ATS 742/2016, 28 de Abril de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 27/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 285/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrent, se dictó sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio , como autor responsable directo de un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de multa de 270 €, con cinco meses de privación de libertad para el caso de impago en concepto de responsabilidad personal subsidiaria, y al pago de las costas causadas en este proceso.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Antonio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Mario Lázaro Vega.

El recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 CP .

2. - Infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ .

3. - Infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ .

4. - Infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ .

5. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

6. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 CP .

Considera que no concurren los elementos objetivos y subjetivos del art. 368 CP . Para fundamentar su denuncia realiza un estudio pormenorizado del atestado policial, para llegar a la conclusión que no existe coincidencia con la versión que de los hechos ofreció el Ministerio Fiscal. Viene a poner en duda la actuación de los agentes intervinientes en los hechos, calificándola de irracional. Pues de ser cierto que observaron una transacción, no proceder a la detención del acusado en aquel momento, a quien, según su versión, reconocieron perfectamente, implica que o bien mintieron y no vieron la transacción, o prestaron falso testimonio en causa penal, o infringieron su obligación de perseguir la comisión de delitos. Su detención no se produjo hasta cuatro meses después de haber presenciado la supuesta transacción.

En cualquier caso, lo cierto es que los agentes fueron contradictorios, y que la realidad es que observaron un intercambio de algo "imperceptible".

Todo lo incautado en su domicilio era para su autoconsumo. Considera que el Instructor pudo haber comprobado dicho extremo, solicitando una prueba de detección de tóxicos, por cabello y orina.

Aporta una explicación sobre el motivo por el cual, el supuesto comprador aquel día le entregó dinero. Se trató de una ayuda que le ofreció su amigo, al encontrarse en el paro, y tener dificultades económicas.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

3. En el relato de Hechos Probados se describió que el acusado Carlos Antonio , con ánimo de enriquecer ilegalmente su patrimonio, realizaba una actividad de adquisición, posesión, preparación y distribución de dosis de sustancias estupefacientes, en el mercado ilícito, mediante la venta a terceros en su vivienda. En este lugar era donde desplegaba las tareas de transformación de las "dosis" que posteriormente vendía a terceros. Y así el día 24 de octubre de 2013, sobre las 22,30 horas, los agentes de policía que se encontraban en las inmediaciones del domicilio observaron cómo Carlos Antonio intercambiaba una papelina de cocaína con peso de 0,83 gramos, por billetes de dinero, con Braulio . Practicada la intervención de la papelina contenía una sustancia que dio positivo al análisis coca-test, y analizada en el área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana, resultó ser 0,83 gramos de cocaína, con una riqueza del 40%, con valor en el mercado ilícito de 70,68 euros.

Posteriormente, el día 26 de febrero de 2014, se practicó la detención de Carlos Antonio , y con su consentimiento, sobre las 10:20 h. se efectuó la correspondiente entrada y registro en el mencionado domicilio donde residía. Se encontraron 18 recortes circulares de bolsas de plástico, de las utilizadas para la confección de papelinas, y una bolsa de plástico conteniendo varios cogollos de sustancia vegetal. Fueron intervenidos por parte de los agentes actuantes, 3,68 gr., que resultaron ser cannabis, con una riqueza de 17,6%, y con valor en el mercado ilícito de 20,39 euros, según informe del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana, tras el análisis pertinente. El cannabis se encontraba en poder del acusado preparado para su venta.

El valor total de las sustancias estupefacientes intervenidas es de 91,07 euros según informe procedente de la Comisaría Local de Torrente.

Los hechos, tal y como han quedado acreditados, son subsumibles en el art. 368 CP , en el que se describe la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. Y ello es así por cuanto consta la realización del acusado de una transacción de cocaína a cambio de dinero, y la tenencia en su vivienda de sustancias cuyo destino era el tráfico.

El recurrente, lejos de limitarse a considerar la adecuación típica de la conducta descrita en los Hechos Probados, dada la vía casacional utilizada en el presente motivo, argumenta sobre la insuficiencia de la prueba de cargo para sustentar la condena. Considera que no ha quedado enervado su derecho a la presunción de inocencia.

La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Y el Tribunal obtiene tal convicción de los siguientes elementos:

1. - Las declaraciones testificales de los agentes de policía en el sentido de los Hechos Probados. Relataron que recibieron la información de un punto de venta de droga y realizaron observaciones durante varios días. Pudieron comprobar que en el portal donde vive el acusado se percibía que subía y bajaba gente en un número altamente sospechoso. Se realizó la incautación de la droga a un comprador tras un intercambio, en el que intervino el acusado. Ratificaron la diligencia de entrada y registro en el domicilio del mismo y ratificaron los objetos allí encontrados, junto con la sustancia, tal y como se describe en el relato de Hechos Probados. El agente que observó la transacción precisó que vio llegar al comprador, que llamó al telefonillo de la vivienda, que bajó el investigado y que "se intercambiaron algo", que se metió en un monedero o bolsito el comprador, recibiendo unos billetes el acusado. Precisó que lo vio con toda claridad. Y que a continuación se intervino al comprador la sustancia que había comprado, en el bolsito donde la había introducido.

2. - La pericial que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida, y su valor.

El Tribunal valoró la versión ofrecida por el acusado, que niega que acudiera gente a su casa con frecuencia. Consiente la entrada y registro en su domicilio porque la droga que allí se iba a encontrar era para su consumo, al ser consumidor habitual, y que el identificado como comprador es amigo suyo, y no le vendió nada. El dinero que le entregó fue un préstamo, dadas sus dificultades económicas en aquel momento. En el mismo sentido Braulio corroboró la versión del acusado, negando haberle comprado la sustancia que portaba.

El Tribunal no dio credibilidad a sus declaraciones. Y frente a ellas, de acuerdo con el relato de los agentes, partiendo de la transacción que fue observada, infiere que la tenencia de la droga por parte del acusado en su domicilio tiene un destino al tráfico. La conclusión condenatoria, afirmando la participación del hoy recurrente en el delito que se le imputa, por tanto, no puede aceptarse que sea arbitraria.

Ninguna de las alegaciones del recurrente permite la modificación de las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de instancia. En cuanto a que la droga incautada en el domicilio era para su propio consumo, lo cierto es que no constan más que sus declaraciones para aceptar que se trate de un consumidor.

Y finalmente, si lo que se pretende el recurrente es introducir dudas con respecto a que realmente los agentes hubieran observado la transacción, que hubieran mentido o incumplido sus obligaciones legales, comportándose de manera irracional durante la investigación, lo que hace es plantear una actuación ilícita de las autoridades. Sobre ello debemos precisar que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras, cuando lo que se sostiene, es esta actuación ilícita, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

De todo lo expuesto, sólo cabe reiterar que, dada la prueba de la que dispuso el Tribunal, y la inferencia realizada sobre la misma, no puede compartirse que la condena del acusado haya vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Y que los hechos, tal y como han quedado acreditados son subsumibles en el art. 368 CP .

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3 , y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso, alega el recurrente infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Considera infringido su derecho a la presunción de inocencia al entender la insuficiencia de la prueba practicada. Igualmente considera colateralmente vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

2. Sobre el derecho a la presunción de inocencia, nos remitimos a la doctrina desarrollada en el motivo anterior.

   En cuanto a derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. De la lectura de la Sentencia, y de lo desarrollado en el motivo anterior, al que nos remitimos íntegramente, no se puede compartir con el recurrente el déficit de motivación denunciado. La sentencia contiene la fundamentación suficiente y necesaria para que conozca las razones que condujeron a su adopción y le permita configurar un recurso contra ella.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso, alega el recurrente infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Considera la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto entiende que la sentencia no está convenientemente motivada. Se limita a reproducir el resultado de las supuestas pruebas de cargo aportadas por la fuerza actuante, sin valorarlas individualmente y a ponerlas en contraposición con las pruebas de descargo. Esto conculca el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Se trata de una motivación ilativa, que no cumple con los cánones mínimos de la razonabilidad a la hora de valorar la prueba.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el motivo anterior. Y se puede precisar que es doctrina de este Tribunal, absolutamente asentada, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre , 4/1986, de 20 de enero , 44/1989, de 20 de febrero , 41/1998, de 31 de marzo , 124/2001, de 4 de junio , y ATC 247/1993, de 15 de julio ).

3. El recurrente no precisa cuáles son los elementos concretos que han dejado de ser valorados por el Tribunal. Menciona de modo global las pruebas de descargo.

Con independencia de la ausencia de la precisión requerida, podríamos considerar que las pruebas de descargo fueron las declaraciones del acusado y las de su amigo, el comprador. En el primer motivo, consta que el Tribunal no les dio credibilidad alguna, frente a la contundente exposición realizada por los agentes intervinientes en los hechos.

Esta Sala ha reiterado que la convicción alcanzada con apoyo en las declaraciones de los agentes frente a las alegaciones contrarias del acusado y de los compradores, no produce la lesión del derecho a la presunción de inocencia, si el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, válidas en su producción, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia. Además, lo que pretende la defensa es tan sólo negar credibilidad a los testimonios de los agentes.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el cuarto motivo del recurso, alega el recurrente infracción de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Considera que ha sido infringido el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE ., por falta de motivación de la sentencia. La pena impuesta se acompaña de una motivación escueta y concisa, por lo que deja de ser tal motivación. El recurrente considera que la pena impuesta no es proporcional a la gravedad de los hechos enjuiciados, ni a las circunstancias personales del autor, dada la escasa cantidad de droga incautada, y el escaso margen de superación de la barrera mínima de la psicoactividad. Todo ello debió llevar a imponer la pena mínima.

2. Como se ha mantenido por la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ) y tal como se decía en la STS de 21-5-93 , como quiera que no puede existir una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces en orden a lo señalado en el art. 66.1 del Código Penal , los jueces ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, también las circunstancias de todo tipo concurrentes.

   Como establece la STS 570/2005, de 4 mayo en lo referente a la imposición de la pena "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho...". Es más, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes -como ocurre en el presente caso-, los principios de culpabilidad y proporcionalidad se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito ( STS 1948/02, 20-11 ).

3. El Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia alude a la aplicación del art. 66.6º CP .

   En cumplimiento de dicho precepto, al no concurrir en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se ha impuesto una pena de 3 años y seis meses de prisión, que se encuentra dentro del marco legal de la mitad inferior de la pena imponible, muy cercano al mínimo, superándolo en 6 meses. Se trata de una pena adecuada a las reglas dosimétricas legalmente establecidas, y es proporcional a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales del acusado.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el quinto motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

Considera indebida la inaplicación del art. 368.2 CP , por lo que debería haberse impuesto una pena inferior en grado.

Por economía procesal, se remite al motivo precedente, como sustento y fundamento de la denuncia del presente motivo.

2. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del artículo 368.2 CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. La argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados, ya que de los mismos no se desprenden ni los elementos facticos del menor reproche de la conducta, ni concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito.

Consta una transacción y la tenencia de sustancia con destino al tráfico. Se trató de dos tipos diversos de sustancia, y fueron incautados en el domicilio varios recortes de bolsas de plástico, de las utilizadas para la confección de papelinas. Ello permite descartar que nos encontremos ante un supuesto de escasa entidad, especialmente valorado el uso de un domicilio para llevar a cabo las transacciones, la variedad de sustancias y la tenencia de útiles para la distribución. A lo que debe añadirse que no consta que el recurrente estuviese sujeto a alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol, y que se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad, por lo que no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 884, nº 3 , y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el sexto motivo de su recurso, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

Considera infringido el art. 24 y el art. 120.3 CE . En aras a preservar el principio de economía procesal y en evitación de repeticiones innecesarias, el recurrente se remite al contenido de los motivos segundo, tercero y quinto del recurso, para fundamentar este sexto motivo de casación.

2. Es de aplicación la doctrina citada en los citados motivos.

3. Nos remitimos a la resolución de los motivos citados por el propio recurrente para dar respuesta a sus alegaciones.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: