STS 1106/2016, 17 de Mayo de 2016

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: <<Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. María Victoria Giner Martí, en nombre y representación de NETOBRIL, S.A. contra el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de fecha 3 de junio de 2011, ampliado al acuerdo de fecha 23 de septiembre de 2011, que se anulan en parte para fijar como justiprecio la suma de 316.719,24 euros por todos los conceptos, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas>>.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de <<Netrobril, S.A.>> presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que previos los trámites legales la Sala dicte sentencia que <<[...] con estimación del recurso de casación y, por ende, de los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito, case y anule la Sentencia y el Auto de aclaración y, entrando a resolver las cuestiones conforme se plantearon en la instancia, estime las pretensiones contenidas en el suplico de la Demanda formulada por esta representación>>.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, por esta Sala se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la representación el Abogado del Estado, en el nombre y representación que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala << [...] dicte en su momento sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación formulado de contrario con expresa imposición de costas a la parte recurrente>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día once de mayo de dos mil dieciséis, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento .

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el 31 de julio de 2014, en el recurso contencioso administrativo número 1055/2011 , interpuesto por la mercantil también ahora recurrente, <<Netrobil, S.A.>>, contra acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Málaga, de 3 de junio de 2011 y 23 de septiembre de igual año, por los que se fija el justiprecio de una finca expropiada por el Ministerio de Fomento para ejecución del proyecto <<Línea Alta Velocidad Córdoba-Málaga. Tramo Integración Ferrocarril en Málaga>>.

Las resoluciones del Jurado referenciadas, la segunda complementaria de la primera, fijan un justiprecio total de 134.558,76 euros, correspondientes a las siguientes partidas: 53.449,20 euros por el suelo, 78.437,10 euros por ocupación temporal, y 2.672,4 euros por premio de afección.

Cifran la superficie expropiada en 108 m2 y la superficie ocupada temporalmente en 1.051 m2, admitiendo su clasificación de suelo urbano.

La sentencia recurrida, estimatoria en parte del recurso contencioso administrativo, con anulación de los acuerdos del Jurado, eleva el justiprecio a 316.719,24 euros.

Respecto a la discrepancia de la recurrente con la aplicación por el Jurado de las ponencias catastrales, fundamentada en la pérdida de su vigencia, la Sala de instancia aborda la cuestión en el fundamento de derecho segundo, en sentido contrario a lo pretendido por aquélla.

Dice así el indicado fundamento de derecho segundo:

La representación de la expropiada sostiene mantiene que desde el momento en el que cobra vigencia la ponencia de valores que data en el año 1995, y hasta la data de inicio del expediente de justiprecio que hace coincidir con el requerimiento para la presentación de la hoja de aprecio -marzo de 2007-, han transcurrido en exceso los diez años previstos en el artículo 70.5 de la Ley reguladora de Haciendas locales de 1988 para la pérdida de vigencia formal de la ponencia de valores. Además considera que se ha verificado en cualquier caso una pérdida de vigencia material de dicha ponencia de valores como consecuencia del desfase entre las valoraciones contenidas en la ponencia y el valor mercado de los bienes expropiados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28.3 de RDLeg 1/2004, de 5 de marzo, que aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario .

En lo concerniente a la pérdida de vigencia formal de la ponencia de valores, tanto la normativa vigente en el momento de aprobación de la ponencia de valores aplicada, constituida por el art. 70.5 de Ley 38/1988 de Haciendas Locales , como la actualmente vigente Ley del Catastro, coinciden en establecer como periodo de eficacia de la ponencia de valores el de diez años, transcurrido el cual se produce de forma automática la pérdida de su vigencia.

En nuestro caso para determinar el transcurso del plazo de vigencia formal de la ponencia se deberán tener en cuenta de un lado el día en el que cobra efecto la ponencia de valores, y de otro lado el momento en el que se ha de aplicar dicha ponencia para la valoración de los bienes, que según se desprende de lo establecido en el artículo 36 de LEF , en relación con el artículo 28 de REF , se ha de entender coincidente con el momento de inicio del expediente de justiprecio.

Al respecto de la data inicial del cómputo, en contra de lo que sostiene la recurrente, la valoración catastral de los bienes expropiados contenida en la ponencia, cobra vigencia el 1 de enero de 1997, así se deduce de la carta de pago del IBI correspondiente al periodo impositivo 2005 aportada por la actora junto con su escrito de proposición de prueba de fecha 5 de julio de 2013.

Para la determinación del dies ad quem del plazo de vigencia, esto es, del momento de inicio del expediente de justiprecio habrá que estarse a la doctrina jurisprudencial que matiza el literal del artículo 52.7 LEF , de manera que como dice la sentencia de la Sala 3ª de TS en su sentencia de fecha 5 de febrero de 2014 -rec. 2393/11 -, se tomará en consideración la fecha de comienzo real y efectivo del expediente de justiprecio, que no siempre coincidirá con el momento del levantamiento acta de ocupación de los terrenos, y así "si la Administración demora el inicio del expediente de justiprecio, no puede pretenderse que tal circunstancia privilegie al expropiante remitiendo la valoración a fechas anteriores, con lo cual aquella sería inactual y pugnaría con las normas y principios inspiradores de la Ley expropiatoria", por lo que en tales casos ha de estarse a la fecha real o efectiva de inicio del expediente de justiprecio, que las citadas sentencias y otras muchas, como las de fechas 22 de noviembre de 2010 (recurso 2804/07 ) y 8 de abril de 2013 (recurso 3826/11 ), sitúan en la fecha del ofrecimiento de fijación del justiprecio de común acuerdo o del requerimiento al expropiado para que formalice su hoja de aprecio". Ahora bien el Tribunal Supremo ha abundado en este razonamiento para puntualizar en su sentencia de fecha 4 de octubre de 2013 -rec. 6897/2010 -, que la jurisprudencia antes citada se sustenta en "la premisa de la existencia de una diferencia temporal relevante entre la fecha de ocupación del inmueble y la fecha en que se inició el expediente de justiprecio, para evitar que la propia inactividad de la Administración por un prolongado periodo de tiempo, no pueda perjudicar la valoración de los bienes, que quedaría de este modo desfasada por causa no imputable al expropiado. Pero lo cierto es que, en este caso, el acta de ocupación de la finca expropiada tuvo lugar el 13 de diciembre de 2006 y la Administración expropiante requirió al expropiado para que presentase su hoja de aprecio en mayo de 2007, por lo que el inicio del expediente de justiprecio se retrasó tan solo seis meses desde la fecha de ocupación". De este modo el Tribunal Supremo no considera relevante una demora de seis meses entre el momento de la ocupación y el del inicio efectivo del expediente de justiprecio, pues no es lapso temporal bastante para que se verifique un desfase en la valoración de los bienes en perjuicio de los derechos patrimoniales del expropiado.

En atención a las anteriores consideraciones, en nuestro caso el acta de ocupación data del 21 de marzo de 2006, fecha en la que todavía resultaría vigente formalmente la ponencia de valores, pues no habría transcurrido el plazo de 10 años desde el 1 de enero de 1997. El recurrente pretende retrasar el inicio de la pieza de justiprecio hasta el momento del requerimiento de presentación de la hoja de aprecio, que se remonta al mes de marzo de 2007 según afirmación de la recurrente, no contradicha por la administración en cuyo expediente no figura dicho requerimiento, obrando en autos como documento num. 9 de la demanda el requerimiento de la expropiante para formulación de hoja de aprecio que figura no obstante indatado, no obstante lo cual deberemos asumir la fecha propuesta por la demandante, en atención al principio en cuya virtud la falta de documentos del expediente administrativo no puede pesar negativamente sobre el recurrente, y debe ser la administración la que habrá de pechar con las consecuencias del incumplimiento de su deber de remisión del expediente administrativo completo - STC 85/2006 -. De este modo y conforme a esta construcción de la recurrente, en aplicación de la jurisprudencia meritada habría que concluir con la recurrente la pérdida de vigencia formal de la ponencia de valores. No obstante lo anterior se ha de destacar que con fecha 22 de noviembre de 2006, se cursó a la expropiada convocatoria para el trámite de fijación de justiprecio de mutuo acuerdo -doc. 8 de la demanda-, para el día 19 de diciembre de 2006, por lo tanto, antes de que venciera el plazo de vigencia formal de la ponencia de valores consumó una actuación efectiva en orden a conseguir la fijación del justiprecio que marca el inicio real de la pieza de justiprecio, y en cualquier caso con un lapso de apenas 8 de meses desde el acta de ocupación, realmente irrelevante para afirmar una mutación significativa de valores inmobiliarios. De esta manera se ha de concluir que no existe pérdida de vigencia formal de la ponencia de valores.

En cuanto al desfase material de la ponencia, las periciales aportadas por la actora, tanto las del Sr. Gervasio , como la del Sr. Justino adolecen de una sensible falta de justificación en cuanto a la pérdida de vigencia material de la ponencia de valores, simplemente dan por sentado que ha de aplicarse el método residual estático, sin dedicar una sola línea al problema más trascendental que se aborda en estos autos. No es posible deducir en este caso un desfase real entre el valor contenido en la ponencia y el valor mercado, la norma de aplicación que viene constituida por el artículo 28.2 y 3 de RDLeg 1/2004, que afirma que el procedimiento de valoración colectiva se inicia cuando "respecto a una pluralidad de bienes inmuebles, se pongan de manifiesto diferencias sustanciales entre los valores de mercado y los que sirvieron de base para la determinación de los valores catastrales vigentes, ya sea como consecuencia de una modificación en el planeamiento urbanístico o de otras circunstancias", siempre que hayan transcurrido al menos cinco años desde el inicio de la vigencia de la ponencia de valores. En estos casos es inexcusable la iniciación de un procedimiento de valoración colectiva, de lo que se extrae la pérdida de vigencia de los valores catastrales de la ponencia y la necesidad de acudir al método residual, por imperio de lo establecido en el artículo 28.4 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del suelo y Valoraciones , de aplicación al caso por razones temporales.

En este punto se han de significar dos circunstancias que pesan negativamente sobre el planteamiento de la recurrente. De una parte no se ha justificado que la alteración del planeamiento operada por la revisión del PGOU de Málaga de 1997, haya incidido en la clasificación y/o calificación del suelo titularidad de la mercantil recurrente, parece ser indicativo de lo contrario el hecho de que el proceso de revisión de los valores catastrales operado en el año 1999, precisamente al objeto de adaptar los valores catastrales a las nuevas circunstancias urbanísticas, no afectó a las parcelas de titularidad del actor objeto de los autos, así se extrae del contenido de la certificación expedida por la Gerencia Territorial del Catastro, con fecha de entrada en esta Sala de 2 de octubre de 2013. En otro orden de cosas, el cálculo incluido en la pericial del Sr. Gervasio y en la del perito judicial Sr. Landelino , emplea una técnica comparativa proscrita por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada, que consiste en tomar muestras-testigo de la fecha de la pericia para luego ajustar estos valores de forma ponderada a la fecha a la que se ha de referir la valoración de los bienes, en ese sentido la STS de fecha 4 de octubre de 2013 -rec. 6897/2010 - afirma que "El método utilizado por el perito para obtener el valor medio en venta del metro cuadrado construido no puede ser aceptado. Este Tribunal en sentencias de 4 de Junio del 2013) (rec. 66/2011 ) ya ha tenido ocasión de señalar que el valor del bien expropiado debe referirse a al momento de iniciación de la pieza de justiprecio, sin que sea posible calcular su valor en el momento en que se efectúa la pericia y "deflactar" luego la cifra así alcanzada, para descontar el incremento del nivel de precios habido entre un momento y otro. Ello no puede aceptarse fundamentalmente porque las variaciones del valor de los inmuebles no dependen sólo del aumento -o, en su caso, la disminución- de la inflación". Por consecuencia de lo anterior las periciales señaladas no pueden ser tenidas en consideración para determinar el valor de los bienes expropiados y no son en consecuencia expresivas del pretendido desfase entre valor catastral y valor real de mercado.

En síntesis se ha de concluir que no existe pérdida de vigencia de la ponencia de valores ni desde la perspectiva formal, ni tampoco se ha adverado el desfase material de los valores incluidos en la ponencia y considerados en su tasación por el Jurado Provincial de Expropiación, valores catastrales que serán los que se tomen en consideración a la luz de lo normado en el artículo 28.3 de Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones , confirmando en este punto el criterio del órgano tasador"

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Estima en cambio la Sala de instancia el cuestionamiento por la recurrente de la superficie expropiada y de la ocupada temporalmente, justificándolo en el fundamento de derecho tercero en los siguientes términos:

Sostiene la actora que frente a lo expresado en el acta de ocupación de fecha 21 de marzo de 2006, la expropiación se extendió no a los 108 m2 consignados, sino que se expandió materialmente en otros 32 m2 ignorados en el acta. De igual modo denuncia que la ocupación temporal de la que se hace eco el referido acta de ocupación, no se hizo efectiva sobre los 1.051 m2 recogidos en el documento oficial, sino que abarcó hasta otros 1.729 m2 ocupados irregularmente por lo que solicita la oportuna indemnización.

Tanto la pericial del Sr. Gervasio como la del perito judicial Don. Landelino constatan esta realidad de la ocupación irregular y en exceso de los terrenos del expropiado. Pero es aún más significativo la corroboración de este dato que se deduce a las claras de la posterior expediente expropiatorio num. NUM000 , en el que se levanta acta de ocupación de fecha 22 de diciembre de 2009, y por la que se expropian 1.051 m2, objeto de la anterior ocupación temporal, y 1729 m2 son objeto de una nueva ocupación temporal los 1.729 m2, que en su día se ocuparon de manera irregular y por la vía de hecho.

Conforme a estos nuevos datos superficiales adverados en las periciales, y corroborados por los actos propios de la administración expropiante, se ha de proceder a efectuar un nuevo cálculo del justiprecio, que tomando como partida los criterios de valoración del jurado, asuma estas informaciones superficiales.

La expropiación de los 108 m2 asciende a 53.449,20 euros según la tasación del JPE, que en este punto se mantiene.

Este importe se ha de ver incrementado en relación con los otros 32m2, objeto de ocupación irregular, a los que aplicado el 25% de indemnización por esta actuación de hecho conforme a consolidada jurisprudencia, al objeto de compensar el perjuicio ocasionado al expropiado por la ocupación ilegal y que no es susceptible de reparación in natura , como ocurre en el paradigmático supuesto de la expropiación por la vía de urgencia ya consumada ( SSTS de 11 noviembre 1993 , 21 junio 1994 , 18 abril y 8 noviembre 1995 , 27 enero 1996 , 30 junio 1997 , 27 noviembre y 27 diciembre 1999 , 27 enero y 4 marzo 2000 , 29 octubre 2002 y 31 enero 2006 ), lo que ofrece un resultado de 20.785,80 euros.

La expropiación de los 140 m2 suma un justiprecio de 76.907,66 euros, incluido el 5% de premio de afección, que esto no obstante no es de aplicación a la indemnización por ocupación ilegal - STS de 26 de febrero de 2013, rec. 1347/2010 , con cita de otras-.

La ocupación temporal de los 1.051 m2 de superficie de la parcela titularidad de la recurrente, ofrece una renta anual de 20.805,59 euros, al 4 % respecto del valor del suelo, conforme al parámetro acogido por el JPE, que preferimos luego que descartadas las valoraciones de los peritos en atención a las deficiencias detectadas y arriba referidas. Esta magnitud deberá multiplicarse por el periodo de tiempo de ocupación que abarca desde el 22 de marzo de 2006, hasta el 22 de diciembre de 2009, fecha de la nueva ocupación en el expediente de nuevo cuño num. NUM000 , que no puede ser objeto de examen en este proceso, al seguir el trámite separado en vía administrativa para la determinación del justiprecio, que en su caso podrá ser impugnado autónomamente, revelándose en este punto una nueva falla en las operaciones de los peritos. Este periodo es de 45 meses, no obstante lo cual resulta más beneficioso para el recurrente el método de cálculo aplicado por el JPE, en cuya virtud se multiplica la renta anual por 3,77 años, ofreciendo un resultado de 78.437,10 euros.

La ocupación irregular de los 1729,84 m2, en atención al mismo método arriba descrito y por idéntico periodo, asciende a 129.099,55 euros, más el 25% de indemnización por ocupación ilegal, da una cuantía total de 161.374,48 €.

El importe total del justiprecio por todos los conceptos se eleva a la suma de 316.719,24 euros, que implica la parcial estimación de las pretensiones de la recurrente

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Disconforme la expropiada con la sentencia referenciada, interpone el recurso de casación que nos ocupa con apoyo en doce motivos.

Con el motivo primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , aduce la recurrente la infracción de los artículos 36 de la Ley de Expropiación Forzosa y 24 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones , en relación con el artículo 26 de la citada Ley expropiatoria, en discrepancia con que en la sentencia se tome como fecha de inicio del expediente de justiprecio la de la convocatoria para su fijación de mutuo acuerdo y no la del requerimiento para la formulación de la hoja de aprecio.

La finalidad del motivo no es otra que la de cuestionar la conformidad a derecho de la decisión adoptada por la Sala de instancia de aplicar la ponencia de valores catastrales.

Vigente la ponencia de valores catastrales desde el 1 de enero de 1996 y siendo el plazo de su efectividad formal el de diez años, su pérdida de validez se produce el 31 de diciembre de 2006, por lo que, caso de que acogiéramos el motivo y fijáramos como fecha de referencia valorativa la del requerimiento a la recurrente para la formulación de la hoja de aprecio, circunstancia acaecida en marzo de 2007, y no la de convocatoria para la fijación del justiprecio de mutuo acuerdo (22 de noviembre de 2006), considerada en la sentencia, la consecuencia sería, de conformidad con los artículos 24 y 28.4 de la Ley 6/1998 , la inaplicación de la ponencia de valores catastrales y sí, conforme sostuvo la recurrente en la instancia, la aplicación de los valores de repercusión obtenidos por el método residual.

La problemática se circunscribe en el motivo a si la convocatoria cursada por «ADIF», como beneficiaria de la expropiación, aportada por la recurrente como documento número 8 en su escrito de demanda, puede entenderse como actuación suficiente que permita considerar que con ella se inició el expediente de justiprecio.

Recordemos que de conformidad con el artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa la valoración debe venir referida a la fecha en que se inicie el expediente de justiprecio y que una reiterada Jurisprudencia declara que ese inicio tiene lugar desde que el expropiado recibe la comunicación de la administración interesándole que formule su propia hoja de aprecio o aquella en el que se inician gestiones para llegar a un mutuo acuerdo ( Sentencias de 15 de julio de 2013 - recurso de casación 3139/2012-, de 4 de abril de 2012 - recurso de casación 1672/2009 -, 3 de julio de 1996 - recurso de casación 4961/1992 - y las en ellas citadas).

En el supuesto de autos la acreditación del contenido de la convocatoria la facilita la propia recurrente al aportarla con su escrito de demanda, como documento número 8, en el que consta que se cursa por «ADIF» el 22 de noviembre de 2006; que su recepción por la recurrente se produce el 4 de diciembre de 2006; que la finalidad es alcanzar un justiprecio por mutuo acuerdo; que al efecto se le cita en el Ayuntamiento de Málaga, el 19 de diciembre de 2006, a las 12 horas, con la advertencia de que «[...] al objeto de facilitar el trámite, convendría tenerse ya estudiada la valoración total del bien en el momento de la mencionada reunión».

Pues bien, fallida la finalidad de la convocatoria por la incomparecencia de la recurrente, el motivo debe estimarse.

Si bien la fecha de inicio de gestiones para alcanzar el justiprecio de mutuo acuerdo sirve para determinar, conforme ya dijimos, la fecha de inicio del expediente de justiprecio, esta Sala viene puntualizando que para ello se requiere la constatación de un intento real de alcanzar el mutuo acuerdo que se exterioriza o es fruto de negociaciones, ofertas, contraofertas, tratos, etc. ( sentencias ya referenciadas de 15 de julio de 2013 y 14 de abril de 2012 ), constatación inexistente en el caso de autos.

Decíamos en la mencionada sentencia de 15 de julio de 2013 que no es suficiente para la apreciación de gestiones amistosas para la fijación del justiprecio «[...] la mera intimación de una de las partes a la otra para llegar a un mutuo acuerdo, intimación que, aunque pudiera entenderse como realizada efectivamente, sus consecuencias probatorias se detienen ahí, sin que pueda saberse si tal intimación fue aceptada o no, ni que como consecuencia de una potencial aceptación, las partes entraran en un proceso de intercambio de propuestas o demás vicisitudes propias de un proceso de este tipo».

Insistir en que en el supuesto de autos tal intento de la beneficiaria de llegar a un acuerdo se limita a la convocatoria de una comparecencia en la que no solo no se expresa una oferta sino que, además, responde a una generalizada invitación a afectados como así se infiere de la no indicación del bien expropiado y de la mención a la acreditación, caso de ser arrendatario, del contrato de arrendamiento.

A mayor abundamiento advertir del retraso habido entre la fecha prevista para la comparecencia a la que se refiere la convocatoria (19 de diciembre de 2006) y la del requerimiento de la hoja de justiprecio (marzo de 2007), en ningún momento justificado pese a que el artículo 24 de la Ley de Expropiación establece un plazo de quince días para alcanzar un acuerdo amistoso en la fijación del justiprecio con la previsión de que transcurrido dicho plazo se siga el procedimiento establecido en los artículos siguientes, y de que es significativo de que la propia Administración expropiante no consideró la convocatoria como negociación para alcanzar el justiprecio de mutuo acuerdo que la pieza separada de justiprecio no se inicie, como exige el artículo 19.1 del Reglamento de la Ley de Expropiación , con un extracto de las actuaciones practicadas para alcanzarlo

La estimación del motivo primero deja sin contenido, por falta de relevancia, el motivo segundo, por el que también por la vía del citado artículo 88.1.d), se aduce, con igual designio que el de cuestionar la aplicación de la ponencia de valores catastrales, la infracción de los artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa y 24.a) de la Ley 6/1998 , en relación con el artículo 52.7ª de la citada Ley Expropiatoria , así como de la Jurisprudencia que cita, relativa a que la valoración se debe referir a la fecha de inicio del expediente de justiprecio.

Y no otra cosa debemos indicar respecto al motivo tercero en el que, también por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y con igual finalidad de cuestionar la aplicación de la ponencia de valores catastrales, se sostiene la infracción de los apartados 3 y 4 del artículo 28 de la Ley 6/1998 , con el argumento de que la ponencia de valores catastrales a la fecha de inicio del expediente de justiprecio ya habría perdido su vigencia, y respecto al motivo cuarto, en el que con el mismo designio, también al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la infracción del artículo 28.4 de la Ley 671998, con el argumento de que se ha producido una modificación de las condiciones urbanísticas tenidas en cuenta para la aprobación de la ponencia de valores catastrales.

Con el motivo quinto, éste por la vía del artículo 88.1.c), se aduce la vulneración de los artículos 67.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdiccional y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el argumento de que la sentencia no se pronuncia sobre la procedencia de aplicar el aprovechamiento que corresponda de conformidad con el artículo 28.3 de la Ley 6/1998 .

En el escrito de demanda sostuvo la también aquí recurrente que el valor de repercusión hallado por el Jurado en atención a la ponencia de valores no lo aplicó al aprovechamiento establecido por el planeamiento, como así lo exige el citado artículo 28.3, y sí al parámetro suelo, y que pese a ello, es más, pese a que en dicho escrito rector se indicaba cual era a juicio de la recurrente el aprovechamiento aplicable a la finca expropiada, con concreción de la ordenanza urbanística a considerar, lo cierto es que la sentencia recurrida ninguna consideración o pronunciamiento, expreso o tácito, deducible de su fundamentación, contiene al efecto. Tan es así que ni siquiera en el fundamento de derecho primero, dedicado a concretar cuál es el planteamiento de la litis, contiene referencia alguna a la cuestión de mención, esencial sin duda para determinar el justiprecio.

La consecuencia de tal omisión no puede ser otra que la de la estimación del motivo.

Recordemos respecto a la modalidad de incongruencia omisiva o ex silentio , única a la que se refiere la recurrente, que se incurre en ella cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( sentencias del Tribunal Constitucional 23/2000 , 27/2002 y 218/2004 , entre otras), precisándose en la 27/2002 que hay que distinguir entre las alegaciones aducidas para fundamentar las pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues si bien respecto a las segundas las exigencias de congruencia son más estrictas, de modo que para apreciar que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial existe una respuesta tácita es preciso no solo que de los referidos razonamientos puedan inferirse que el órgano judicial ha valorado la pretensión sostenida, sino, además, que de ellas puedan deducirse también los motivos en que esta respuesta se fundamenta, respecto a las primeras, la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva se cumple, en principio, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Y ello para concluir que se ha incurrido en incongruencia en el supuesto de autos.

Con el motivo sexto, por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se aduce la infracción del artículo 28.3 de la Ley 6/1998 , en relación con el apartado 4 de dicho precepto y los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1020/1993 , así como de la Jurisprudencia, con el argumento de que la sentencia aplica el valor de la ponencia catastral cuando éste constituye un valor unitario y no, como preceptúa el artículo 28.3, un valor de repercusión.

La solución del motivo, una vez aceptada la inaplicación de la ponencia de valores catastrales con el acogimiento del motivo primero, carece de relevancia.

Con el motivo séptimo, por el cauce del artículo 88.1.d), se denuncia la infracción del artículo 29 de la Ley 671998 en relación con el artículo 28.3 de igual Texto, por no tenerse en cuenta aprovechamiento alguno.

Argumenta que si el Tribunal entendía que no procedía aplicar el aprovechamiento por ella propuesto de la OA-2, tendría que haber procedido conforme al artículo 29.

Ya denunciado en el motivo quinto, al amparo de la letra c) del artículo 88.1, que la Sala incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la procedencia de aplicar el aprovechamiento que corresponda, y estimado, con estimamos, ese motivo quinto, será cuando de conformidad con el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley Jurisdiccional , decidamos la litis en los términos en que fue planteada por las partes, cuando debamos resolver el aprovechamiento a considerar.

Con el motivo octavo, a la sombra de la letra c) del tantas veces citado artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , se sostiene la vulneración de los artículos 24 y 120 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el argumento de que la sentencia adolece de falta de fundamentación en derecho por incurrir en un error patente cuando con relación a la indemnización por ocupación temporal establece como fecha final de esa ocupación temporal el 22 de diciembre de 2009.

La Sala justifica en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida la fecha final de mención en que con la indicada fecha se levanta una nueva acta de ocupación temporal que abarca la superficie con anterioridad ocupada temporalmente y por la que se sigue un nuevo procedimiento para la determinación del justiprecio, y lo que sostiene la recurrente es que al no constar en el expediente el acta de 22 de diciembre de 2009 y al referirse a la expropiación de 1.052 m2, la Sala incurre en arbitrariedad y en un error patente.

Reiterada Jurisprudencia, de la que es claro exponente las sentencias del Tribunal Constitucional que la recurrente cita, entre ellas, la 92/2003 , recuerda que una resolución no es fundada en derecho cuando es resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho y del presupuesto en que se asienta su decisión.

Pero es de advertir que nada de lo expuesto sucede en el caso de autos. Podrá sostenerse que la Sala de instancia incurre en una valoración ilógica o arbitraria de la prueba por el cauce de la letra d) del citado artículo 88.1, pero lo que no puede invocarse con éxito es que la sentencia, en el extremo examinado, infringe los preceptos que en el motivo se alegan como vulnerados.

Si la nueva ocupación no tiene el carácter de temporal y sí de definitiva, como parece insinuar la recurrente con la afirmación de que en el acta de 22 de diciembre de 2009 figura en blanco el apartado de ocupación temporal, constituye además una cuestión irrelevante, pues ya tenga el carácter de provisional ya el de definitiva, lo cierto es que marca el punto final de la anterior ocupación; irrelevancia que igualmente se observa respecto a la discrepancia centrada en torno a si la superficie afectada por la segunda afectación abarca 1.052 o 1.729 metros, diferencia ya manifestada respecto a la ocupación temporal inicial.

Lo relevante es que se ha iniciado un nuevo expediente expropiatorio y que, como con acierto se dice en la sentencia recurrida, ese inicio supone el punto final de la ocupación temporal de litis.

Con el motivo noveno, por la vía del artículo 88.1.d), se aduce la infracción del artículo 115 de la ley de Expropiación Forzosa y de la Jurisprudencia que lo interpreta, en crítica a que en la sentencia se cifre en un porcentaje del 4% del valor del suelo los rendimientos que se han dejado de percibir por la ocupación temporal. Califica de insuficiente el indicado porcentaje fijado por el Jurado y asumido en la sentencia.

Fundamentado el motivo en que en sentencia de este Tribunal de 19 de febrero de 2008 se determinó como razonable un porcentaje del 10%, solución fruto de un análisis de la prueba practicada, se comprenderá, sin necesidad de más razonamiento, la desestimación del motivo.

La determinación del porcentaje depende de la valoración de las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso, por lo que la discrepancia que con el motivo manifiesta la recurrente respecto al porcentaje aplicado, en cuanto cuestión fáctica, debió articularla a través de la denuncia de una valoración ilógica o arbitraria de la prueba y no mediante la cita como infringido del artículo 115 de la Ley de Expropiación Forzosa , para en definitiva sostener, con base en una sola sentencia referida a un supuesto distinto del enjuiciado, bien es cierto que sin decirlo, la infracción del principio de igualdad que para su acogimiento requiere la facilitación de aquellos elementos que permitan una comparación adecuada.

Con el motivo décimo, vía artículo 88.1.d), se aduce la infracción del artículo 115 de la Ley de Expropiación Forzosa y 23 y 28 de la Ley 6/1998 , en crítica de que la sentencia aplique el porcentaje del 4% al valor del suelo determinado en ella, en armonía con el acuerdo del Jurado, aplicando el valor recogido en la ponencia catastral.

Sostiene que para la indemnización por ocupación temporal debe estarse al valor del mercado y no a un valor artificioso cual es el recogido en la ponencia catastral.

También este motivo carece de relevancia una vez estimado el primero y que determina la inaplicación de la ponencia de valores. Ello sin perjuicio de que fijado un nuevo valor del suelo deba atenderse a éste para fijar el porcentaje del 4%.

Con el motivo undécimo, por el cauce de la letra c) del artículo 88.1, se invoca la infracción de los artículos 24.1 y 120 de la Constitución y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con el argumento de que la sentencia incurre en arbitrariedad y en error patente al denegar indemnización por una caseta y por ello en falta de motivación en derecho.

Denegada la valoración de la caseta en la sentencia recurrida con fundamento en que «[...] no se incorporó este concepto a la hoja de aprecio del expropiado, no se discutió esta partida en vía administrativa y, en consecuencia, no fue tenido en cuenta por el JPEF, a cuya resolución nos adscribimos», podrá cuestionarse esa motivación, y de hecho así lo hace la recurrente en el motivo siguiente por razones de fondo, pero lo que no puede sostenerse es que adolezca de falta de motivación en derecho.

Con el motivo duodécimo y último, por la vía del artículo 88.1.d), se aduce la infracción del artículo 34 de la Ley de Expropiación Forzosa , por no valorarse en la sentencia una caseta, no incluida en la hoja de aprecio de la expropiada pero sí valorada en la de la Administración.

Lo que exige el artículo 34 citado como infringido es que el Jurado fije el justiprecio «[...] a la vista de las hojas de aprecio formuladas por los propietarios y por la Administración», precepto a cuya luz, una reiterada Jurisprudencia viene haciendo hincapié en la vinculación de las partes a sus hojas de aprecio, como derivación del principio de respeto a los actos propios, que impide que los Jurados y Tribunales fijen justiprecio o indemnizaciones superiores a las solicitadas por las partes en sus respectivas hojas de aprecio.

En supuestos como el enjuiciado, en el que la Administración expropiante manifiesta en su hoja de aprecio la voluntad de indemnizar la afectación de una caseta, llegando a valorarla en 28.000 euros, y en el que la expropiada, bien por desconocimiento de la afectación de dicho bien, bien por ignorancia de la existencia del mismo, bien por error a la hora de formular su hoja de aprecio, pero en todo caso sin que exista dato alguno que permita apreciar voluntad de renunciar a la indemnización de dicho bien, no parece que el principio de vinculación deba tener un carácter absoluto que conduzca a la desestimación de la pretensión indemnizatoria, solución que, en definitiva, no solo colisionaría con la voluntad de indemnizar manifestada sin reservas por la Administración expropiante, sino también con la voluntad de la expropiada, deducible de actos posteriores a su hoja de aprecio y con los principios de equidad y de buena fe.

El acogimiento del motivo primero, quinto y decimotercero exige que fijemos, ajustándonos a los términos previstos en el artículo 95.2.c ) y d) de la Ley Jurisdiccional , el justiprecio, tanto por la ocupación definitiva como por la temporal.

Para la determinación del justiprecio por la ocupación definitiva, descartada la aplicación de la ponencia de valores catastrales por falta de vigencia, de conformidad con el artículo 28.4 habrá que estar a los valores de repercusión obtenidos por el método residual y aplicar estos, de conformidad con el apartado 1 de dicho precepto, al aprovechamiento que corresponda.

En el supuesto enjuiciado la dificultad para hallar el aprovechamiento y el valor de repercusión viene dada por la inexistencia de unas pruebas periciales rigurosas que puedan ser asumidas por este Tribunal.

Ni la pericial rendida por don Gervasio justifica el aprovechamiento que refiere con la mención a la colindancia del suelo objeto de expropiación con «[...] partidas con ordenanzas OA-2 e INO-1», cuya media tiene en cuenta para después multiplicar por la superficie ocupada temporalmente, ni justifica tampoco el valor de repercusión con aportación de testigos de venta, no debidamente documentados, ni con la determinación de unos costes de construcción con apoyo en los baremos del Colegio de Arquitectos para el año 2009.

Y no otra consideración puede merecernos la pericial rendida por don Landelino , quien si bien inicialmente dice acudir al artículo 29 de la Ley 6/1998 para hallar el aprovechamiento no solo no explica los parámetros considerados en aplicación de dicho precepto, sino que, además, más adelante, refiere no seguir el artículo 29 por su enorme complejidad dada la extensión que abarca el polígono, y quien, para hallar el valor de repercusión, refiere testigos de venta y costes de construcción sin el mínimo rigor.

En consecuencia, partiendo del hecho incuestionado de que el planeamiento no atribuye a la superficie expropiada aprovechamiento alguno y de que no está incluida en ningún ámbito de gestión, así como de la ausencia de datos fiables para hallar el valor de repercusión, posponemos para ejecución de sentencia la determinación del justiprecio con arreglo a las bases siguientes:

1. - Atender al aprovechamiento que pericialmente se fije con sujeción al artículo 29 de la Ley 6/1998 .

2. - Estar al valor de repercusión que pericialmente se fije con determinación del valor en venta y gastos de construcción debidamente justificada.

3. - Partir de las superficies que como afectadas se consideran en la sentencia.

4. - Aplicar para la ocupación temporal el porcentaje del 4% al precio del suelo que resulte de la pericial a practicar.

5. - Incrementar los precios resultantes en un 25% respecto a los excesos de ocupación reconocidos en la sentencia.

6. - Reconocer el abono de 28.000 euros por la expropiación de una caseta.

7. - Sumar a la partida por expropiación del suelo y por la caseta el 5% por premio de afección.

8. - Actuar como límite máximo el justiprecio reivindicado por la recurrente en su hoja de aprecio y como mínimo el reconocido en la sentencia recurrida.

Al haberse estimado el recurso de casación interpuesto no cabe hacer pronunciamiento de imposición de las costas, sin que se aprecien circunstancias para su imposición en la instancia.