concursal que asimila las situaciones descritas en la Ley de Contratos, en el apartado citado, a la declaración de concurso). Que es la normativa contractual aplicable al contrato concesional, según el artículo 13 del Real Decreto 3540/2000, de 29 de diciembre , por el que se adjudicó la concesión a la recurrente. Llevando acarreada la prohibición de contratar la nulidad de pleno derecho de tal modificación si se infringiera, de acuerdo con los artículos 22 y 62.b) de la indicada Ley de Contratos de 2000 . A lo que debe añadirse que la demanda no reclama en su suplico la modificación de la concesión, con lo que mal puede reclamarse el préstamo si al mismo tiempo no pide la modificación del contrato concesional. SÉPTIMO.- Tampoco procede el otorgamiento de los préstamos al haber desaparecido las circunstancias de hecho que los justifican. El destino de los préstamos lo es para el abono del justiprecio fijado.. y sólo por la suma del justiprecio pagado o pendiente de pago que exceda del 175 por lOO de las cantidades previstas por la concesionaria en su oferta para el abono de las expropiaciones. Extendiéndose a los intereses abonados o adeudados, lógicamente y también para satisfacerlos. Al haber sido declarada la concesionaria recurrente en concurso, impide que se cumpla la finalidad del posible préstamo, por la mecánica del procedimiento concursal. Ya que el importe del préstamo no puede destinarse a la finalidad para la que fue prevista. Es decir el pago de los justiprecios e intereses debidos. No introduce la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009 modificaciones en la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio. Excepto -como hemos visto- en lo relativo a los ingresos generados y derivados de la modificación de la concesión que quedan excluidos de la masa del concurso. La deuda a cargo de la concesionaria concursada y a favor de los expropiados acreedores se íntegra en la masa pasiva del concurso, según el artículo 49 y 84.1 de la Ley Concursal que declara corno integrados en dicha masa pasiva la totalidad de los acreedores, anteriores a la declaración del concurso. Téngase en cuenta que la totalidad de los expropiados son acreedores anteriores al concurso, por cuanto su deuda tiene su origen en la expropiación. Estos créditos a favor de los expropiados tienen el carácter de créditos ordinarios ( artículo 89.3 de la Ley Concursal ), salvo Los derivados de intereses que son créditos subordinados ( artículo 92,3° Ley ConcursaL ). El importe de los préstamos participativos se integraría en la masa activa del concurso ( artículo 76.1 Ley Concursal ). El pago de los créditos ordinarios y subordinados depende del resultado del convenio, si lo hubiere, quedando novados por lo que él resulte ( artículo 136 de la Ley Concursal ), o, en caso de falta de convenio, el pago se hará con los bienes que resten después de pagar los créditos contra la masa (que es distinta a la masa pasiva, y consiste en las deudas relacionadas en el artículo 84.2 de la Ley Concursal : fundamentalmente los créditos posteriores a la declaración de concurso) y los privilegiados, y a prorrata entre ellos ( artículos 157 y 158 de la Ley Concursal ). En definitiva, con el importe del préstamo participativo no se atiende el pago de los justiprecios e intereses debidos pues deben concurrir con el resto de los acreedores de la concursada. Con lo que no se dan los presupuestos necesarios para su otorgamiento. OCTAVO.- Tampoco procede el otorgamiento de los préstamos solicitados por concurrir circunstancias sobrevenidas que han hecho desaparecer los presupuestos de hecho que los justifican. Como conoce esa Sala (entre otros en los recursos 2837, 3529, 3531, 3714, 3905, 3906, todos de 2013) por parte de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla La Mancha y Madrid, se están dictando autos por los que se exige directamente al Estado el importe de los justiprecios debidos por las concesionarias beneficiarias de las expropiaciones forzosas por su impago. Luego no pasan a existir -caso de que no prosperasen los recursos de casación interpuestos contra tales autos y desde luego en los supuestos que no fueran recurribles en casación- los hechos que determinan la procedencia de los préstamos. Esto es que se adeuden los importes de los justiprecios. Asimismo, esa Sala ha rechazado un recurso de casación en interés de la Ley confirmando la obligación de la Administración de satisfacer los justiprecios en lugar de la concesionaria en concurso. Caso contrario, es decir, de conceder los préstamos participativos, el Estado satisfaría los justiprecios dos veces. NOVENO .- Ante la falta de pronunciamiento por la Administración respecto a las cuantías solicitadas en concepto de préstamos participativos, hemos de considerar las mismas como no justificadas. Lo mismo hemos de decir respecto a los intereses, añadiendo aquí que, ante la ausencia de normas al respecto en la Ley 26/2009, sería aplicable el art. 24 de la Ley General Presupuestaria . >>

La cuestión objeto de debate entre las partes, como decíamos al principio, no es otra que la de si una empresa declarada en situación de concurso puede o no ser beneficiaria de un crédito participativo en los términos de la DA 41 de la ley 26/2009 .

En nuestra opinión la respuesta ha de ser negativa en base a las siguientes razones.

En primer lugar, aunque es cierto que la Ley 33/2003 excluye del concepto de bienes patrimoniales el dinero, valores, créditos y demás recursos financieros, no lo es menos que en el caso que nos ocupa estamos ante un contrato de préstamo a celebrar con la Administración del Estado y que por tanto se encuentra dentro del ámbito subjetivo de aplicación a que se refiere el articulo 2 del TRLCSP y que la prohibición del artículo 60 del mismo se extiende a todo tipo de contratos con el sector público cualquiera que sea su naturaleza. Pero es que aunque así no fuera, aunque considerásemos que no estamos ante un contrato sino ante una subvención, tesis que esta Sala no comparte, es lo cierto que el articulo 13 de la Ley de Subvenciones , en su número 2 apartado b, establece que no podrán obtener la condición de beneficiario quiénes hayan solicitado la declaración de concurso voluntario. Esta Sala entiende que estamos ante un supuesto claro de contrato con el sector publico y si se hace referencia a la Ley 38/2003 lo es sólo para poner de relieve que de ella, en relación con el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabe extraer un principio general, la prohibición de otorgar fondos públicos a empresas en situación de concurso cualquiera que sea la modalidad de que pretenda hacerse uso a tal fin.

Pero es más, la propia sociedad recurrente, admite que el otorgamiento del préstamo participativo implica una modificación del contrato de concesión, basta la lectura del apartado II.3 del fundamento segundo de la demanda para darse cuenta de que la propia recurrente admite que ha de procederse a dicha modificación, si bien afirma que será el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, el que debe proponer al Gobierno la modificación de la concesión, modificación que no podría tener lugar como consecuencia de la prohibición del artículo 60 de la TRLCSP, por tanto como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 60 del TRLCSP tampoco podría llevarse a cabo dicha modificación.

Tampoco podemos compartir la interpretación que hace la recurrente del apartado 2.7ª de la DA 41 de la ley 26/2009 en la que se establece que "en caso de declaración de concurso de acreedores de la sociedad concesionaria dichos ingresos adicionales no forman parte de la masa del concurso y se ingresaran directamente en el Tesoro para la amortización el préstamo". Sostiene la recurrente que la norma comprende las situaciones de concurso declaradas tanto antes como después del concesión del préstamo.

La Sala, como decimos, no comparte esa interpretación. La norma en cuestión en nuestra opinión se refiere claramente a supuestos de situación concursal sobrevenida y por esa razón se refiere exclusivamente al destino de los ingresos adicionales a que se refiere el subapartado c del apartado 2º.7ª a que nos venimos refiriendo, excluyéndolos de la masa, en tanto que nada dice del destino del préstamo cuyo importe se sobrentiende ha sido entregado con anterioridad por la concesionaria a los expropiados. Interpretación ésta que avala el hecho de que los ingresos adicionales exigen como condición previa la concesión del préstamo participativo, y la modificación del contrato concesional.

Si el legislador hubiera querido admitir la concesión del préstamo también a los casos en que la solicitante estuviera ya declarada en concurso lo habría hecho expresamente habría previsto sus consecuencias y no hubiera excepcionado de la masa del concurso sólo los ingresos adicionales, sin que quepa argumentar en contra el fin especifico que la Ley da al préstamo participativo, que no tiene otra finalidad que impedir que el mismo sea destinado a un fin distinto por el prestatario, sin que podamos olvidar tampoco el principio general que cabe inferir de la interpretación conjunta del articulo 60 del TRLCSP y el artículo 13 de la Ley de Subvenciones .

Lo hasta aquí expuesto, justifica una sentencia desestimatoria sin necesidad de entrar en otras cuestiones tales como los efectos que la Ley Concursal pudiera tener sobre el destino de unos fondos de la naturaleza de los que son objeto de este recurso que ingresen en la sociedad una vez ésta ha sido declarada en situación de concurso, ello sin perjuicio de poner de relieve que en la opinión mayoritaria de la Sala la vinculación directa que establece la Ley 26/2009, en su DA 41 , al pago de los justiprecios debe entenderse, tal como hemos interpretado la misma, a las situaciones en que el préstamo participativo puede ser concedido que no es la de concurso.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede la condena en costas al estimarse que concurren las circunstancias a que el mismo se refiere para su exclusión.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación.

La ley 26/2009, de Presupuestos Generales para 2010 prevé en su Disposición Adicional 41 ª, con efectos de 1 de enero de 2010, respecto de las concesiones administrativas, que relaciona, entre las que se encuentra la recurrente, y con vigencia idéntica a la del plazo inicial o prorrogado de las mismas, el establecimiento de una serie de medidas para las sociedades concesionarias de autopistas de peaje competencia de la Administración General del Estado.

En el apartado Dos de dicha Disposición adicional se establece que:

"b) Condiciones del préstamo.

El préstamo se otorgará, a solicitud de la concesionaria, para el abono del justiprecio fijado por acuerdos firmes del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa o sentencias firmes y sólo por la suma del justiprecio pagado o pendiente de pago que exceda del 175 por 100 de las cantidades previstas por la concesionaria en su oferta para el abono de las expropiaciones.

Podrá igualmente solicitarse el préstamo por los intereses abonados o adeudados por retraso en el pago del justiprecio, siempre que dicho retraso no sea imputable a la concesionaria. A tal fin, deberá aportarse la correspondiente resolución judicial o administrativa firme en que se determine su importe.

Las solicitudes de préstamo se presentarán ante la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje en los 15 primeros días naturales de cada trimestre, con referencia a las cantidades fijadas en el trimestre inmediatamente anterior. En la primera solicitud que se presente tras la entrada en vigor de esta Ley podrán incluirse todas las cantidades fijadas en cualquier fecha anterior.

Las solicitudes se acompañarán de los documentos que acrediten el derecho al préstamo. Con la primera solicitud se aportará además el listado de expropiaciones regulado en el apartado Dos. a) anterior.

Las solicitudes se resolverán antes de que expire el trimestre en el que se presentaron. El vencimiento de este plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa determinará que la correspondiente solicitud se entiendadesestimada por silencio administrativo, sin perjuicio de la resolución que deba dictarse.

El préstamo se hará efectivo en los 15 días naturales siguientes a la expiración del plazo señalado para resolver la correspondiente solicitud.

Las condiciones del préstamo serán las siguientes:

1. El plazo será el que reste de la vigencia, inicial o prorrogada, de la concesión o 50 años, si el primero es mayor.

2. El Estado percibirá como remuneración del préstamo, anualmente, la mayor de las cantidades siguientes:

   1. La cantidad resultante de aplicar, sobre el saldo del préstamo participativo vivo a 31 de diciembre, un tipo de interés fijo de 175 puntos básicos.

   2. La cantidad resultante de aplicar el porcentaje que suponga el saldo del préstamo participativo vivo a 31 de diciembre respecto al valor de la inversión total, incluido el importe total de las expropiaciones definido en el apartado Dos. a), a la diferencia obtenida de detraer del 75 por 100 de los ingresos netos de peaje, la cuantía anual de amortización lineal de la inversión total, conforme a la siguiente expresión:

   R = C × (0,75 INP - A) Siendo:

   C = PPV/IT A = IT/N R = Remuneración.

   PPV = Saldo del préstamo participativo vivo.

   IT = Inversión total en autopista incluidos el importe total de las expropiaciones y los adicionales por obra.

   INP = Ingresos netos de peaje que figuran en las cuentas de la sociedad concesionaria.

   N = Número de años de concesión, inicial o prorrogada, en su caso.

3. Se establece un período de carencia de tres años, que alcanzará tanto a la amortización del capital como al pago de la remuneración del préstamo. Los intereses devengados en este período se capitalizarán junto con el principal del préstamo, considerándose como tal a todos los efectos.

4. El préstamo se liquidará, por años naturales vencidos, conforme a las siguientes reglas:

   1. Antes del 31 de enero la Administración notificará la amortización que proceda y la liquidación provisional de los intereses exigibles según el apartado Dos .b) .2ª.a). Estos importes se ingresarán por el concesionario en el Tesoro a más tardar el 15 de febrero siguiente.

   2. En los primeros 10 días naturales del mes de julio y verificada por un auditor de cuentas, el concesionario presentará ante la Administración la liquidación definitiva de los intereses, por comparación de las cantidades señaladas en el apartado Dos.b).2ª, letras a) y b). El saldo resultante deberá aprobarse por la Administración antes del 31 de julio y se abonará por el obligado al pago en el mes siguiente a dicha aprobación.

   3. El importe de la amortización anual, se realizará en la forma que se determine en la resolución que otorgue el préstamo, y será el correspondiente a los ingresos adicionales a que se refiere este apartado Dos letra c).

   4. El pago de los intereses del préstamo participativo y la amortización del principal del mismo se harán por este orden, con los ingresos anualesgenerados como consecuencia de las medidas de reequilibrio que se adopten. En su caso, los intereses devengados y no pagados se capitalizarán junto con el principal del préstamo, considerándose como tal a todos los efectos.

   El Ministerio de Fomento podrá autorizar, a instancia del concesionario y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, la amortización, total o parcial, del préstamo de forma anticipada.

5. Sin perjuicio de lo anterior, el vencimiento del préstamo se producirá a su término.

6. Cada préstamo que se haga efectivo, figurará separadamente como préstamo de interés variable en el pasivo a largo plazo del balance social. No computará la inversión en expropiaciones asociada al préstamo a los efectos de la determinación de los ratios de solvencia que figuran en los decretos de adjudicación.

7. La deuda con el Estado tendrá el carácter de subordinada, salvo respecto de cualesquiera créditos no privilegiados que correspondan a los accionistas.

   3. Ampliación del plazo de las concesiones, elevación de tarifas y liquidación de ingresos adicionales.

   Con el fin de compensar los sobrecostes por expropiaciones, el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, propondrá al Gobierno modificar las concesiones a que se refiere esta disposición acordando, conjunta o aisladamente, una elevación de tarifas o una ampliación del plazo de concesión, a los solos efectos de generar ingresos adicionales directa y exclusivamente destinados a amortizar el principal y los intereses a que se refiere el apartado Dos. b).2ª.a) del préstamo participativo otorgado al amparo de esta disposición.

   La elevación de las tarifas será escalonada.

   En caso de declaración de concurso de acreedores de la sociedad concesionaria, dichos ingresos adicionales no formarán parte de la masa del concurso y se ingresarán directamente en el Tesoro para la amortización del préstamo.

   Si con estos ingresos adicionales se amortizase totalmente el préstamo antes de su vencimiento, se procederá a su cancelación anticipada y al reequilibrio económico-financiero de la concesión".

   Y en el apartado Cuatro de dicha Disposición Adicional se establece que: " Reclamaciones y recursos.

   El acogimiento por las sociedades concesionarias a una cualquiera de las medidas reguladas en los anteriores apartados Dos y Tres implica la renuncia a entablar acciones contra el Estado, o el compromiso de desistir de las ya iniciadas, por razón del reequilibrio económico de la concesión, basadas tanto en el sobrecoste de las expropiaciones como en la ejecución de obras adicionales".

   De esta normativa se desprende:

   1. - Que nos encontramos ante una actividad reglada que impone a la Administración la concesión del préstamo, si se cumplen las condiciones que la misma establece, como se desprende del término "el préstamo se otorgará , a solicitud de la concesionaria", con carácter imperativo.

   2. - Que la finalidad de estos préstamos participativos es el abono del justiprecio fijado por acuerdos firmes del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa o sentencias firmes y sólo por la suma del justiprecio pagado o pendiente de pago que exceda del 175 por 100 de las cantidades previstas por la concesionaria en su oferta para el abono de las expropiaciones.

      En consecuencia, no existe riego alguno de doble pago del exceso de justiprecio por parte de la Administración del Estado, ya que de conformidad con el apartado cuatro la solicitud del préstamo implica la renuncia a entablar acciones contra el Estado, o el compromiso de desistir de las ya iniciadas, por razón del reequilibrio económico de la concesión, basadas en el sobrecoste de las expropiaciones.

      En cualquier caso, si la Administración del Estado hubiera hecho frente al abono de las expropiaciones con carácter subdiario, en virtud de la jurisprudencia de esta Sala, debería haber restado dichos abonos de la cantidad solicitada como préstamos participativos por no concurrir las condiciones para su concesión. Cuestión que no se suscita por la Administración.

   4. - La norma, con rango de ley, y en consecuencia derogatoria de toda aquella del mismo rango que se le oponga, prevé que a pesar de la concesión del préstamo participativo, la solicitante pueda entrar en concurso de acreedores, con el único efecto de que si, con el fin de compensar los sobrecostes por expropiaciones, el Ministerio de Fomento, previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda, hubiera propuesto al Gobierno modificar las concesiones a que se refiere esta disposición acordando, conjunta o aisladamente, una elevación de tarifas o una ampliación del plazo de concesión, a los solos efectos de generar ingresos adicionales directa y exclusivamente destinados a amortizar el principal y los intereses a que se refiere el apartado Dos. b). 2ª.a) del préstamo participativo otorgado al amparo de esta disposición, " dichos ingresos adicionales no formarán parte de la masa del concurso y se ingresarán directamente en el Tesoro para la amortización del préstamo".

      Segundo.- Frente a la claridad de la norma se alega de una parte la ley concursal, que impide a la Administración contratar con empresas declaradas en concurso y de otra con el artículo 9 de la ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones . Al ser la Ley de presupuestos posterior a estas leyes, concursal y de subvenciones derogaría en su caso las disposiciones de éstas, además por su carácter especial. Pero es que la recurrente solicitó los préstamos participativos, cumpliendo todas las condiciones requeridas por la norma, incluso la de existencia de crédito presupuestario, acreditada en las actuaciones, antes de ser declarada en concurso, siendo así que como hemos visto en la Disposición Adicional tantas veces citada se dispone que "l as solicitudes se resolverán antes de que expire el trimestre en el que se presentaron. El vencimiento de este plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa determinará que la correspondiente solicitud se entienda desestimada por silencio administrativo, sin perjuicio de la resolución que deba dictarse. El préstamo se hará efectivo en los 15 días naturales siguientes a la expiración del plazo señalado para resolver la correspondiente solicitud". Es evidente que cuando se solicita el préstamo participativo la empresa no se encontraba en concurso, y es a dicha fecha a la que ha de estarse.

      Tercero.- Que en cualquier caso el silencio de la Administración ante el incumplimiento de la ley de Presupuestos de 2009, contradiciendo sus actos propios para reclamaciones precedentes en las mismas circunstancias, no puede beneficiarle excluyéndole de la masa del concurso, en perjuicio de la empresa que tenía derecho a dichos préstamos y del resto de acreedores que no podrían integrar dichos créditos, dicho esto sin perjuicio de las competencias del Juez del Concurso.

      Cuarto .- Al tratarse de una norma legal, caso de entender que su aplicación pudiera vulnerar algún precepto constitucional o comunitario, lo que no se sostiene en la sentencia, hubiera sido necesario plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad o de prejudicialidad.

      Quinto.- En consecuencia, el recurso debió ser estimado en los términos solicitados en la demanda, con condena en costas a la Administración demandada hasta la suma de 6000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

      PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don José Manuel Sieira Míguez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.