STS 415/2016, 17 de Mayo de 2016

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1302/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:415/2016
Fecha de Resolución:17 de Mayo de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Carmela Coro y Jose Placido , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Primera, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Eugenio Luciano , representado por la Procuradora Sra. López Reyes, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Sánchez Trujillo y Sánchez Pérez respectivamente..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de San Sebastián, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1074 de 2013, contra Jose Placido y Carmela Coro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, cuya Sección Primera, con fecha 25 de marzo de 2.015, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- El acusado Jose Placido , mayor de edad, sin antecedentes penales computables en la presente causa, concibió el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, a costa de terceros, a través de la creación de la ficción consistente en ofertarles participar como socios-trabajadores en la expansión comercial de un supuesto grupo de empresas de asegurada solvencia y capacidad económica, con consolidada implantación en la geografía nacional en el sector de la hostelería, contando para ello con la colaboración de su esposa, la también acusada Carmela Coro , también mayor de edad y sin antecedentes penales.

Así, el acusado ofertaba en el periódico EL DIARIO VASCO un trabajo con una remuneración fija y otra variable, además de la posibilidad de obtener ingresos por su participación como socios en los nuevos establecimientos a implantar en el referido sector comercial, consiguiendo que personas interesadas efectuaran fuertes inversiones de capital que el acusado administraba y diluía en el entramado de empresas creadas a tal fin, en las que integraba las creadas con cada uno de los nuevos perjudicados, disponiendo a su antojo de las cantidades aportadas por éstos, lucrándose con el resultado de dichas actuaciones, asumiendo en las sociedades creadas una participación social notablemente mayoritaria, sin la correlativa aportación proporcional del capital correspondiente, toda vez que -pretendidamente- aportaría su singular metodología empresarial, sus propias técnicas corporativas, su asistencia comercial y técnica, su experiencia en el sector hostelero, su credibilidad empresarial, sus contactos comerciales y -en suma- su "saber hacer" empresarial. Lo cierto era que carecía del soporte empresarial aludido y que no albergaba propósito alguno de cumplir con los compromisos asumidos, siendo su único objetivo el de lucrarse por medio de las aportaciones económicas de las personas captadas, como así ocurrió con las personas que se mencionan en los siguientes ordinales de este apartado de Hechos Probados. Los acusados no llegaron a poner en marcha ninguno de los negocios lícitos que anunciaba y no ha dado a los perjudicados justificación alguna del destino del dinero que le entregaron.

Para la consecución de sus fines, los acusados se valieron, entre otras, de dos sociedades, en las que el acusado ejercía, de hecho, o de derecho, la administración y gestión o gerencia. En primer lugar, de LINARES Y OTROS PATRIMONIAL, S.L., que se constituyó el día 22-11-2004 por los aquí acusados y por sus familiares Bernarda Herminia , Sara Teresa , Gonzalo Olegario , Berta Hortensia . Se establece un capital social de 3.200 euros, dividido en 800 participaciones sociales de las que Bernarda Herminia suscribe 200, Sara Teresa 200, Gonzalo Olegario 120, Berta Hortensia 120, Carmela Coro 80, Jose Placido 80. Se nombra Administrador único a Carmela Coro .

Por Junta General Universal de la Sociedad LINARES Y OTROS PATRIMONIAL, S.L., de 14-4-2008, se acepta la renuncia de la acusada a su cargo de administradora única de la sociedad y se nombra como tal al acusado.

La entidad no depositó las Cuentas Anuales correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 2009, por lo que se halla cerrada registralmente.

En segundo lugar, los acusados se valieron de DISTRIBUCIONES CHULANTO, S.L.. Esta sociedad se constituyó mediante escritura otorgada el 7-12-2007 por la acusada, por Sara Teresa y por Emiliano Ovidio , quienes nombraron administrador único al aquí acusado Jose Placido . Escritura otorgada el 7-12-2007. Obra copia a los folios 732 y ss.

Por acuerdo de Junta General Universal de 1-3-2008 se efectuó una ampliación de capital de DISTRIBUCIONES CHULANTO, S.L.., siendo suscritas las nuevas participaciones por Evelio Dimas , Sara Teresa , la acusada, Diego Nemesio , Visitacion Gloria y la mercantil DEGUSTAR VIZCAYA, S.L. Y cesó como administrador el aquí acusado, nombrándose como administrador único al referido Evelio Dimas .

Esta sociedad tampoco depositó las Cuentas Anuales correspondientes a los ejercicios 2007, 2008 y 2009, por lo que también se halla cerrada registralmente.

SEGUNDO.- A través de un anuncio publicado en el periódico donostiarra "El Diario Vasco", el acusado logró suscitar el interés de Onesimo Tomas , presentándose ante el mismo como representante de un grupo empresarial solvente denominado LINARES, que operaba en el sector de la hostelería y que buscaba la expansión por el territorio nacional, proponiéndole efectuar una aportación económica, mediante la cual no sólo se haría socio de la nueva empresa a constituir, sino que, además, se convertiría en delegado de la misma en Gipuzkoa, cobrando inicialmente un sueldo fijo de 900 euros mensuales, más otros 900 variables, así como el importe de 300 euros por facilitar su domicilio como sede social de la nueva empresa y, en una segunda fase, el sueldo inicialmente percibido se vería duplicado. El acusado se comprometía a formarle profesionalmente en su labor, así como a asesorarle en tareas comerciales.

Con el fin de vencer cualquier posible prevención que Onesimo Tomas pudiera albergar, el acusado le invitó a visitar diversos locales de hostelería de la ciudad de Zaragoza, haciéndole ver mendazmente que los mismos pertenecían al Grupo LINARES, colmando de esa forma la falsa apariencia de capacidad de gestión, solvencia patrimonial e implantación en el sector de la hostelería. Así, le enseñó unos locales vacíos, uno en obras, otro cerrado y una cafetería en la Plaza del Pilar, llamado DE PECADO.

Gracias a dicha puesta en escena, el día 5-4-2006, firmaron un contrato la acusada Carmela Coro , quien intervenía en nombre de LINARES PATRIMONIAL, S.L., de común acuerdo con el acusado, y Onesimo Tomas , quien actuaba en nombre propio, en el que se indica que éste ha recibido amplia información y documentación en varias entrevistas personales sobre el proyecto que LINARES pretende poner en marcha, que ha visitado diversos establecimientos abiertos en la ciudad de Zaragoza, que ambas partes participarán en los resultados del negocio a través de una delegación que se abrirá, que constituirán una S.L. a tal fin, participada por LINARES en un 75% y por Onesimo Tomas en un 25%, que LINARES será Administrador y Onesimo Tomas apoderado y que aportará 42.072 E a cambio de su participación del 25%, de los que abonó 6.000 a la firma del contrato y el resto lo abonarla a la firma ante notario de la constitución de la S.L. Será el máximo responsable de la Delegación. Se establecen como sus funciones más importantes las que se indican en tres etapas, siendo la primera durante los años 2006 a 2008, en la que percibirá 900 E mensuales variables, en función de los objetivos alcanzados y 1.800 E mensuales variables, en función de los objetivos alcanzados, a partir de la segunda etapa. Como objetivos de la primera etapa se pacta, como mínimo, la apertura de 12 establecimientos. Se incluye como adicional una "Cláusula de recompra", en la que se indica que para el supuesto de que TUTTI GUSTI rescindiera unilateralmente y sin justa causa el contrato de prestación de servicios con Onesimo Tomas , éste podrá seguir como participación como socio, aunque no preste sus servicios profesionales y que venderá su participación a TUTTI GUSTI por 42.072 E.

Mediante escritura pública otorgada el día 5-5-2006 entre la acusada Carmela Coro , que actuaba en nombre de LINARES PATRIMONIAL, S.L. y Onesimo Tomas , que actuaba en nombre propio, constituyeron la proyectada sociedad TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L. con un capital social de 3.012 £, cuyas participaciones son suscritas por LINARES en un 75% (2.259) y por Onesimo Tomas en el 25% restante (753). Se nombra administrador único a LINARES y, en su nombre, a Carmela Coro . Con la firma, Onesimo Tomas entregó al acusado el resto de la cantidad referida anteriormente de 42.072 euros.

El día 6-3-2008 la acusada Carmela Coro , actuando en nombre de LINARES PATRIMONIAL, S.L. y Onesimo Tomas , actuando en nombre propio, y ambas partes como socios al 100 % de la mercantil TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L. firmaron un contrato en el que indicaron que el día 5-4-2006 ambas partes firmaron un contrato mercantil, que Onesimo Tomas quiere dar por finalizado dicho contrato, ya que sus circunstancias profesionales y laborales han cambiado sustancialmente y le están impidiendo realizar correctamente todas las funciones y los demás servicios que tenía que prestar para la Delegación y que desea seguir participando como socio de TUTTI GUSTI. Acuerdan que Onesimo Tomas cesa como apoderado y delegado de TUTTI GUSTI. Declara estar al corriente de cobros con la Delegación, manifestando que no tiene ninguna cantidad económica pendiente de reclamar por ningún concepto.

El día 18-4-2008 LINARES Y OTROS PATRIMONIAL, S.L. y Onesimo Tomas otorgaron escritura de compraventa de participaciones sociales a favor de Teodulfo Urbano , acto al que comparece la acusada, como administradora única de la S.L., que afirma que ésta es titular de 452 participaciones sociales de TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L., con un valor total de 25.312 euros y Onesimo Tomas , como titular de 303 participaciones sociales de TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L., con un valor de 16.968 euros, que venden a Teodulfo Urbano por el referido precio.

El acusado consiguió que el día 30-5-2008 se suscribiera un préstamo con garantía personal, por el que KUTXA presta a TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S,L. la cantidad de 16.000 euros, a devolver en un plazo de cinco años, en 60 pagos mensuales de 313,06 euros cada uno, apareciendo como fiador Onesimo Tomas .

El mismo día 30-5-2008, suscribieron un contrato Carmela Coro , en nombre de LINARES PATRIMONIAL, S.L. y Onesimo Tomas , en nombre propio, en el que se indica que TUTTI GUSTI ha concertado un préstamo con KUTXA por un principal de 16.000 euros, avalado por Onesimo Tomas , al no poder aparecer LINARES como avalista solidario. Acuerdan para el supuesto de que Onesimo Tomas tuviera que responder frente al acreedor por su condición de avalista, LINARES se obliga a satisfacerle la mitad de las cantidades que hubiera satisfecho por cualquier concepto.

Onesimo Tomas se vio obligado a abonar de su propio patrimonio la cantidad de 14.776 euros, para cancelar dicho préstamo, pese a las promesas del acusado de reintegrarle los importes satisfechos.

El perjuicio sufrido en la actualidad por Onesimo Tomas a consecuencia de tal actuación de los acusados asciende a 39.870 euros (42.072 - 16.968 + 14.776).

TERCERO.- Mediante idéntico mecanismo de inserción de anuncios en prensa, el acusado se puso en contacto en el año 2006 con Teodulfo Urbano , concertando un encuentro en un hotel de esta capital. En la entrevista mantenida, el acusado le hizo ver que formaba parte de un grupo de empresas del que era director comercial. Según le expuso, el grupo Linares y Otros Patrimonial gestionaba cinco o seis establecimientos de hostelería en la zona norte de España, proponiéndose abrir nuevos establecimientos en la provincia de Gipuzkoa, proponiéndole participar como socio en la entidad que se constituiría y como Delegado en Gipuzkoa de la misma, encargándose Teodulfo Urbano de la captación de nuevos socios a cambio de la entrega de la cantidad de 42.000 euros. El acusado afirmó que la formación correría a cargo de la empresa, que aportaría su "saber hacer" empresarial, su presunta experiencia en el sector.

Al no poder disponer de la suma solicitada, Teodulfo Urbano ofreció aportar su participación de otra manera, siendo su oferta rechazada inicialmente.

En el año 2008, el acusado reiteró su oferta a aquel, alegando tener problemas con su socio en la mercantil Tutti Gusti Gipuzkoa S.L. anteriormente constituida, ofreciéndole participar como socio de dicha entidad y trabajar como Delegado en Gipuzkoa de la misma, ofreciéndole un sueldo fijo inicial de 900 + 300 euros mensuales, más otros 900 euros variables en una primera fase para, posteriormente convertirse en el doble. El acusado le citó en Zaragoza en el que manifestó se encontraba la sede del grupo, donde le mostró algunos comercios de alimentación. Y le enseñó otro en Tudela (Navarra), convenciéndole finalmente para que aportara la cantidad de 42.072 euros, al objeto de adquirir el veinticinco por ciento de las acciones de la empresa Tutti Gusti Gipuzkoa S.L.

Como hemos indicado anteriormente, el día 18-4-2008 LINARES Y OTROS PATRIMONIAL, S.L. y Onesimo Tomas otorgaron escritura de compraventa de participaciones sociales a favor de Teodulfo Urbano , acto al que comparece la acusada, como administradora única de la S.L., que afirma que ésta es titular de 452 participaciones sociales de TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L., con un valor total de 25.312 euros y Onesimo Tomas , como titular de 303 participaciones sociales de TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L., con un valor de 16.968 euros, que venden a Teodulfo Urbano por el referido precio.

El acusado ofreció posteriormente a Teodulfo Urbano asumir también la Delegación de TUTTI GUSTI también en la provincia de Bizkaia, para lo que tendría que invertir la cantidad de 42.000 euros. Teodulfo Urbano le contestó que sólo podría disponer de 30.000 euros, ante lo que convinieron en que aportaría dicha cantidad, al referido fin. Para ello, el día 25-6-2008 Teodulfo Urbano efectuó una transferencia bancaria por dicha cantidad, en la que puso como concepto " Teodulfo Urbano -DELEGACIÓN VIZCAYA- a la cuenta que le indicó el acusado, titularidad de DISTRIBUCIONES CHULANTO, S.L..

En el marco de las labores que Teodulfo Urbano realizó para TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L. firmó el día 1-5-2009 un contrato con Eleuterio Primitivo , en nombre de la entidad, en el que manifiestan que han llegado a un acuerdo para que Eleuterio Primitivo invierta 120.000 euros en las obras de acondicionamiento de su local sito en la Av. Navarra n° 47, de Beasain del siguiente modo:

1° pago: 40% a la firma y encargo de las obras del local.

2° pago: 30% a la mitad de las obras del local.

3° pago: 30% a la finalización de obras del local.

El mismo 1-5-2009 firmaron un contrato de arrendamiento del referido local, de una parte, como arrendadores, Eleuterio Primitivo y Dulce Margarita y de otra, como arrendataria, Teodulfo Urbano , en representación de TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L.

Eleuterio Primitivo entregó a Teodulfo Urbano los dos primeros pagos convenidos, por importe de 48.000 y 36.000 euros, respectivamente. A su vez, Teodulfo Urbano entregó al acusado el total de las cantidades que percibió de Eleuterio Primitivo .

El aquí acusado presentó denuncia contra Teodulfo Urbano el día 16-12-2009 en Zaragoza, en la que indicaba ser administrador de TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L. que Eleuterio Primitivo le dijo que le ha entregado a Teodulfo Urbano 48.000 más 36.000 euros, de los que éste ingresó solamente 35.000 euros y dice que es el único pago que ha recibido. Dicha denuncia originó proceso penal que se incoó por el Juzgado de Instrucción n° 11 de Zaragoza, que se inhibió en favor del Juzgado de Instrucción n° 2 de Tolosa, que el día 28-2-2011 dictó Auto de sobreseimiento libre de la causa.

El perjuicio sufrido por Teodulfo Urbano a consecuencia de tal actuación de los acusados asciende a 72.280 euros (25.312 + 16.968 + 30.000).

CUARTO

En fecha no determinada de junio o julio de 2008, también mediante el reclamo de un anuncio insertado en El Diario Vasco, el acusado Jose Placido , logró contactar con Eugenio Luciano , con quien se reunió al objeto de iniciar posibles relaciones comerciales y profesionales, ofreciendo a este la oportunidad de participar en un negocio de hostelería muy viable promovido por la mercantil FRANCO HERMANOS, que integraba un grupo de empresas entre las que se encontraba LINARES Y OTROS PATRIMONIAL. S.A., así como un complejo entramado de empresas que se integraban en el grupo -lo que no era cierto, ya que el acusado nada tenía que ver con la realmente existente FRANCO HERMANOS- y sólo lo manifestó el acusado para ganarse la confianza de Eugenio Luciano .

En concreto, le planteó la posibilidad de hacerse socio de un restaurante de próxima apertura del que -en razón a su experiencia en el sector de la hostelería- sería además encargado, proponiéndole asimismo elaborar un manual de calidad para toda una red de restaurantes que se iba a crear en todo el territorio español. Por las citadas labores percibiría un sueldo de 1.500 euros fijos, más una participación como incentivos de entre un cuatro y un seis por ciento de la facturación neta del establecimiento, solicitándole -a cambio- una aportación de 80.000 euros para hacerse socio y encargado del local.

En aras a persuadirle de la seriedad y solvencia de la proposición efectuada, aun a sabiendas de lo irreal de la propuesta comercial efectuada, acompañó a aquel a visitar un restaurante en la localidad de Irún, en el que le dijo que podría trabajar y, al menos el exterior de un restaurante en Zaragoza, otro de Pamplona y de otro en la localidad navarra de Tudela, que pretendidamente formaban parte de los establecimientos de hostelería del grupo empresarial. No consta que les atendiera nadie de los referidos negocios y el acusado no vio la trastienda, el stock, ni los libros de cuentas.

El día 28-7-2008 firmaron un contrato el acusado Jose Placido , en representación de TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L. y Eugenio Luciano , en nombre propio. Se indica en el mismo que éste ha recibido amplia información y documentación en varias entrevistas personales sobre el proyecto, que ha visitado diversos establecimientos abiertos en Zaragoza y Tudela, que el objeto del contrato es la instalación y apertura de un establecimiento de pecado, que ambas partes constituirán una sociedad a tal fin, participada por LINARES en un 75% y por Onesimo Tomas en un 25%, que TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L. será su Administrador y Eugenio Luciano apoderado y Encargado. Que la sociedad contratará laboralmente a Eugenio Luciano con la categoría de encargado, con un sueldo fijo de 1.500 euros netos y un variable según incentivos - entre un 4% y un 6% de la facturación neta del establecimiento. Se acuerda que éste aportará 80.000 E a cambio de su participación del 25%, de los que abonó 8.000 a la firma del contrato y se indica que abonará 32.000 a la firma ante notario y 40.000 cuando ambas partes hayan seleccionado y dado el visto bueno al local donde se vaya a instalar el establecimiento. El porcentaje de participación que corresponderá a cada uno de los socios será proporcional al total del dinero invertido en el nuevo establecimiento. Se indica que para el supuesto de que la Empresa rescindiera unilateralmente y sin justa causa el contrato de prestación de servicios con Eugenio Luciano , éste venderá su participación a la empresa y el precio de venta será el mismo precio que haya pagado, añadiéndole un 6% de interés T.A.E. anual, compromiso que será válido durante los seis primeros meses del contrato.

El mismo día 28-7-2008 firmaron un contrato Evelio Dimas , en nombre de DISTRIBUCIONES CHUILANTO, S.L.. y Eugenio Luciano , en nombre propio. Exponen que la empresa está interesada en expandir establecimientos comerciales con nombre comercial Tutti Gusti y de pecado, especialmente bajo la fórmula de la franquicia, para lo cual está interesada en crear un "Saber hacer" propio y singular, que se pueda transmitir a terceros y que esté recogido en sus correspondientes Manuales Operativos que realizará Eugenio Luciano , quien recibirá por ello 18.000 euros + IVA, reservándose la empresa la facultad unilateral de añadir otros 6.000 + IVA a la finalización de los servicios profesionales contratados.

Jose Placido , en nombre de TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L. asumió por escrito el compromiso de pagar al Sr. Eugenio Luciano , cuando éste finalizara los manuales operativos, la cantidad restante hasta los 5.000 E, en los meses en los que los ingresos totales correspondientes al sueldo e incentivos como encargado del establecimiento de pecado de Eugenio Luciano hubiesen sido menores de 5.000 euros.

El acusado se presentaba en todo momento frente a Eugenio Luciano como representante o gerente de todas las referidas sociedades y era quien negociaba y daba instrucciones a Eugenio Luciano , sin que éste se relacionara con Evelio Dimas .

El día 14-1-2009 Jose Placido , en representación de TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L. y Eugenio Luciano , en nombre propio, firmaron una "Modificación contrato mercantil de 28-7-2008", en la que modifican los plazos de pago por Eugenio Luciano de los 80.000 euros. Indican que ha abonado 8.000 + 5.000 + 12.000. Acuerdan que el 40 pago será de 45.000 euros, mediante transferencia bancaria el día 2-1-2009 y que el 5' pago, de 10.000 euros lo hará antes del 28-2-2009.

Eugenio Luciano efectuó dicho cuarto pago por importe de 45.000 euros el día 31-12-2008. En total, Eugenio Luciano , convencido por la apariencia de solvencia creada por el acusado, quien le continuaba presentando el negocio como serio y rentable, efectuó diversas entregas de dinero hasta contribuir a la futura inversión en un importe total de setenta mil euros.

El día 9-2-2010 Jose Placido , en nombre de TUTTI GUSTI y Evelio Dimas , en nombre de DISTRIBUCIONES CHUILANTO, por una parte y Eugenio Luciano , por otra suscribieron un "Acuerdo de Transacción", en el que plasman que el día 28-7-2008 las sociedades suscribieron sendos contratos mercantiles con Eugenio Luciano , que las partes desean poner fin a los mismos. Reconocen que Eugenio Luciano ha realizado pagos a TUTTI GUSTI, por un total de 70.000 euros y que CHULANTO a abonado a Eugenio Luciano 12.000 euros. Acuerdan que TUTTI GUSTI devolverá a Eugenio Luciano 50.000 euros, de los que 5.000 serán a la firma del contrato y el importe restante lo irá ingresando antes del 30-10-2010. Que una vez verificado lo anterior, Eugenio Luciano se obliga a renunciar a las acciones judiciales que pudieran corresponderle en relación con el objeto de ese contrato.

Los 12.000 euros abonados a Eugenio Luciano fueron la contrapartida del trabajo que había realizado en la elaboración de los manuales de calidad que se le encargaron.

El día 16-1-2012 Jose Placido , en representación de TUTTI GUSTI GUIPÚZCOA, S.L. y Evelio Dimas , en nombre de DISTRIBUCIONES CHUILANTO, S.L.., por una parte y Eugenio Luciano , en nombre propio, por otra firmaron un nuevo "Acuerdo de Transacción", en el que plasmaron que el día 9-2-2010 suscribieron otro acuerdo de transacción, que hasta la fecha Eugenio Luciano ha recibido, del total de 50.000 euros adeudado, 14.500 euros y que modifican el anterior acuerdo de transacción, para ampliar el plazo de pago de los 35.500 restantes hasta el 30-12-2012, incrementada en un 10% de intereses, lo que hace un total de 39.050 euros a pagar a Eugenio Luciano .

Eugenio Luciano no pudo llegar a trabajar en ninguno de los negocios de los que le hablaba el acusado y no recibió los referidos 39.050 euros, cantidad en la que resulta perjudicado en la actualidad por la actuación del acusado.

QUINTO.- El Juzgado de Instrucción n° 3 de Zaragoza dictó auto el día 23-5-2008 en las DIP 4216/2003, mediante el que acordó el bloqueo de los saldos existentes en las cuentas depósitos de que fueran titulares o cotitulares los aquí acusados y requerir al acusado para que consignara la cantidad de 12.000 euros que fue objeto de embargo.

Los acusados realizaron las conductas que hemos mencionado en los anteriores ordinales, sin comunicar a las personas también allí referidas, el referido bloqueo judicial de saldos y el embargo acordado en su contra, las cuales, de haberlo sabido, no habrían contratado con el acusado.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1°.- CONDENAMOS A Jose Placido , como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250. 1- 5 ° y 74.1 y 2 del vigente Código Penal , a las penas de tres arios de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y de ocho meses de multa, con una cuota diaria de seis euros.

2°.- CONDENAMOS A Carmela Coro , como cooperadora necesaria de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250. 1- 5 ° y 74.1 y 2 del vigente Código Penal , a las penas de un ario y seis arios de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y de siete meses de multa, con una cuota diaria de seis euros.

3°.- CONDENAMOS A Jose Placido a indemnizar a Onesimo Tomas en la cantidad de 39.870 euros, a Teodulfo Urbano en la de 72.280 euros y a Eugenio Luciano en la de 39.050 euros. En los tres casos, las cantidades indicadas se verán incrementadas en los intereses del art. 576 LEC , que se devengarán desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

3°.- CONDENAMOS A Carmela Coro a abonar de manera solidaria con el acusado las referidas cantidades e intereses a Onesimo Tomas y a Teodulfo Urbano .

4°.- CONDENAMOS A TUTTI GUIPÚZCOA, S.L. y a DISTRIBUCIONES CHULANTO, S.L.. a abonar de manera subsidiaria a Eugenio Luciano la referida cantidad e intereses.

  1. - CONDENAMOS A AMBOS ACUSADOS a abonar las costas procesales devengadas en la presente causa, incluidas las causadas a las acusaciones particulares de Teodulfo Urbano y Eugenio Luciano .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Carmela Coro , Jose Placido , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

RECURSO DE Da Carmela Coro

PRIMERO .- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 852 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL Y DEL ARTÍCULO 5.4 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL . CONSISTE EN LA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 2 ASIMISMO, TODOS TIENEN DERECHO... A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA': IGUALMENTE EN EL PRESENTE MOTIVO SE INCLUYE LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO INFORMADOR DEL SISTEMA PROBATORIO QUE SE ACUÑA BAJO LA FÓRMULA DEL IN DUBIO PRO REO".

SEGUNDO .- POR INFRACCIÓN DE LEY, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 849.1 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL . CONSISTENTE EN LA APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTÍCULOS 248.1 Y 250.1-5ª, AMBOS DEL CÓDIGO PENAL .

TERCERO .- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 852 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL Y DEL ARTÍCULO 5.4 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL , Y POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL NÚMERO 1 DEL ARTÍCULO 849 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL . CONSISTE EN LA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA : T. ASIMISMO, TODOS TIENEN DERECHO ... A UN PROCESO PÚBLICO SIN DILACIONES INDEBIDAS...; Y LA CONSIGUIENTE INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 6.1 DEL CÓDIGO PENAL .: «SON CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES: ... 68. "LA DILACIÓN EXTRAORDINARIA E INDEBIDA EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO, SIEMPRE QUE NO SEA ATRIBUIBLE AL PROPIO INCULPADO Y QUE NO GUARDE PROPORCIÓN CON LA COMPLEJIDAD DE LA CAUSA'.

RECURSO DE D. Jose Placido

ÚNICO MOTIVO: AL AMPARO DEL APARTADO 1° DEL ARTÍCULO 849 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL , QUE ESTABLECE QUE SE ENTENDERÁ QUE HA SIDO INFRINGIDA LA LEY PARA EL EFECTO QUE PUEDA INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN, CUANDO DADO LOS HECHOS QUE SE DECLAREN PROBADOS, EN LAS RESOLUCIONES COMPRENDIDAS EN LOS ARTÍCULOS 847 Y 848 SE HUBIERA INFRINGIDO UN PRECEPTO PENAL DE CARÁCTER SUSTANTIVO U OTRA NORMA JURÍDICA DEL MISMO CARÁCTER QUE DEBA SER OBSERVADA EN LA APLICACIÓN DE LA PENAL.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día tres de mayo de dos mil dieciséis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO Carmela Coro

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , y 5.4 LOPJ , consistente en la vulneración del art. 24.2 CE , derecho a la presunción de inocencia, y en la vulneración del principio informador del sistema probatorio "in dubio pro reo".

Argumenta en síntesis que en los hechos probados de la sentencia las conductas que se declaran probadas y que constituyen la base de la condena no son atribuibles a la recurrente, quien por indicación de su marido -que era quien llevaba todos los negocios de la familia- fue nombrada administradora de varias empresas y como tal intervino en varias firmas, sin tener conocimiento que detrás de ellas podría existir intención de no cumplir lo que firmaba o de concretar algún engaño, limitándose a hacer lo que se le indicaba.

Por último destaca el hecho que el propio tribunal realiza afirmaciones como que está acusada "pudo ser instrumento de su marido", lo que denota las dudas con que finalmente condenó, con infracción del principio "in dubio pro reo".

El motivo deberá ser desestimado.

  1. ) Con carácter previo y en cuanto al ámbito de la presunción de inocencia, debemos recordar que La presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito . De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materialesy objetivos del delito , es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado , pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los animus, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo.

    Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente loconfigure . Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ). Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

    No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización , así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1 , FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados , por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria . Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista .

    Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 ).

    Jurisprudencia STS. 545/2010 de 5.6 , FJ. 1:"... ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )".

  2. ) Respecto a la presunción de inocencia en este sede casaciónal, la jurisprudencia tiene declarado, SSTS. 428/2013 de 29.5 , 129/2014 de 26.2 , 286/2016 de 7.4 entre otras, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

    En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

    -En primer lugar debe analizar el " juicio sobre la prueba ", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

    -En segundo lugar, se ha de verificar " el juicio sobre la suficiencia ", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

    -En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad " , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

    Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

    En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

    Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

    A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

    Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

  3. ) En cuanto a la posible infracción del principio in dubio pro reo como informador con carácter general de la aplicación del Derecho penal a través del proceso, en STS. 413/2015 de 30.6 , hemos recordado, que el proceso de análisis de las diligencias permite deslindar dos fases perfectamente diferenciadas : 1º Una primera de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas.

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  4. Una segunda fase de carácter predominante subjetiva, para la que habría que reservar "estrictu sensu", la denominación usual de "valoración del resultado o contenido integral de la prueba ", ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaría la presunción de inocencia, en la segunda el principio in dubio pro reo . Así la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC. 31.5.85 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien le mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo.

    El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr .).

    Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador , pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

    El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS. 45/97 de 16.1 ).

    Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

    Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7 , 677/2006 de 22.6 , 1125/2001 de 12.7 , 2295/2001 de 4.12 , 479/2003 , 836/2004 de 5.7 , 1051/2004 de 28.9 ). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio . Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal , a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado , pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado .

    En este sentido la STS. 660/2010 de 14.7 , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5 , 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 21.7 ). En este sentido la STS 999/2007 de 26.11 con cita de la STS. 939/98 de 13.7 , ya recordaba que "el principio in dubio pro reo " no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( SSTS 1186/1995, 1 de diciembre , 1037/1995, 27 de diciembre ).

SEGUNDO

En el caso que nos ocupa, la sentencia considera probado -apartado primero-, que el acusado Jose Placido , concibió el propósito de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, a costa de terceros, a través de la creación de la ficción consistente en ofertarles participar como socios-trabajadores en la expansión comercial de un supuesto grupo de empresas de asegurada solvencia y capacidad económica, con consolidada implantación en la geografía nacional en el sector de la hostelería, contando para ello con la colaboración de su esposa, la también acusada Carmela Coro .

Así, el acusado ofertaba en el periódico EL DIARIO VASCO un trabajo con una remuneración fija y otra variable, además de la posibilidad de obtener ingresos por su participación como socios en los nuevos establecimientos a implantar en el referido sector comercial, consiguiendo que personas interesadas efectuaran fuertes inversiones de capital que el acusado administraba y diluía en el entramado de empresas creadas a tal fin, en las que integraba las creadas con cada uno de los nuevos perjudicados, disponiendo a su antojo de las cantidades aportadas por éstos, lucrándose con el resultado de dichas actuaciones, asumiendo en las sociedades creadas una participación social notablemente mayoritaria, sin la correlativa aportación proporcional del capital correspondiente, toda vez que -pretendidamente- aportaría su singular metodología empresarial, sus propias técnicas corporativas, su asistencia comercial y técnica, su experiencia en el sector hostelero, su credibilidad empresarial, sus contactos comerciales y -en suma- su "saber hacer" empresarial. Lo cierto era que carecía del soporte empresarial aludido y que no albergaba propósito alguno de cumplir con los compromisos asumidos, siendo su único objetivo el de lucrarse por medio de las aportaciones económicas de las personas captada. Los acusados no llegaron a poner en marcha ninguno de los negocios lícitos que anunciaba y no ha dado a los perjudicados justificación alguna del destino del dinero que le entregaron.

Y señala como los acusados para la consecución de sus fines se valieron, entre otras, de dos sociedades, una LINARES Y OTROS PATRIMONIAL, S.L., constituida el 22-11-2004 por los aquí acusados y por sus familiares de la que Carmela Coro fue Administradora única hasta el 14.4.2008, fecha en la que por su renuncia fue nombrado como tal al acusado Jose Placido . Entidad que se hallaba cerrada registralmente al no haber depositado las cuentas anuales de los ejercicios 2007, 2008 y 2009. Y otra Distribuciones Chulanto, SL, constituida el 7.12.2007 por la acusada y dos familiares, nombrando administrador único al acusado Jose Placido y con ampliación de capital el 1.3.2008, cesando como administrador el acusado y nombrado nuevo administrador a Evelio Dimas -inicialmente también imputado en la presente causa-. Sociedad que tampoco depositó las cuentas anuales de los ejercicios 2007, 2008 y 2009, por lo que también se halla cerrada registralmente.

A continuación describe en los apartados segundo, tercero y cuarto la actuación concreta de cada uno de los acusados en relación a los perjudicados Onesimo Tomas , Teodulfo Urbano y Eugenio Luciano .

Y por último, apartado quinto, destaca como el Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza el 23.5.2008, dictó auto en DP. 4216/2003 , por el que acordó el bloqueo de los saldos existentes en las cuentas o depósitos de que fueran titulares o cotitulares los aquí acusados y como éstos realizaron las conductas que se detallan en los apartados segundo, tercero y cuarto, sin comunicar a las personas allí referidas el bloqueo judicial de saldos y embargo acordado en su contra.

Relato fáctico que la sentencia sustenta en las pruebas que detalla en el fundamento derecho segundo (Pruebas practicadas) y tercero (motivación probatoria) en el que en cuanto a la acusada -apartado V- señala que consta que intervino como administradora de LINARES Y OTROS PATRIMONIAL, S.L. en los siguientes documentos:

- en el contrato que firmó con Onesimo Tomas el día 5-4-2006, mediante el que captan a éste, - en la escritura pública de 5-5-2006, de constitución de TUTTI GUSTI.

- en el contrato de 6-3-2008, mediante el que Onesimo Tomas se desliga de la Delegación de TUTTI GUSTI.

- en la escritura pública de 18-4-2008, mediante la que Teodulfo Urbano pasa a formar parte de TUTTI GUSTI y

- en el contrato de 30-5-2008, mediante el que LINARES se compromete a abonar a Onesimo Tomas la mitad de las cantidades que tuviera que abonar a Kutxa para la amortización del préstamo pedido por TUTTI GUSTI a dicha entidad.

Onesimo Tomas declaró que el contacto lo tenía con el acusado, que era quien manejaba todo, que la acusada acompañaba a veces a éste y que intervino en algunas firmas, pero que con quien hablaba era con el acusado.

Teodulfo Urbano declaró también que sus contactos y conversaciones eran con el acusado, aunque a veces éste iba con su mujer, pero que con su mujer no habló nunca de negocios.

Ya hemos expuesto que la acusada era Administradora de LINARES Y OTROS PATRIMONIAL, S.L. desde el día 22-11-2004 en que se constituye y que el 14-4-2008 Jose Placido pasa a ser Administrador. Pese a ello, la acusada interviene como administradora de la entidad en la escritura de 18-4-2008 firmada con Onesimo Tomas y Teodulfo Urbano y en el contrato de 30-5-2008, mediante el que LINARES se compromete a abonar a Onesimo Tomas la mitad de las cantidades que tuviera que abonar a Kutxa para la amortización del préstamo pedido por TUTTI GUSTI a dicha entidad. Teodulfo Urbano declaró expresamente que no se le dijo que la acusada ya no fuera administradora de la sociedad.

Y motiva la responsabilidad de esta recurrente como cooperadora necesaria en el fundamento jurídico séptimo, dada su intervención en los hechos referentes a Onesimo Tomas y Teodulfo Urbano , razonando que si bien era su marido, en consonancia con las manifestaciones de aquellos, quien se relacionaba con dichos perjudicados, quien los captó, les engañó y consiguió que le entregaran el dinero y por lo tanto, tenía el dominio del hecho, y no consta que la acusada lo tuviera", pero sí consta que colaboró con el acusado en la construcción de esa aparente fachada de realidad de los negocios con los que embaucó a los perjudicados. Y no fue una colaboración carente de relevancia, sino necesaria, ya que en los tres primeros contratos que firmó era la administradora única de LINARES Y OTROS PATRIMONIAL, con lo que era precisa su intervención para vincular jurídicamente a esta entidad en tales negocios. Y en los dos siguientes contratos mantuvo esa apariencia, pese a haber cesado ya en la representación, ocultándolo a los dos mencionados perjudicados, que creían estar contratando con quien ostentaba aún la representación legal de la entidad. Fue precisamente mediante tales contratos como consiguieron los acusados que los perjudicados entregaran el dinero que hemos referido.

No cabe acoger su mera alegación de que firmaba lo que le decía su marido. Y aunque lo hiciéramos, ello no le libraría de responsabilidad, puesto que se habría colocado en situación de ignorancia deliberada, tras haberse situado voluntariamente en un lugar imprescindible para la perpetración de los ilícitos del modo en que se cometieron: como administradora de la sociedad. Además, de los cinco contratos en que intervino, dos de ellos fueron escrituras públicas, otorgadas ante fedatario público que leyó previamente a la firma por los intervinientes los términos del acuerdo que suscribían. Pudo ser un instrumento de su marido, pero se prestó voluntariamente a ello, tras colocarse en un lugar preeminente, desde el que pudo haber impedido que se consumasen los delitos cometidos, pero no lo hizo, sino que colaboró a ello.

Concluyendo que tal intervención en el modo indicado constituye una cooperación necesaria en el delito de estafa continuado del que es autor su marido Jose Placido .

TERCERO

Razonamiento de la Sala que debe ser mantenido. En realidad la recurrente no discute la realidad del hecho, y su participación en las firmas de los documentos, sino su conocimiento de la actuación e intención mendaz de su marido. El Tribunal de instancia afirma tal conocimiento a través de lo que denomina ignorancia deliberada, cuyo contenido ha sido matizado en SSTS. 346/2009 de 2.4 , 68/2011 de 15.2 y 98/2012 de 3.12 , en las que se recordó que en el derecho vigente ya no rige la presunción del dolo que existió con anterioridad a la modificación del Código penal de 1983 que instauró en el derecho penal el principio de culpabilidad.

Las reformas del Código Penal introducidas por la LO 8/1983 y la LO 10/1995 derogaron de manera clara la presunción de dolo que contenía el art. 1 del antiguo Código penal . Al introducir una expresa regulación del error sobre los elementos de la infracción penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el Legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso.

En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7- 2006- pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

En el caso presente la sentencia recurrida considera inaceptable su alegación de que firmaba lo que le decía su marido por las propias circunstancias de su actuación como administradora de la sociedad y contratos en que intervino cinco, dos de ellos escrituras públicas, y en contra de lo que se sustenta en el motivo no afirma que fuese un instrumento de su esposo, el autor material, y por ello carente de responsabilidad.

El art. 28 CP , al definir la autoría entiende por autores "quienes realizan un hecho... por medio de otro del que se sirven como instrumento".

En efecto la autoría del hecho supone e implica la titularidad de la acción, o dominio del hecho, o sea la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecute y lleva a efecto la ideación criminal. Prescindiendo del inductor o del cooperador necesario, la autoría se proyecta a través de diversas y distintas modalidades, ya sea la autoría directa o indirecta, ya sea la autoría mediata o inmediata. En todo caso implica, la titularidad de la acción criminal.

Como se ha dicho el autor mediato tiene también el dominio del hecho, aunque a través del dominio de la voluntad de otro, llamado instrumento, que es el que realiza el tipo en forma inmediata.

Esta autoría se dará en los siguientes supuestos:

  1. cuando "el instrumento", esto es el que obra directamente, lo hace sin dolo

  2. cuando el "instrumento" obre con error de tipo o con error de prohibición, en cuyo caso aquél, al no conocer la prohibición no domina su voluntad, sino tan solo su acción, lo que es aprovechado por el autor mediato;

  3. cuando obre coaccionado, debiendo apreciarse aquí la intensidad de la coacción para estimar si hay autoría mediata o inducción.

En la doctrina la diferencia entre inducción y autoría mediata suele residenciarse en la acción del inducido, en tanto que se actúa con dolo se trata de inducción, y si no lo hace con dolo, ante la autoría mediata, que se explica mediante la teoría del dominio funcional del hecho.

Por el contrario la Sala descarta tal alternativa de exculpación para la recurrente, desde el momento que los hechos delictivos si bien fueron realizados por el marido -autor- lo fue con el concurso de aquélla, en todo caso instrumento doloso y culpable al prestarse voluntariamente a ello, y no impedir la consumación del delito cometido.

Por tanto la inferencia del tribunal de instancia sobre el conocimiento de la actuación de su marido, prolongada y reiterada en el tiempo -tres contratos y dos escrituras públicas entre el 5.4.2006 y 30.5.2008-, resulta razonable, sin que la Sala expusiera duda alguna.

CUARTO

El motivo segundo por infracción de Ley de conformidad con el art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 250.1.5 CP .

Cuestiona la concurrencia de los elementos del delito de estafa, el dolo antecedente proyectado sobre todos los elementos objetivos del tipo, insistiendo en que la recurrente desconocía la intención engañosa o fraudulenta de los negocios e intervino en la creencia de que eran negocios totalmente legales que formaban parte de la actividad comercial de la familia.

El motivo en cuanto reproduce las alegaciones del motivo primero bajo la vía de la infracción de Ley debe ser desestimado en la misma forma.

En efecto en relación al engaño hemos de partir de la doctrina de esta Sala Segunda -por todas STS. 413/2015 de 30.6 - que recuerda que el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error desencadenante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ( SSTS. 954/2010 de 3.11 , 162/2012 de 15.3 , 344/2013 de 30.4 , 539/2013 de 27.6 , 42/2014 de 5.2 , 228/2014 de 26.3 , que recuerdan que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de "bastante" que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas " , mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).Ahora bien debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea".

La sentencia 476/2009 de 7.5 , da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia 476/2009 , nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

QUINTO

En el caso presente se ha de partir de los requisitos que la doctrina jurisprudencial -por todas SSTS. 23/2015 de 4.2 , 114/2015 de 12.3 y 286/2016 de 7.4 establece de este motivo casacional basado en el art. 849.1 LECrim .

1).- Respeto a los hechos probados. La casación por este motivo es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que "no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial". ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil "El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado " ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación.

Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , "En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así la concurrencia del engaño resulta evidente y consiste -como señala el Ministerio Fiscal en su documentado informe- en la ficción de ofertar la participación de los perjudicados como socios trabajadores en la expansión comercial de un supuesto grupo de empresas de asegurada solvencia con consolidada implantación en la hostelería nacional. Con esa falsa promesa, así como con la nueva ficción de participar como socios en nuevos proyectos a implantar en el sector, los dos acusados consiguieron fuertes aportaciones de capital que diluían en el entramado de sus deficitarias empresas. Desde el principio, los acusados, dada su manifiesta solvencia personal y empresarial, conocían que era imposible el cumplimiento de sus contraprestaciones, al margen de que carecían de técnicas de explotación, de experiencia en formación, de credibilidad empresarial, o de contactos comerciales. Era objetivamente imposible que pudieran cumplir sus compromisos contractuales y lo sabían desde principio, pero solo les importaba captar las inversiones de sus víctimas propiciatorias.

Es el engaño inherente a los negocios jurídicos criminalizados.

SEXTO

Y en cuanto a la concreta participación de esta recurrente, hemos dicho en SSTS. 776/2011 de 20.7 , 927/2013 de 11.12 , 158/2014 de 12.3 , 23/2015 de 4.2 , 114/2015 de 12.3 , 413/2015 de 30.6 , 487/2015 de 20.7 , 519/2015 de 23.9 , la diferencia entre la coautoría y la cooperación o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10 , 891/2006 de 22.9 )".

En la STS. 699/2005 de 6.6 , se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio , se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto ( artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero , también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo- material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

Por ello la complicidad "requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas" ( STS. 1216/2002 de 28.6 ). Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

En todo caso, el dolo del participe consiste en la conciencia y voluntad del coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres y expuestos de esenciales y necesarios -cooperación o de mera accesoriedad o periféricos (complicidad)-, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor, y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

En el caso actual ya hemos especificado los actos que la sentencia recurrida en el Fundamento Jurídico Tercero, apartado 5 atribuye a esta recurrente y en el Fundamento Jurídico Séptimo la conceptuación de tales actos como de cooperación necesaria, lo que resulta congruente con los hechos probados en los que se recoge como el acusado Jose Placido con la colaboración de la recurrente creó una ficción con propósito de enriquecimiento injusto para engañar a los perjudicados Onesimo Tomas y Teodulfo Urbano y que para lograr la puesta en escena previa al engaño se valió de la empresa LINARES Y OTROS PATRIMONIAL SL. La acusada que fue administradora de esa empresa desde su constitución, el 22.11.2004, hasta el 14.4.2008 participó en tal condición en los tres primeros contratos, vehículos del engaño, celebrados por esa entidad con los perjudicados e igualmente intervino en los dos últimos contratos de 18.4.2008 y de 30.5.2008 ocultando en esos dos postreros negocios jurídicos que había dejado de ser la administradora. De esos cinco contratos, dos fueron escrituras públicas con intervención notarial. En virtud de esos contratos descritos en los hechos probados los perjudicados entregaron las cantidades recogidas, habiendo sido fijado el perjuicio en 39.870 euros para Onesimo Tomas y 72.280 euros para Teodulfo Urbano . Esos contratos fueron la fragua del error, pues en ellos el acusado, atribuyéndose una experiencia empresarial de la que carecía y con el propósito exclusivo de obtener fondos que enseguida repartía entre sus empresas en bancarrota, fondos que obtuvo de los perjudicados que le entregaron cantidades relevantes, aparentaba negocios jurídicos lucrativos en los que participaría con los sujetos pasivos aunque no tuviera capacidad alguna para hacer lo pactado. Los contratos eran mera ficción al servicio del fraude y se materializaron entre LINARES Y OTROS PATRIMONIAL SL y los perjudicados. En todos esos contratos, además del acusado, participó la acusada como administradora de LINARES Y OTROS PATRIMONIAL SL, en los dos últimos contratos ocultando incluso que esa condición había desaparecido. La participación de la acusada era completamente imprescindible para involucrar a LINARES Y OTROS PATRIMONIAL SL en los contratos y para dar apariencia de solvencia al proyecto de defraudación. Es tan importante la participación de la recurrente que esos contratos que sirvieron para engañar fueron celebrados entre LINARES Y OTROS PATRIMONIAL SL, representada por la acusada, de una parte y los perjudicados de la o acusado había fraguado el engaño y participado en las conversaciones previa era el alma y vida de la defraudación, pero a la hora de plasmar esos contratos engañosos era la esposa quien, con perfecto conocimiento de que eran instrumento de engaño, los firmaba en representación de LINARES Y OTROS PATRIMONIAL SL.

Consecuentemente el motivo debe desestimarse.

SEPTIMO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 852 LECrim , y del art. 5.4 LOPJ , y por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , consiste en la vulneración del art. 24.2 CE (derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas) y la consiguiente inaplicación del art. 21.6 CP (atenuante dilaciones indebidas como muy cualificada).

Argumenta que desde la primera denuncia -19.11.2009- hasta la sentencia condenatoria -25.3.2015 - han transcurrido 5 años y 5 meses. La instrucción ha sido sencilla, sin especial complejidad, declaraciones de los denunciantes, imputados y testigos, y los documentos necesarios para su realización o fueron facilitados por los acusadores, acusados o por los registros públicos o básicos, sin que se hayan realizado pruebas periciales ni diligencias de realización compleja. Y además la propia sentencia reconoce dos periodos de paralización que, sumados, suponen 16 meses.

Por tanto acreditada la existencia de los retrasos indebidos e injustificados, los daños que los mismos han generado al recurrente, debe considerarse muy cualificada la atenuante y al rebajarse en uno o dos grados, la pena a imponer se concretaría en 3 meses de prisión.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en SSTS. 526/2013 de 25.6 , 969/2013 de 18.12 y 196/2014 de 19.3, la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 , 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

En este punto la STS. 28.12.2009 es significativa en este punto la STS. 28.12.2009 , transcrita por el Ministerio Fiscal en su escrito de apoyo al motivo, es significativa: "En tal sentido esta Sala en su Sentencia 262/2009 de 17 de marzo , que invoca el Ministerio Fiscal, ya declaró que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. De ahí que resulte más acertada la fórmula prevista en el art. 24.2 de la Constitución de proscribir las dilaciones "indebidas" en el proceso, es decir, las paralizaciones o retrasos de entidad e injustificados en la tramitación de la causa, que deben quedar señalados y acreditados en la Sentencia cuando la considera como muy cualificada y, por ello, impone una pena sustancialmente más liviana al rebajarla en dos grados".

Asimismo declara esta Sentencia que la motivación del Tribunal es insuficiente cuando únicamente menciona el tiempo transcurrido entre los hechos punibles y la sentencia, y de manera vaga e inconcreta el retraso producido que no es reprochable a los acusados, aplicando sin hacer otras consideraciones ni razonamientos la atenuante como muy cualificada y rebajando la pena en dos grados sin mostrar tampoco este extremo en contra de lo que resulta obligado a tenor del art. 72 del Código Penal .

La sentencia precitada desestimó la atenuante no solo como muy cualificada, sino también como ordinaria o simple.

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento derecho décimo (no concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas) en el apartado II hace un detallado resumen de las vicisitudes procesales en la tramitación de la causa durante la instrucción y el rollo de la Sala, destacando que en la fase de instrucción se produjo una única paralización entre los meses de octubre 2011 y mayo 2012, y en la fase de juicio oral otra de 8 meses que transcurrió desde el primer señalamiento de juicio oral hasta la efectiva celebración del mismo, pero tal suspensión fue debida a la incomparecencia de uno de los testigos de cargo, a instancia de las acusación y sin la oposición de la defensa y el lapso de tiempo entre uno y otro señalamiento de las propias necesidades del Tribunal y al tiempo suficiente para la tramitación de una comisión rogatoria para la citación en Italia del referido testigo y considera, por tanto que en ninguna de las fases del proceso se aprecia una paralización de entidad suficiente como para sustentar la aplicación de la atenuante -y menos aún con el carácter de cualificada-, teniendo en cuenta además la existencia de tres denuncias, tres acusaciones y dos o tres sujetos pasivos, en función de la fase del proceso, que uno de los testigos residía en el extranjero y la relativa complejidad de la causa -más de 1000 folios- unido a que la causa estuvo también dos meses paralizada por desconocerse el paradero de los acusados, para concluir que no se aprecia la concurrencia de una dilación extraordinaria e indebida.

Razonamiento de la Sala, conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, máxime cuando el mero lapso de tiempo transcurrido en la tramitación de la causa, no determina por sí solo la concurrencia de la atenuante, pues tal como recuerdan las SSTS. 180/2007 de 6.3 y 196/2014 de 19.3 "lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de 4 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada ( STS. 19.6.2000 , 12.2.2001 )".

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Placido

OCTAVO

El motivo único al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley por no aplicación atenuante dilaciones indebidas, art. 21.6 CP .

El motivo debe ser desestimado por las razones expuestas en el motivo tercero articulado por la anterior recurrente.

NOVENO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

Que debemos declarar no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Carmela Coro y Jose Placido , contra sentencia de 25 de marzo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección Primera , que les condenó como autores de un delito de continuado de estafa; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Cándido Conde Pumpido Tourón D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.