STS 425/2016, 19 de Mayo de 2016

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:1613/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:425/2016
Fecha de Resolución:19 de Mayo de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. ADMINISTRACIÓN DESLEAL. El administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación. El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1613/2015, interpuesto por la representación procesal de Dª Coral , D. Jacinto , y D. Nicanor , contra la sentencia dictada el 14 de Abril de 2015 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo de Sala Nº 1921/2011 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 116/2008 del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Sevilla que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de apropiación indebiday administración desleal ; habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes Dª Coral , D. Jacinto , y D. Nicanor , representados por el Procurador D. Jorge Deleito García; y como recurridos, Participaciones y Gestión Financiera, S.A. (PARGEFI), Progosa Investement, S.L., y Pargefi Helios Ibérica Luxembourg, (PHILUX), representados por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 116/08 en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 14 de Abril 2015 , que contenía el siguiente Fallo: "Condenamos a Nicanor como autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA que absorbe a un delito de ADMINISTRACIÓN DESLEAL , ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de TRES AÑOS y NUEVE MESES de PRISIÓN , ONCE MESES de MULTA con cuota de cuarenta euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e INHABILITACIÓN especial para el ejercicio de cargos de administración o dirección de empresa, condenándolo asimismo al pago de la cuarta parte de las costas procesales en las que se incluirán las de las acusaciones particulares.

    Condenamos a Coral , como cooperadora necesaria del mismo delito con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de DOS AÑOS de PRISIÓN , SEIS MESES de MULTA con cuota de quince euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e INHABILITACIÓN especial para el ejercicio de cargos de administración o dirección de empresa, condenándola asimismo al pago de la cuarta parte de las costas procesales en las que se incluirán las de las acusaciones particulares.

    Condenamos a Jacinto , como cómplice del mismo delito con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN , TRES MESES de MULTA con cuota de diez euros, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de la cuarta parte de las costas procesales en las que se incluirán las de las acusaciones particulares.

    Absolvemos a Carlos Ramón de los delitos de los que venía siendo acusado.

    Asimismo, en concepto de responsabilidad civil los acusados, en la forma que se dirá, indemnizarán a "PROGOSA INVESTMENT S.A." en las siguientes cantidades:

    Respecto a las sociedades S2M DAKAR, SE2M BURKINA FASSO, S2M MALI y SE2M NIGER en 114.589 euros y en 800.000 euros por los daños causados a Sigeprag. Respecto de SE2M Togo y SE3M Togo por el importe de los contratos de asistencia técnica en los términos en que consta en el informe pericial, folio 15 y concordantes, que deberá entenderse referido únicamente a estas dos sociedades, debiendo detraerse el de las demás (SE2M Burkina, SE2M Níger y SE2M Mali), cálculo que se realizará en el trámite de ejecución de sentencia, de conformidad con lo razonado en los Fundamentos de esta resolución (15 y 21).

    Nicanor deberá responder del setenta y cinco por ciento (75%) del total de la indemnización, Coral del veinte por ciento (20%), respondiendo ambos de manera conjunta y solidaria. El restante cinco por ciento (5 %) será a cargo de Jacinto , siendo responsable subsidiario de las de los anteriores.

    Todo ello de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 116 del C.P . y con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

    Absolvemos a Carlos Ramón de los delitos de los que venía siendo acusado.

    Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales los autos de solvencia de los acusados dictados por el Juzgado de Instrucción.

    Remítase testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción.

    Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador."

  2. - En fecha 8 de Junio de 2015, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictó AUTO de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se aclara la sentencia dictada por esta Sala de 14 de Abril de 2015 en el asunto al margen referenciado, en el sentido de que la fecha final del cálculo de la responsabilidad civil respecto de las sociedades SE2M TOGO y SE3M TOGO viene referida a la fecha en que estas sociedades fueron recuperadas en el año 2009 por PROGOSA INVESTMENT S.A. y, consecuentemente, sus accionistas PARGEFI y PHILUX; y asimismo que "los folios concordantes del folio 15" del segundo informe pericial, son aquellos que sirven de apoyo a la conclusión que efectúa el perito en el referido folio nº 15 de su informe, de conformidad con los razonamientos de esta resolución.

    Notifíquese a las partes la presente resolución, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno."

  3. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos: " PRIMERO .- El grupo empresarial francés denominado "Grupo Bolloré", dedica parte de su objeto empresarial a la explotación de diversas actividades de comercio y servicios en puertos de países africanos, entre otros en Gabón, Togo, Mali, Senegal y Burkina Fasso.

    La citada actividad comercial canaliza su inversión en España a través de la entidad mercantil Participación y Gestión Financiera, S.A. ("Pargefi"), la cual junto a Pargefi Helios Ibérica Luxembourg, S.A. ("Philux"), titular del 0,01 % del capital social, detentan el 99'99 % del capital de PROGOSA INVESTMENT S.A. ("Pisa"). El restante 0,01 % de dicho capital corresponde al acusado Nicanor , ya circunstanciado.

    En 1.999 Eleuterio -Presidente del Grupo Bolloré- y el acusado Nicanor alcanzaron un acuerdo ("Protocole d'Accord", contrato de asistencia técnica, de 9 de noviembre de 1.999) para constituir una estructura societaria en España desde la que invertir y gestionar empresas relacionadas con diversas actividades de explotación portuaria en diversos puertos africanos; a tal fin el Grupo Bolloré decidió canalizar su inversión en España a través de la sociedad Progosa Investment, encomendando la dirección de tal proyecto al Sr. Nicanor , antiguo Presidente del Consejo Nacional de Comunidades Portuarias de Francia, en razón a la experiencia profesional que se le suponía, del conocimiento personal y confianza del que gozaba ante el Grupo Bolloré y su influencia en determinados países del África francófona.

    A tales efectos, Progosa Investment, S.A. invirtió su capital en la constitución de diversas sociedades domiciliadas en Sevilla (en adelante "las filiales españolas")-de las cuales es socio y constituyen su patrimonio - y que son las siguientes:

    Participaciones e Inversiones Portuarias, S.A.(en lo sucesivo "PIP")

    Participaciones Ibero Internacionales, S.A.(en lo sucesivo "PII");

    Puertos Development Internacional, S.A.(en lo sucesivo "PDI").

    Los Consejos de Administración de las tres mencionadas sociedades venían integrados, junto con otras personas de la confianza del acusado Nicanor - el mismo Sr. Nicanor , como presidente, y el también acusado Jacinto suegro del anterior y cuyas circunstancias personales ya constan, como vocal.

    A través de las "filiales españolas", conforme a lo acordado con el Grupo Bolloré y siempre bajo las directrices de Nicanor , Progosa Investment puso en ejecución y realizaba su objeto social mediante la constitución, junto con socios locales aunque siempre con participación mayoritaria de PROGOSA INVESTMENT, de diversas sociedades domiciliadas en dichos países africanos (en adelante, "las sociedades africanas") y dedicadas a aquellas explotaciones:

    -Société d'Investissement et de Gestion des Ports et Rades du Gabon("SIGEPRAG") S.A., con domicilio social en Gabón y que opera una concesión del Gobierno gabonés para la gestión parcial de los puertos de Owendo y Port Gentil. El capital social de SIGEPRAG asciende a 3.100.000 euros, habiendo sido suscrito en un 99'99% por PIP.

    -Société dŽEntreprise de Manutentions Maritimes du Togo, S.A.("SE2M Togo"),con domicilio social en Lomé y que obtuvo en 2002 una licencia del gobierno togolés por diez años para la realización de las operaciones de estiba y desestiba de contenedores en el puerto de Lomé. El capital social de SE2M Togo asciende a 3.100.000 euros, habiendo sido suscrito en un 76,43% por PII.

    -Société dŽEntreprise de Manutentions Maritimes du Togo, S.A.(SE3M Togo),con domicilio social en Lomé y que opera una licencia del gobierno togolés para la realización de las operaciones de estiba y desestiba de mercancías convencionales en el puerto de Lomé. El capital social de SE3M Togo asciende a 3.100.000 euros, habiendo sido suscrito en un 69,96% por PII.

    -Société dŽEntreprise de Manutentions Maritimes du Burkina Faso, S.A.("SE2M Burkina Faso"),con domicilio social en Ouagadougou y dedicada a promover proyectos logísticos en aquel país. El capital social de SE2M Burkina Faso pertenecía en un 82 % a PII.

    -Société dŽEntreprise de Manutentions Maritimes du Mali, S.A.(SE2M Mali),con domicilio social en Bamako y dedicada a promover proyectos logísticos en aquel país. El capital social de SE2M Mali pertenecía en un 81 % a PII.

    -Société dŽEntreprise de Manutentions Maritimes du Niger, S.A.(SE2M Niger),con domicilio social en Niamey y dedicada a promover proyectos logísticos en aquel país. El capital social de SE2M Niger pertenecía en un 88 % a PII.

    -Société dŽEntreprise de Manutentions Maritimes du Dakar, S.A.("SE2M Dakar"),con domicilio social en Dakar (Senegal) y que opera una licencia del gobierno senegalés para la realización de las operaciones de estiba y desestiba en el puerto de Dakar. El capital social de SE2M Mali pertenecía en un 97 % a PDI.

    SEGUNDO.- Conforme dicho objeto social fue desarrollándose, el Sr. Nicanor requirió y obtuvo de su principal -el Grupo Bolloré- determinados préstamos y ampliaciones de capital, en manera tal que, la inversión directa del Grupo Bolloré en la estructura PROGOSA INVESTMENT ascendió a 8.380.000 euros.

    En el curso de la actividad y conforme a lo acordado con el Grupo Bolloré, el Sr. Nicanor suscribió contratos de prestación de asistencia técnica entre la participada PII y varias de las filiales africanas, cuyo objeto consistía en la prestación de medios personales y técnicos para el desarrollo de la actividad de dichas filiales y conforme a los siguientes precios pactados:

    -SE2M Togo: 796.000 euros al año.

    -SE3M Togo: 457.000 euros al año.

    -SE2M Mali: 38.000 euros al año.

    -SE2M Burkina: 52.000 euros al año.

    -SE2M Níger 48.000 euros al año.

    En total, pues, la contraprestación pactada en virtud de los mencionados contratos de asistencia asciende a 1.391.000 euros anuales durante los diez años en que se fijó el plazo de vigencia de estos.

    TERCERO .- El acusado Nicanor , ideó y puso en ejecución un plan, dirigido a despojar a PROGOSA INVESTMENT y a sus accionistas PARGEFI y PHILUX de las participaciones ostentadas -a través de las filiales españolas- en las sociedades africanas para, de esta manera, apoderarse de las lucrativas licencias y concesiones de las que éstas últimas era titulares, contando con la colaboración que se expondrá, de los demás acusados.

    Dicho plan consistió en crear una estructura societaria paralela a la de PROGOSA INVESTMENT, S.A., a la cual traspasar los títulos representativos del capital social de las sociedades africanas y, con ello, la capacidad de gestión, decisión y control general de las mismas.

    En las distintas sociedades que conforman el entramado societario creado "ad hoc", las decisiones, la gestión y el control corresponden a Dupuydabuy .

    La estructura societaria fraudulenta utiliza denominaciones prácticamente homónimas de aquellas de las que eran titulares las legítimas sociedades participadas por el Grupo Bolloré, totalmente ajeno a esta trama, ocultando en todo momento sus actuaciones e impidiendo las acciones del grupo mayoritario para obtener cualquier tipo de información.

    El plan criminal urdido se desarrolló en varias fases que se pasan a exponer.

    CUARTO.- Poco después de la constitución de PROGOSA INVESTMENT, y ya en el año 2001, se constituyó la sociedad Progosa Gestión Internacional, S.L., cuya primera administradora única fue la acusada ya circunstanciada Coral , quien fue posteriormente sustituida por Nicanor . La sociedad se encuentra domiciliada en la c/ Velázquez núm. 99 de Madrid.

    A favor de esta sociedad -y sin conocimiento ni autorización de PROGOSA INVESTMENT, PARGEFI o PHILUX-, en fecha de 25 de octubre de 2002, el acusado Nicanor otorgó una promesa de cesión de las acciones de las que PII era titular en la sociedad africana SE2M Togo. Las fechas en las que se signó el documento fueron inmediatamente posteriores al otorgamiento de la concesión y licencias a dicha sociedad africana. El precio de aquella cesión fue de unos 150 euros (104.049 FCFA).

    En fecha de 28 de junio de 2004 y en Luxemburgo, constituyen la entidad Progosa Shipping Investment S.A. (PSI Luxemburgo), domiciliada en L-2730 Luxembourg, 67, rue Michel Welter, y administrada por Don Pedro Francisco , quien interviene en estrecha colaboración con Nicanor .

    Esta sociedad desarrolla el papel de "holding" del entramado societario paralelo creado.

    De esta manera, y siempre bajo la dirección e instrucciones de Nicanor se crean las siguientes sociedades de las que es su único accionista la entidad Progosa Shipping Investment S.A. (PSI Luxemburgo):

    -Participaciones Ibero Internacionales, S.a.r.l(PII S.a.r.l.), sociedad luxemburguesa de responsabilidad limitada constituida el 30 de noviembre de 2.004 por PSI Luxemburgo. Es su administrador el Sr. Pedro Francisco .

    -Participaciones e Inversiones Portuarias, S.a.r.l(PIP S.a.r.l.),sociedad luxemburguesa de responsabilidad limitada constituida el 30 de noviembre de 2.004 por PSI Luxemburgo. El administrador de dicha sociedad es también el Sr. Pedro Francisco .

    -Puertos Development Internacional, S.a.r.l(PDI S.a.r.l.),sociedad luxemburguesa de responsabilidad limitada constituida a finales de 2.004 por PSI Luxemburgo. Es su administrador el Sr. Pedro Francisco .

    QUINTO .- Siguiendo el plan urdido y a lo largo del mes de diciembre del año 2.004, con la colaboración que se detallará de Coral , Nicanor , careciendo de autorización para ello y sin conocimiento de los Consejos de Administración y/o los accionistas, procedió a suscribir una serie de "Promesas de cesión de acciones" de varias de las sociedades africanas cuyas participaciones constituían el patrimonio único de las filiales españolas de PROGOSA INVESTMENT.

    -Acciones de SE2M Togo. El día 15 de diciembre, Progosa Gestión Internacional S.L. representada por Coral , convino la sustitución en los derechos derivados de la promesa de cesión de acciones de SE2M Togootorgada por PIIen 2.002 -y representada en ese acto por el Sr. Nicanor - a favor de PII, Sarl, que se convirtió así en la titular de aquella promesa de cesión.

    -Acciones de SIGEPRAG.El 22 de diciembrela Sociedad PIP, representada por Nicanor , suscribió una promesa de cesión de 199.995 acciones del capital de SIGEPRAG, a la Sociedad homónima luxemburguesa PIP Sarl, representada por quien afirma ser su representante legal, Pedro Francisco , fiduciario elegido para ser administrador de las sociedades depositarias de las acciones cuya cesión se promete.

    -Acciones del resto de Sociedades africanas.El 23 de diciembrese firman en Madrid, entre Nicanor el Sr. Pedro Francisco , las siguientes promesas de cesión de las acciones:

    PDI promete ceder 4.977 acciones de SE2M Dakar a PDI Sarl;

    PII promete ceder 88 acciones de SE2M Nígera PII Sarl;

    PII promete ceder 82 acciones de SE2M Burkina aPII Sarl;

    PII promete ceder 13.980 acciones de SE3M Togoa PII Sarl; y,

    PII promete ceder 82 acciones de SE2M Malia PII Sarl.

    Todas estas mercantiles actuaron representadas por Nicanor , quien otorgó esas promesas de cesión a favor de las respectivas sociedades homónimas de Derecho luxemburgués creadas "ad hoc" para realizar estas operaciones, las cuales aceptaron la promesa a través del Sr. Pedro Francisco , administrador fiduciario de todas ellas.

    Posteriormente, el 25 de enero de 2.005 y en Sevilla, Nicanor , firmó unas "Promesas de portage"a favor de las sociedades luxemburguesas dependientes de PSI Luxemburgo.

    En virtud de estas promesas, las mismas sociedades de las que era socio único PROGOSA INVESTMENT S.A. y que habían concedido en diciembre las "cesiones" y "promesas de cesión de acciones", se comprometían ahora a ceder en "portage" (tenencia fiduciaria de las acciones), a favor de las citadas Filiales luxemburguesas, las acciones de las sociedades africanas.

    El plazo de la tenencia en "portage" de las acciones se fijaba por el tiempo que durara la ejecución de la licencia de explotación concedida a la Sociedad, siendo así que dicha explotación constituía el único negocio por ella desarrollado.

    Por último, se estipulaba una condición resolutoria en virtud de la cual Nicanor debería ser mantenido en calidad de Consejero Delegado y Presidente de las Sociedades cuyas acciones se cedían salvo renuncia y, caso de no ser así, la Sociedad tenedora fiduciaria de tales acciones devendría en propietaria definitiva de las mismas.

    El 18 de marzo de 2.005, el acusado Nicanor firmó sendos contratos por los que se modificaban las anteriores promesas de convención de "portage"entre las mismas sociedades y con el mismo representante, incluyendo añadidos a las cláusulas originarias II y III, ésta última ampliando la cláusula resolutoria al supuesto en que el motivo del cese de los cargos de Nicanor fuese como consecuencia de una resolución judicial o administrativa firme.

    Por último, el 22 de marzode 2005 se consumó toda la operación a través de unos contratos de "cesión de acciones" entre las sociedades indicadas, estableciéndose el precio de la cesión y de las acciones de tal forma que aparentaba ser una compraventa, sin que conste que se haya producido el pago del precio.

    SEXTO. - Simultáneamente, y en ejecución del plan, el 3 de noviembre de 2004, se constituyó la entidad Progosa Shipping Investment, S.L. (PSI España) por Alejandra , Progosa Gestión Internacional y Coral . Inicialmente era administrada por la acusada Coral , si bien, en julio de 2005 fue sustituida por el acusado Nicanor .

    En febrero de 2005 PSI España fue adquirida por PSI Luxemburgo y poco después en el mismo añoPSI Luxemburgo cedió a PSI España el 10% de sus participaciones en PII S.a.r.l. PII S.a.r.l., PIP S.a.r.l. y PDI S.a.r.l. PII S.a.r.l. a su vez las cedió a Progosa África Trading, S.L , en cuya constitución participó Coral siendo inicialmente su administradora única y que fue sustituida después en este cargo por Abilio , procediéndose después a ulteriores transmisiones de las participaciones a otras sociedades.

    A través de estas maniobras, las acciones y participaciones de las distintas sociedades africanas salieron del patrimonio de las entidades filiales de PROGOSA INVESTMENT S.A., por lo que ésta se ha visto privada del ejercicio de todos los derechos derivados de las mismas.

    SÉPTIMO.- Yendo aún más allá, el acusado Nicanor realizó otras conductas susceptibles de producir resultados perjudiciales a PROGOSA INVESTMENT.

    En este apartado pueden fijarse los siguientes hechos:

    1. - El día 2 de marzo de 2.005, un día antes de celebrarse la reunión del Consejo de PROGOSA INVESTMENT S.A., el acusado Nicanor otorgó en Sevilla por cuenta de ésta, un aval solidario por importe de 792.000.000 Francos CFA (1.207.396 o 1.200.000 euros, según diferentes cálculos) más intereses, gastos, comisiones y accesorios a favor de SIGEPRAG, sociedad africana cuyas acciones ya se habían prometido en cesión a las filiales luxemburguesas el 22 de diciembre de 2.004. No consta que ese aval haya sido ejecutado.

    2. - Como se ha expuesto, el 22 de marzo de 2.005 Nicanor otorgó, en nombre de las filiales españolas de PROGOSA INVESTMENT S.A., contratos de cesión de las acciones de las sociedades africanas a favor de las filiales luxemburguesas.

    Tres días después, Nicanor presentó ante la Junta General Extraordinaria de SE2M Dakar, celebrada el 25 de marzo de 2.005, un informe del Consejo, en virtud del cual se proponía una operación "acordeón" por importe de 1.070.000 euros, capital que sería amortizado con cargo a PDI, filial española de PROGOSA INVESTMENT. Tal operación consistía en una ampliación de capital por el mencionado importe para, una vez solventadas las deudas de SE2M Dakar, proceder a la disminución del mismo en la misma cantidad.

    En este Consejo intervenían como Consejero-Delegado de PDI Nicanor y como vocal Jacinto .

    OCTAVO.- Las filiales españolas de PROGOSA INVESTMENT tenían como actividad la tenencia de las acciones de las sociedades africanas y la prestación remunerada a las mismas de los servicios de asistencia técnica y, conforme a los acuerdos alcanzados, Nicanor había suscrito diversos contratos de prestación de asistencia técnica entre la filial española PII y varias sociedades africanas.

    Actuando como administrador de la misma y de sus sociedades filiales, Nicanor transfirió toda la actividad y personal de PROGOSA INVESTMENT S.A. a la entidad PSI España , sociedad a través de la que se ha venido gestionando la actividad de las sociedades africanas y el 27 de diciembre de 2.004 notificó, en nombre de PII, su intención de resolver anticipadamente aquellos contratos a partir del 1 de abril de 2.005, alegando para ello la concurrencia de unas supuestas "circunstancias excepcionales susceptibles de afectar al accionariado" del grupo.

    De esta manera, y desde esa fecha, consiguió "desviar" los flujos de pagos [que correspondería percibir a PROGOSA INVESTMENT S.A.] a favor de PSI España y las filiales creadas con este objetivo.

    NOVENO .-Ante los indicios de las actuaciones que estaba protagonizando el acusado Nicanor en contra de los intereses de PROGOSA INVESTMENT, tanto ésta como PARGEFI y PHILUX trataron de recuperar el control de la gestión de PROGOSA INVESTMENT y sus filiales (españolas y africanas), realizando los acusados Nicanor y Jacinto una serie de actuaciones tendentes a obstaculizar el normal ejercicio de los derechos de los accionistas, buscando retrasar la toma de conocimiento de los actos lesivos, con perjuicio para la sociedad y sus socios.

    El 2 de febrero de 2005, PARGEFI y PHILUX requirieron notarialmente al Presidente de PROGOSA INVESTMENT S.A., Nicanor , y al Secretario Sergio , para que convocaran una Junta General Extraordinaria de la citada Sociedad, con el único punto del Orden del día de "Modificación de la composición del órgano de Administración".

    En dicho requerimiento expresamente se instaba a los Consejeros de PROGOSA INVESTMENT S.A. para que "se abstengan de cometer cualquier acto que pudiera resultar lesivo para los intereses de la Sociedad, de sus sociedades, directa o indirectamente participadas, así como de cometer cualquier acción para competir con la Sociedad o con sus sociedades directamente o indirectamente participadas. En caso de desatender este requerimiento, ejercitaremos todas las acciones oportunas para la defensa de nuestros intereses".

    Dichos requerimientos fueron comunicados también a los miembros del Consejo de Administración de PROGOSA INVESTMENT S.A., D. Luis Angel , D. Pedro Antonio , D. Alonso y al acusado Jacinto .

    Ante este requerimiento, y a la vista de que Nicanor no se atenía a los deseos del accionista mayoritario al 99'98%, PARGEFI, de convocar una Junta General de accionistas para proceder a la modificación de la composición del Consejo de Administración, dimitieron Pedro Antonio y los asesores jurídicos de PROGOSA INVESTMENT, Sergio y David (hermano del acusado Jacinto ), no sin antes efectuar las oportunas advertencias tanto a Nicanor como a Jacinto .

    Nicanor , con la colaboración de Jacinto , pusieron en ejecución una estrategia tendente a retrasar, impedir y obstaculizar la celebración de la Junta General de accionistas de PROGOSA INVESTMENT S.A., tratando así de evitar la remoción de sus poderes y atribuciones, y al tiempo conservar aquellas facultades que les habían sido conferidas en las sociedades filiales españolas y en las filiales africanas.

    Con tal fin, el acusado Nicanor dejó transcurrir casi diez días para solicitar precisiones a Pargefi y Philux sobre su requerimiento, aprovechando el tiempo que ello le otorgaba para consumar sus propósitos de vaciamiento del patrimonio de las filiales españolas dePROGOSA INVESTMENT S.A.

    Acto seguido,el acusado Nicanor aprovechó la celebración de un Consejo de Administración de la misma el día 3 de marzo de 2.005 para deslizar un punto en el orden del día denominado "Asuntos varios" en el que incluyó como actual y real el tema de los supuestos problemas que las autoridades africanas oponían a que el Grupo Bolloré tuviera presencia en el capital de PROGOSA INVESTMENT S.A., consiguiendo así forzar un acuerdo del Consejo, con la oposición del Sr. Miguel y la aquiescencia de Jacinto , para que Nicanor adoptase "con la confidencialidad y urgencia requeridas todas las medidas necesarias o convenientes para, atendiendo los requerimientos de las Autoridades Africanas, proteger los intereses sociales, los intereses de terceros y los intereses de todos los trabajadores de las empresas en que participa directa o indirectamente esta sociedad y agradecerle las medidas que hubiera tomado con la misma finalidad".

    El acusado Nicanor ocultó a los Consejeros los detalles de la operación por él diseñada, así como, sobre todo, que ya hubiera iniciado su ejecución y consumación.

    Siguiendo las directrices marcadas por Nicanor , Jacinto , profesor de Derecho Mercantil, había sido facultado para gestionar la publicación de los anuncios de la convocatoria y requerir a un Notario de su elección para que levantara el acta de la Junta. Con la finalidad de ganar tiempo, Jacinto , no publicó el anuncio de la convocatoria en el periódico dentro del plazo legal, lo que ocasionó que el Notario requerido se negara a acudir a levantar acta de la Junta, logrando evitar su celebración en la fecha prevista (29-03-2.005).

    Al tiempo, el día 23 de marzo -miércoles de Semana Santa-, Jacinto envió al domicilio social de Pargefi un burofax comunicando que por un defecto formal de la convocatoria el Notario se negaba a levantar acta de la Junta que, por tal razón, no podría celebrarse el día de la convocatoria y anunciaba que había procedido a solicitar la convocatoria judicial de la Junta General, dando así a la situación el carácter de hecho consumado.

    Y, en efecto, el 23 de marzo de 2005 el acusado Jacinto dirigió solicitud a los Juzgados de Primera Instancia de Sevilla, en lugar de hacerlo al Juzgado de lo Mercantil, de convocatoria judicial de la Junta de accionistas de Progosa Investment; solicitud para la que Jacinto , como Consejero no accionista de la Sociedad, carecía de legitimación ( artículos 100 y 101 LSA ).

    Dicha solicitud fue desestimada de plano, siendo recurrida esa desestimación por el solicitante con finalidad dilatoria.

    PARGEFI y PHILUX, al tener noticia de la suspensión de la Junta General convocada para el 29 de marzo, enviaron el 28 de marzo al tercer accionista de la Sociedad, el querellado Nicanor (titular de un 0,01%), carta por fax y burofax, instándole a acudir de todas formas a la convocatoria a fin de constituirse en Junta Universal y poder así resolver los temas del Orden del día propuesto sin más demoras.

    Sin embargo, cuando el 29 de marzo a las 10.00 horas, los apoderados de PARGEFI y PHILUX se presentaron en el domicilio social de PROGOSA INVESTMENT S.A., se les notificó que el acusado Nicanor ni estaba ni iba a estar presente en tal domicilio social.

    Finalmente, ante la situación creada, PARGEFI y PHILUX, como accionistas mayoritarios de PROGOSA INVESTMENT, instaron ante el Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, con fecha 1 de abril, convocatoria judicial de Junta General Extraordinaria de PROGOSA INVESTMENT, S.A.

    Con el fin de retrasar la decisión judicial y el señalamiento de la fecha de celebración de la Junta, en este procedimiento compareció Nicanor interesando que las notificaciones hechas a los administradores de aquella Sociedad en el domicilio social, se efectuaran en forma personal y en el propio domicilio de los Consejeros, cuando algunos de ellos se encontraban en el extranjero y él ya sabía que habían dimitido, información que, sin embargo, se ocultó al Juzgado y a los accionistas mayoritarios.

    Finalmente el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, por Auto de 17 de mayo de 2.005 , señaló la celebración de la Junta General de accionistas de Progosa Investment para el 20 de junio de 2.005, meses después de haberlo interesado los accionistas que poseen el 99,99% de la compañía,y desestimó las peticiones de Nicanor .

    DÉCIMO .-De la manera explicada, el acusado Nicanor se aprovechó de los beneficios generados en las filiales africanas (titulares de los contratos), durante el periodo comprendido entre el 2004 y 2009.

    Como consecuencia de los anteriores hechos, PROGOSA INVESTMENT S.A. y, consecuentemente, sus accionistas PARGEFI y PHILUX han sufrido, finalmente, los siguientes daños y perjuicios económicos:

    Con relación a las sociedades SE2M TOGO y SE3M TOGO, sociedades finalmente recuperadas, por el importe de los contratos de asistencia técnica desde que Nicanor cedió a la estructura societaria paralela.

    Respecto a SIGEPRAG, sociedad igualmente recuperada, 800.000 euros.

    Los daños causados en S2M DAKAR, SE2M BURKINA FASSO, S2M MALI y SE2M NIGER, sociedades no recuperadas, han sido de 114.589 euros."

  4. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados, el Procurador D. Jorge Deleito García anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 14 de Julio 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  5. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9 de Septiembre de 2015, el Procurador D. Jorge Deleito García, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    (1) RECURSO DE D. Nicanor :

Primero

Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art. 24 y 9.3 CE , por quiebra del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos , en relación a la vinculatoridad y efectos de las resoluciones judiciales, relativa a la existencia de unas sentencias dictadas por los tribunales de Togo y Gabón.

Segundo.- Se articula, al amparo del art 852 de la LECr ., infracción del art 24 CE , por quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión.

Tercero.- Se ampara en el art 852 de la LECr ., por infracción de precepto constitucional y de los arts .24 .2 y 120.3 CE , por quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva , en su vertiente de motivar las resoluciones judiciales en lo que respecta a la existencia y contenido de la sentencias de Togo y Gabón, la admisión y no impugnación de dichas pruebas documentales y el reconocimiento expreso de las mismas por la acusación.

Cuarto.- Al amparo en el art 852 de la LECr ., por infracción de precepto constitucional y del art .24 .1 CE , que implica vulneración del principio acusatorio, al faltar el requisito de la perseguibilidad de la previa denuncia o querella del realmente agraviado.

Quinto.- Se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del apartado primero del art 850 LECr , al haberse denegado diligencias de prueba, que habiendo sido solicitadas en tiempo y forma, se consideran pertinentes.

Sexto.- Al amparo del art 851.1 LECr , en quebrantamiento de forma , por falta de claridad de los hechos probados y existir contradicciones entre los mismos.

Séptimo.- Al amparo del art 851.3 LECr , en quebrantamiento de forma , por incongruencia omisiva.

Octavo.- Por infracción de ley , al amparo de lo preceptuado en el art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 252 , 250.6 y 74 CP , en relación con el art. 295 CP y nº 1 y 4 del art . 8 CP .

Noveno.- Por infracción de ley , al amparo de lo preceptuado en el art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts.116 y 109 y 110 CP , así como de la ley 30/1995.

Décimo .- Al amparo del art.849.2 LECr . por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obran en autos, que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y que deben llevar a la absolución del acusado.

(2) RECURSO DE D. Jacinto Y DE DÑA. Coral .

Undécimo.- Al amparo del art 852 de la LECr . y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art .24 .2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Duodécimo.- Por infracción de ley , al amparo de lo preceptuado en el art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts. 252 , 250.1.6 º, 295 y 74 CP, en relación con el 29 del mismo CP (en el caso del recurrente); y en relación con el art. 28, párrafo 2º, apartado b) del mismo Código (en el caso de la recurrente); y por inaplicación del art. 5 CP .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 17 de Noviembre de 2015, y la representación de la parte recurrida, Procurador Sr. Fernández Martínez, por escrito de fecha 21 de Octubre de 2015, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por providencia de 14 de Abril de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 4 de Mayo de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Nicanor :

PRIMERO

El primero motivo se configura, al amparo del art . 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art. 24 y 9.3 CE , por quiebra del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos , en relación a la vinculatoridad y efectos de las resoluciones judiciales, relativa a la existencia de unas sentencias dictadas por los tribunales de Togo y Gabón.

  1. El recurrente denuncia que la sentencia le ha condenado al pago de una indemnización por responsabilidad civil por unos hechos que ya habían sido resueltos por los Tribunales de Togo y Gabón . Al respecto alega que las acusaciones particulares instaron procedimientos civiles ante los Juzgados de Togo y Gabón por los mismos hechos en los que fundan la petición de responsabilidad civil en esta causa, y que esos procedimientos fueron resueltos en sentencias que han sido aportadas a la causa sin ser impugnadas por ninguna parte, y, sin embargo, el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta que el tema de la responsabilidad civil ya estaba resuelto y no podía ser reclamado en este procedimiento penal. Y que tales documentos no han sido impugnados por las contrapartes. Y ello porque la acusación particular había interpuesto, con posterioridad a las querellas y al inicio de este procedimiento penal, procedimientos civiles en los países de Togo , contra el ahora recurrente, respecto de las sociedades Participaciones Iberointernacionales (PII), en relación a sus participaciones en las sociedades conocidas por SE2M TOGO y SE3M TOGO; así como en Gabón respecto a las sociedad Participaciones e Inversiones Portuarias (PIP), respecto a las participaciones en la sociedad conocida por SIGREPAG; con el denominador común en ambos procedimientos de la exigencia de daños y perjuicios que consideraban se les había producido al respecto. Así el procedimiento judicial interpuesto en Togo, fue resuelto en primera instancia por el tribunal de Primera Clase de Lome (Togo) por sentencia de 22-9-2006 , y apelada ésta se dictó sentencia notificada el 28-11-2011, cuyo documento fue aportado al juicio oral con su traducción jurada, no siendo impugnado, con lo que debe surtir efectos de acuerdo con los arts 319 , 320 , 326.1 y 334 LEC . Existiendo además otras pruebas documentales de la aportación como los documentos obrantes a los folios 266, 267, 268 y 269, llevados al juicio oral igualmente relativos a la intervención judicial de las acciones de PII, derivada del procedimiento judicial de Gabón relativo a SIGREPAG. De modo que en todo caso sólo podría existir responsabilidad civil relativa a las sociedades SE2M MALI, SE2M MALI, SE2M NIGER, SE2M BURKINA, SE2M DAKAR, pues obviamente no existe resolución judicial previa al respecto.

  2. El tribunal de instancia, al tratar la cuestión previa sexta (pag, 36 y 37 del FJ primero de la sentencia) manifiesta que las copias de resoluciones y las copias traducidas por quienes afirman ser traductora o interprete jurado de francés, no pueden conformar cosa juzgada porque no se ha acreditado que hayan sido reconocidas por los tribunales españoles a través del procedimiento de "exequatur". Y ello tanto si tales documentos se han impugnado, como si no.

En principio, el proceso civil de reclamación de las cantidades adeudadas implica un hecho concluyente de "reserva de la acción civil" que debería de excluir su viabilidad en el proceso penal ( STS. 661/2014, 16 de octubre . Pero para ello tendría que determinarse que coincidían las partes , el petitum, y la causa petendi ( STS. 107/2015, 20 de febrero ).

En el caso enjuiciado, la defensa se refiere a unas reclamaciones efectuadas en otros países a su mandante por tres sociedades, pero en esta causa la acción se ha dirigido también contra otros acusados, y se ha referido a otras sociedades respecto a las cuales en el propio recurso se reconoce que no había resolución judicial previa, por lo que se considera que no resulta apreciable la identidad que la apreciación de la causa juzgada en el orden civil exigiría.

La posición del tribunal de instancia -plenamente compartible- aparece clara, observando su hecho probado 10º (fº 25 y 26); su FJ 15º (fº 85 y ss); su FJ 21º (fº 113 y ss); y el auto de aclaración de la sentencia, de fecha 8-6-2015 .

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la parte recurrente manifiesta que el procedimiento penal en España se promovió con anterioridad a los procedimientos civiles extranjeros, y no se indica si se intentó en esos países la paralización de los mismos, ni si las sentencias a que se hace referencia han sido ejecutadas.

En realidad, y por lo dicho, tales resoluciones, con causa de pedir y concepto totalmente diferente al contenido en la sentencia de instancia relativo a la responsabilidad civil, ni se han ejecutado ni son ejecutables en España.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula, al amparo del art 852 de la LECr ., infracción del art 24 CE , por quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión.

  1. Sostiene la defensa del recurrente que se ha producido una efectiva indefensión de su patrocinado al negarle la admisión de determinadas pruebas . Al respecto alega, por un lado, que para acreditar la existencia de los procedimientos judiciales de Togo y Gabón, solicitó, en su escrito de defensa, que se requiriera al presidente de PISA para que aportara testimonio de las resoluciones judiciales y que se oficiara a la embajada de Togo para que adverara y certificara la autenticidad de las copias de la sentencia 089/09 y 090/09 del Tribunal de Apelación de Lomé. Y, por otro lado, que solicitó: testifical de D. Victorio , titular fiduciario de las acciones PROGROSA; informe pericial por parte de la auditora KPMG; requerimiento a Eleuterio para que aportara Memorias Anuales de determinadas empresas; requerimiento al Administrador de una serie de empresas para que aportara Libros de Actas, Libro de Registro de Socios y Cuentas anuales; testifical de Victorio ; requerimiento a PROGOSA para que aportara Libro de registro de socios, y acreditación del origen de determinados ingresos; y requerimiento al Tribunal de Grande Instance de París para que remitiera determinada documentación, por comisión rogatoria. Todo lo que fue denegado por autos de 5-2-2014, y de 28-1-2015, reiterando la petición al inicio del juicio oral, donde se reprodujo la denegación.

  2. Según criterio jurisprudencial, la denuncia de denegación de prueba exige la concurrencia de requisitos formales y de fondo. Los requisitos formales son: a) que la prueba haya sido propuesta en tiempo y forma; y b) que, ante su denegación, se haya formulado la correspondiente protesta. Y los requisitos de fondo son: a) que la prueba sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba ( SSTS. 14-11 - 2008, 8- 01-2009, 11-12-2009 , 22-03-2010 , 28-05-2010 , 5-072011). Requisitos que no se dan en nuestro caso, como veremos.

  3. Así, respecto de la denegación de pruebas, además de haberse dictado diversas resoluciones a lo largo de la tramitación de la causa, que fueron reiteradas en el plenario, se ha pronunciado la sentencia recurrida al contestar a las cuestiones previas núms. 2, 4 y 5 (fº 28 a 31; 33 a 35)formuladas por el acusado. Respecto a la prueba sobre el informe pericial a realizar por la auditora KPMG se indica que ya se había practicado una pericia en fase de instrucción y que debía de ser en el plenario donde se practicaran las pruebas practicadas a instancia de las partes; y que la petición que se efectuaba a la Sala para que autorizara a los peritos a tener acceso a determinada documentación, se había denegado por considerar que la pericia resultaba desproporcionada y excesiva a los fines de constituir una prueba de contraste respecto de las periciales realizadas en fase de instrucción y se remite la Sala a los Autos de 18-6-2010 y 13-8-2010. Respecto de otras pruebas se indica que fueron denegadas, como consta en el auto del Tribunal de 5 de febrero de 2014 , con la salvedad de que la parte justificara la pertinencia de su realización en el plazo de tres días, y que el plazo transcurrió sin que el acusado alegara nada al respecto. En relación a las pruebas documentales , se indica que esa parte no había justificado suficientemente su imposibilidad de acceso a las mismas para su aportación. Otras por el Auto de 28-1-2015. Y respecto al tema de las sentencias de Togo y Gabón ya se ha indicado en relación al motivo anterior que en la sentencia -fº 36 y 37- se dice que no se había acreditado que hubiesen sido "reconocidas" por los Tribunales españoles, y se denegó la solicitud de adveración y certificación de las mismas, sin perjuicio de aportación por la parte .

  4. Por lo tanto , se pone de manifiesto que las pruebas denegadas a la parte recurrente lo han sido o por no cumplir los requerimientos efectuados para justificar su pertinencia, o, directamente, por no resultar pertinentes atendiendo a la finalidad que pretendían las mismas. En este trámite casacional, se considera que las razones expuestas por el Tribunal de instancia para la denegación han sido correctas, sin que los argumentos reiterados expuestos ahora en el recurso afecten a esa valoración.

En consecuencia, considerando que el derecho del acusado a utilizar los medios de pruebas pertinentes para su defensa no ha sido vulnerado, procede la desestimación del motivo.

TERCERO

El tercer motivo se ampara en el art 852 de la LECr ., por infracción de precepto constitucional y de los arts. 24 .2 y 120.3 CE , por quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva , en su vertiente de motivar las resoluciones judiciales en lo que respecta a la existencia y contenido de la sentencias de Togo y Gabón, la admisión y no impugnación de dichas pruebas documentales y el reconocimiento expreso de las mismas por la acusación.

  1. El recurrente sostiene que el tribunal "a quo" dejó sin respuesta las pretensiones y argumentos de esa parte sometidas a su consideración, a través de la práctica de las pruebas obrantes en las actuaciones acreditativas de las resoluciones de Togo y Gabón , y el reconocimiento expreso de su existencia por parte de las acusaciones.

  2. La parte recurrente reitera en este motivo el tema de la valoración de las copias de sentencias aportadas al inicio del juicio oral, cuestión que ya ha sido tratada en el motivo primero del recurso. Nos remitimos a las razones ahí expresadas, recordando que la Sala de instancia trata la cuestión en sus folios 34 y 35.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo se ampara en el art 852 de la LECr ., por infracción de precepto constitucional y del art. 24.1 CE , que implica vulneración del principio acusatorio, al faltar el requisito de la perseguibilidad de la previa denuncia o querella del realmente agraviado.

  1. El recurrente defiende que se ha vulnerado el principio acusatorio al faltar el requisito de la procedibilidad de la denuncia o querella del realmente agraviado . Al respecto alega que la causa se inició por las querellas interpuestas con su representado y otros por parte de las sociedades PARGEFI y PHILUX, (que junto con Nicanor y sus socios de PROGOSA) y que han exigido responsabilidad civil para unos terceros, siendo que esas sociedades no eran socios ni participaban en las sociedades PII, PDI y PIP que eran las supuestamente agraviadas.

  2. Los temas referentes al requisito de procedibilidad y al principio acusatorio también fueron tratados por el Tribunal de instancia al contestar las cuestiones previas primera y séptima de las formuladas por esa parte. (Fº 28 Y 37 a 41)

La causa se inició por la querella interpuesta por las entidades PARGEFI y PHILUX, accionistas de PROGOSA INVESTEMENT, y posteriormente "se personó" esta sociedad. El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares -ejercidas por las entidades PARGEFI, PROGOSA y PHILUX- formularon acusación por delitos continuados de apropiación indebida y de administración desleal. El acusado ha sido condenado por un delito continuado de apropiación indebida (delito público), que "absorbe" a un delito de administración desleal. El primer delito se ha fundado principalmente en haber sacado del patrimonio de las entidades filiales de PROGOSA, las acciones y participaciones de las denominadas sociedades africanas. El segundo delito se ha fundado en realizar una serie de acciones tendentes a obstaculizar el normal ejercicio de los derechos de los accionistas de Progosa, Pargefi y Philux. Y en relación con la responsabilidad civil , la indemnización ha sido concedida a favor de Progosa por los daños y perjuicios sufridos.

La cuestión ya fue resuelta por la Audiencia de Sevilla en su auto de 18-6-2010 (fº 1995)

Por lo tanto, poniéndose de manifiesto que han sido las sociedades efectivamente perjudicadas las que han ejercido las acciones pertinentes, no es apreciable ningún déficit respecto al cumplimiento del requisito de procedibilidad en relación con el delito de administración desleal, ni ninguna vulneración del principio acusatorio. Si pretende alegarse que "Progosa" no fue la entidad querellante, su personación posterior hubiese subsanado ese defecto. En todo caso hay que indicar que en orden a la "responsabilidad civil" derivada del delito no podría hablarse con propiedad de vulneración del principio acusatorio sino, en todo caso, del principio de "rogación", vigente en el ámbito civil ( STS. 808/2014, 25 de noviembre ).

En definitiva, el propio recurrente ha admitido la obvia y documentada condición de socios de las sociedades PARGEFI y PHILUX en el 99% del capital social, de PROGOSA INVESTMENT. A su vez, es PROGOSA INVESTMENT, S.A., la sociedad que participa en el 100% del capital social en las sociedades PDI, PII y PIP, que a su vez participan en el capital social de las filiares africanas ya enumeradas en apartados anteriores.

Por tanto es evidente que el perjuicio económico causado a las sociedades PDI, PII y PIP se genera directamente en PROGOSA INVESTMENT, S.A., y de forma indirecta en las sociedades PARGEFI y PHILUX, al ostentar, ni más ni menos, que el 99% del capital social de la primera.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del apartado primero del art 850 LECr , al haberse denegado diligencias de prueba, que habiendo sido solicitadas en tiempo y forma, se consideran pertinentes.

  1. El recurrente aborda, por una vía ahora distinta, , la cuestión de denegación de diligencias de prueba ya formulada en el motivo segundo , y da por reproducidas las consideraciones efectuadas.

  2. Dada la reiteración de los argumentos del recurrente sostenidos en el motivo segundo, evitando repeticiones innecesarias, debemos remitirnos a cuanto allí dijimos.

Consecuentemente, por las mismas razones allí expresadas, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El sexto motivo se funda, al amparo del art 851.1 LECr , en quebrantamiento de forma , por falta de claridad de los hechos probados y existir contradicciones entre los mismos.

  1. El recurrente se refiere a dos cuestiones. En primer lugar que en los hechos probados se declara que las sociedades perjudicadas por la actuación del acusado habían sido PII, PDI y PIP, y sin embargo en el fallo se concede la indemnización a PROGOSA. Y en segundo lugar, que se cuantifica la responsabilidad civil por la resolución de unos contratos de asistencia técnica, y se ha concedido indemnización por el total dejado de percibir por PII, sin tener en cuenta -como reconoce la propia sentencia- que si esa sociedad hubiese continuado prestando los servicios hubiese tenido unos costos y los beneficios hubiesen sido inferiores.

  2. Respecto del primer punto , hay que indicar que en los primeros párrafos del relato fáctico de la sentencia se declara que el Grupo Bolloré canalizó su inversión en España a través de las entidades Pargefi y Philux, que detentaban el 99'99% del capital de PROGO5A; y que esta entidad, para constituir una estructura societaria en España y desarrollar su actividad, constituyó las sociedades PIP, PII y PDI, que en la sentencia se denominan "filiales españolas". Por lo tanto , si estas filiales resultaron perjudicadas al haber dispuesto el acusado de las participaciones que tenían en las denominadas "filiales africanas", no existe ninguna falta de claridad ni contradicción en el hecho de conceder la indemnización a favor de "Progosa" que era la entidad matriz.

Respecto del segundo punto, se trata de una cuestión del monto de la responsabilidad civil que no supone ninguna falta de claridad ni contradicción en los hechos probados , y que, por otra parte, vuelve a plantearse en el motivo noveno del recurso formulado por infracción de ley. La sentencia trata la cuestión en el FJ 15 (fº 85 y ss)

Así , en efecto, como se explica en el relato de hechos probados de la Sentencia, y se amplía en sus fundamentos jurídicos, a través de la serie de maniobras descritas, el Sr. Nicanor consiguió que, las acciones y participaciones de las distintas sociedades africanas salieran del patrimonio de sus legítimas propietarias, es decir, las entidades filiares de PROGOSA INVESTMENT S.A.; (PDI, PIP, PII), por lo que ésta, se vio privada del ejercicio de todos los derechos derivados de las mismas, debiendo recordar que las filiares españolas de PROGOSA INVESTMENT tenían como única actividad la tenencia de las acciones de las Sociedades africanas.

Es decir, el Sr. Nicanor otorgó, en nombre de las Filiales españolas de PROGOSA INVESTMENT S.A., siete contratos de cesión de las acciones de las Sociedades africanas a favor de las Filiales luxemburguesas (estructura paralela creada para canalizar el fraude). Y de esta forma, logró transferir toda la actividad y personal de PROGOSA INVESTMENT S.A. a la entidad PSI España, sociedad de su esfera de dominio, a través de la que desvió y gestionó, desde entonces, la actividad de las Sociedades africanas, resolviendo, además, de forma anticipada, los contratos de asistencia técnica a partir del 1 de abril de 2005.

Por tanto, de esta manera, y desde la meritada fecha, el Sr. Nicanor consiguió "desviar" los flujos de pagos (que correspondería percibir a PROGOSA INVESTMENT S.A.), a favor de su sociedad PSI España y las filiales paralelas creadas "ad hoc" en el plan defraudatorio.

Lo que ocurre es que PROGOSA INVESTMENT, S.A. y las sociedades españolas PII, PID Y PDI, no ingresaban única y exclusivamente el importe derivado de los contratos de asistencia técnica, sino que, ingresaban los altos beneficios generados por la explotación de las concesiones y licencias en los puertos africanos relacionados, dato que orilla el recurrente.

Así pues, el perjuicio ocasionado por el Sr. Nicanor a PROGOSA INVESTMENT, S.A., y a las sociedades PII, PIP, PDI, se proyectó con relación a diversos y diferenciados parámetros objetivos, (que se describen y desarrollan en las páginas 13 a 18 del informe ampliatorio de la prueba pericial), a saber:

- Importe de la inversión realizada por PROGOSA INVESTMENT.

- Pérdida de negocio o de la expectativa de obtener ingresos futuros.

- Contratos de asistencia técnica.

- Dividendos dejados de percibir

- Plusvalías dejadas de percibir.

- Gastos incurridos por las sociedades ajenos a su actividad social y a favor de las sociedades controladas por el Sr. Nicanor o terceros (en este punto, véase a partir de la página 18 del informe, con detalle de cada una de las sociedades).

Es decir, el Sr. Nicanor se apoderó ilícitamente de todo el negocio de las filiales africanas, y no solo de los importes derivados de los contratos de asistencia técnica, y fue el global de estos activos el que fue despojada PROGOSA INVESTMENT, S.A. y/o a sus participadas al 100%, las empresas de nacionalidad españolas PDI, PIP Y PII.

En todo caso habremos de remitimos al extenso y minucioso cálculo que se realiza en el segundo de los informes periciales y, en concreto, el resumen obrante a la página 58 del mismo. A dichas partidas hace referencia la Sentencia recurrida en los folios 84 "in fine" y 85.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El séptimo motivo se funda, al amparo del art 851.3 LECr , en quebrantamiento de forma , por incongruencia omisiva.

  1. El recurrente aborda, por una vía distinta, la falta de análisis de los pronunciamientos contenidos en las sentencias dictadas por la Sala de Civil y Mercantil del Tribunal de Lome y la Sala de lo Mercantil del Tribunal de Gabón, aportadas en la vista del juicio oral, que fueron admitidas y no impugnadas de contrario.

  2. Evitando repeticiones innecesarias, nos reiteramos en las razones expresadas en relación con el motivo tercero del recurrente, desestimándose el presente por las razones allí expuestas.

OCTAVO

El octavo motivo se basa en infracción de ley , al amparo de lo preceptuado en el art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 252 , 250.6 y 74 CP , en relación con el art. 295 CP y nº 1 y 4 del art . 8 CP .

  1. El recurrente encierra en este motivo dos alegaciones . La primera que los hechos enjuiciados no son constitutivos -no existiendo el más mínimo indicio- de un delito de apropiación indebida porque el acusado actuó en defensa de los intereses de las sociedades que administraba, frente al Sr. Eleuterio y su grupo, sin dolo ni intención de defraudar a nadie; que se trataría de una cuestión meramente civil de anulación de contratos de cesión, pero no penal. La segunda que, en cualquier caso, los hechos podrían ser considerados como constitutivos de un delito de "administración desleal", pero de no de apropiación indebida, ya que el acusado habría actuado como "administrador", "Presidente" o "Consejero delegado" de las sociedades supuestamente agraviadas.

  2. Ante todo hay que advertir, que el motivo se interpone a través de la vía casacional de la infracción de ley del artículo 849.1° LECrim , que, como ya hemos expresado en apartados anteriores, demanda el respeto absoluto a la declaración de hechos probados de la Sentencia. Esta condición no se observa en el escrito de formalización del recurso. Además, tampoco se especifica en ningún momento, (como así exige la jurisprudencia de esta sala Segunda), cual sería el segmento de la declaración de hechos probados, a partir del cual, establecer o fundamentar el alegado "error in iudicando".

    En realidad, y como se verá, en el recurso se discute la valoración de la prueba que se motiva en la Sentencia, tanto en cuanto a los hechos declarados como probados, como en cuanto a la participación en ellos del Sr. Nicanor en forma jurídica penalmente relevante. Se advierte fácilmente esta no observancia de los requisitos exigidos por esta vía casacional, al leer el 4° párrafo de la página 64 del escrito de formalización del recurso, cuando se afirma que "a tenor de los hechos realmente acaecidos y probados no puede colegirse en modo alguno la existencia del más mínimo indicio de responsabilidad penal de mi representado que justifique su acusación".

  3. Así, respecto del punto primero, en efecto hay que reiterar que el motivo formulado exige el respeto al relato fáctico de la sentencia ( SSTS. 11-11-2011 , 12-09-2012 ), y la sentencia recurrida declara probado, en síntesis y en relación con el delito de apropiación indebida, que el acusado ideó y puso en ejecución un plan para despojar a Progosa y a sus accionistas Pargefi y Philux de las particiones que, a través de las filiales españolas, ostentaban en las sociedades africanas, y así apoderarse de las lucrativaslicencias y concesiones que las que éstas eran titulares, siendo los pasos principales : crear una estructura paralela a la de Progosa utilizando denominaciones prácticamente homónimas; suscribir promesas de cesión de acciones de las sociedades originales a las creadas por él; firmar promesas de portage a favor de sus sociedades; otorgar contratos de cesión de acciones, entre las sociedades indicadas; y resolver los contratos de asistencia técnica. El resultado fue que el acusado consiguió desviar a las sociedades creadas por él todo los flujos de pagos que correspondía percibir a Progosa .

  4. Respecto del delito de administración desleal , la sentencia declara probado que el acusado, cuando los accionistas de Progosa intentaron recuperar el control de la gestión de la entidad, realizó una serie de actuaciones tendentes a obstaculizar el normal ejercicio de los derechos de los accionistas, y así consumar su propósito de vaciamiento del patrimonio de las filiales españolas de Progosa, y en concreto, para retrasar e impedir la celebración de la Junta General de accionistas de Progosa.

  5. El CP de 1995 abordó la introducción de los delitos societarios en España. Una de las razones principales de la incriminación de los abusos por parte de administradores en las entidades mercantiles fue la necesidad de descargar al delito de apropiación indebida de funciones incriminatorias que no le eran propias. La razón era que, con anterioridad, existía en nuestro país una jurisprudencia hipertrofiada del delito de apropiación indebida, precisamente por la ausencia de otras modalidades típicas que afrontaran la administración desleal de sociedades.

    En la reflexión de la doctrina, se señalaba que efectivamente podían verificarse excesos en la conducta del administrador, por comportamiento fraudulento o desleal, que no alcanzaban el rango de las conductas apropiatorias o de distracción definitiva que exige el delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , y fue por ello que en el Código Penal de 1995, se incluyó en el capítulo de delitos societarios, el delito de administración desleal del art.295 CP .

    Después de la aprobación del CP de 1995, en una primera etapa la jurisprudencia no acabó de desprenderse de la interpretación hipertrofiada del delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP , provocando la "fagocitación" del delito societario de administración desleal, que al poco de entrar en vigor se encontró sin un ámbito efectivo de vigencia. Este efecto se produjo a partir de la sentencia del caso "Argentia Trust" ( STS 26/2/1998, nº 224/1998 ).

    En efecto, esta sentencia explicó que :«Antes de la reforma operada en 1.983 en el CP de 1.973, el art. 528 , definidor de la estafa en los términos amplísimos que se recordarán -"el que defraudare a otro"- podía ser utilizado quizá para el castigo de una amplia gama de conductas fraudulentas susceptibles de ocasionar un perjuicio patrimonial. La redacción impuesta por la LO 8/1983, convirtiendo el engaño en el elemento nuclear de la estafa y perfeccionando la redacción del tipo de acuerdo con las exigencias del principio de legalidad, convirtió en imposible la subsunción en el mencionado precepto de cualquier comportamiento fraudulento en que no se hubiese utilizado como medio comisivo el engaño, entre otros y muy principalmente, los actos de administración fraudulenta . A raíz de dicha reforma y durante algún tiempo, gran parte de la doctrina y la jurisprudencia dominante consideraron que tales actos habían quedado en buena medida despenalizados porque, de una parte, se decía que la producción dolosa de un perjuicio en un patrimonio ajeno cuya administración ha sido confiada al autor del empobrecimiento no es normalmente resultado de una maniobra engañosa sino del quebrantamiento de la especial relación de confianza que vincula al administrador con el titular del patrimonio administrado, lo que no permitiría sancionar la conducta como estafa en la mayoría de los casos y, de otra, se razonaba que, siendo un bien fungible el dinero objeto de la acción, la conducta desleal de quien dispone de él en el ejercicio de sus facultades de administración no afecta a la propiedad sino al patrimonio que no es una cosa mueble sino un conjunto de activos y pasivos, lo que constituiría un obstáculo para la apreciación del delito de apropiación indebida descrito, como delito contra la propiedad, en el art. 535 del CP derogado. No obstante, esta interpretación excesivamente restrictiva del viejo art. 535 no era compatible ni con las exigencias de política criminal propias de una sociedad compleja industrial o postindustrial ni - ello es lo decisivo- venía impuesta, en modo alguno, por la literalidad del precepto. Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su " status ". De acuerdo con esta interpretación de la norma que describe el delito de apropiación indebida -claramente acogida y expuesta en las Sentencias de esta Sala de 7 y 14 de Marzo de 1.994 e indirectamente presente en la de 30-10-1997 ,en la que expresamente se descarta el delito de apropiación indebida pero por no haber sido objeto de acusación- el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del CP de 1.973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo - aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del " animus rem sibi habendi " sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en "saber lo que se hace y querer lo que se sabe".

    Resuelta afirmativamente la cuestión de si pueden ser subsumidas en el tipo de apropiación indebida previsto en el art. 535 del CP derogado los actos de administración desleal o fraudulenta, ha de ser forzosamente rechazada la pretensión, mantenida en el cuarto motivo del recurso, de que, incluyendo en dicho tipo penal la conducta del acusado -la que observó concretamente disponiendo de seiscientos millones de pesetas en perjuicio de Banesto- se ha penalizado un hecho que cuando se cometió era atípico y que hoy sería punible sólo incardinándolo en el art. 295 del CP vigente, naturalmente de imposible aplicación retroactiva. Pero también ha de ser rechazada la pretensión, deducida subsidiariamente con respecto a la anterior en el sexto motivo y apoyada por el Ministerio Fiscal, según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 del CP derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente que sería de aplicación al acusado por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el viejo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 sino por el 252 que reproduce sustancialmente, con algunas adiciones clarificadoras, el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud -e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada- que tenía en el CP de 1.973. El art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tie mpo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave, que es lo que correctamente hizo el Tribunal de instancia en la Sentencia recurrida aplicando el art. 252 y no el 295, ambos del CP vigente. En consecuencia, ni se ha penalizado en la Sentencia recurrida un hecho que fuese atípico en el momento de su comisión -como equivocadamente se sostiene en el cuarto motivo- ni sería admisible aplicar el art. 295 del CP vigente para castigar con pena menor un hecho que estaba comprendido, cuando se cometió, en el art. 535 del CP derogado y hoy lo está en el 252 del vigente, con lo que también queda desestimado el sexto motivo del recurso. Todavía, sin embargo, debemos agregar unas palabras para subrayar la corrección técnica de la operación subsumidora del hecho enjuiciado en el delito de apropiación indebida. Un acto como el relatado en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida -que ha quedado incólume por lo que se refiere al desplazamiento patrimonial sufrido por Banesto y determinado por la transferencia de la suma tantas veces mencionada a la cuenta corriente de "Argentia Trust" en E.B.C.- es uno de los actos más característicos de la forma de administración desleal que la doctrina más reciente denomina "tipo de infidelidad". La finalidad de su punición es proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador, frente a los perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes que incumben al segundo. El acusado, en quien habían sido delegadas las más amplias funciones de administración, tenía el deber de ser el más celoso gestor de los intereses del Banco, pese a lo cual incumplió, de la forma más clamorosa, dicho deber realizando un acto de disposición -para el que sin duda estaba facultado siempre que con el mismo no quebrantase sus deberes de lealtad y probidad- mediante una orden de transferencia, no justificada por contraprestación alguna en beneficio de Banesto, en favor de una entidad que, por sus peculiares características, permite asegurar fue meramente vehículo para orientar el dinero en dirección desconocida. Nos encontramos, pues, ante una conducta que encaja perfectamente en el llamado "tipo de infidelidad", subsumible en el art. 252 del CP vigente como delito de apropiación indebida y en el 250.6º por la especial gravedad de la entidad del perjuicio, por lo que procede rechazar la denuncia casacional de que estas normas han sido indebidamente aplicadas en la Sentencia recurrida. »

    La sentencia, partía de la reflexión sobre que, el mero hecho de que el autor del delito fuese un administrador de hecho o de derecho de sociedades, no debería determinar la aplicación preferente del delito de administración desleal del art.295 CP , como así se pretende por parte de la defensa del Sr. Nicanor en el motivo de casación que se trata.

    En efecto, no concurren razones dogmáticas ni de política criminal que avalen la tesis de que el abuso de los administradores de sociedades en todo caso es menos grave que otros tipos de abuso fuera del contexto societario.

    Por ello, la Jurisprudencia fue asumiendo paulatinamente, que era preciso admitir que el art. 295 CP venía a contemplar supuestos de administración ilícita de sociedades, en los que no se verifica una apropiación-distracción definitiva de bienes en los términos de la apropiación indebida.

    Así, esta Sala Segunda, comenzó a distinguir entre lo que se ha denominado el abuso extensivo en la administración y gestión de sociedades, que debería quedar ubicado en el ámbito de la apropiación indebida (delito más grave), del abuso intensivo en la administración de las mercantiles, que debería encuadrarse en los dominios típicos del artículo 295 CP . Reflejo de lo anterior son las Sentencias de esta Sala Segunda de fechas 26/07/2004, nº 949/2004 ; 24/6/2008 y de 18/11/2009, nº 1181/2009 .

    Así ha dicho la Sala que: «En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que "en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuricidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta".

    Consiguientemente el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 C.P .). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria ( art. 295 C.P .)».

    En nuestro caso, el Sr. Nicanor dispuso de sus bienes y activos, excediéndose en las facultades de administración conferidas, con ánimo de apropiación definitiva, provocando un más que cuantioso y evidente perjuicio económico a las sociedades PIP;PDI y PII, y a PROGROSA INVESTMEN SA.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El motivo noveno se basa en infracción de ley , al amparo de lo preceptuado en el art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts.116 y 109 y 110 CP , así como de la ley 30/1995.

  1. El recurrente alega -como ya hizo en el motivo sexto- que se ha condenado a su representado a indemnizar a un tercero, Progosa , en lugar de hacerlo a las empresas que pudieran ser realmente las agraviadas o perjudicadas (PII, PDI y PIP); y que se ha condenado por el importe integro de los ingresos dejados de percibir por la empresa PII respecto a los contratos de asistencia técnica a las sociedades africanas, sin tener en cuenta que si esa entidad hubiese seguido prestando los servicios hubiese tenido unos costos y no todo lo percibido por esos trabajos hubiesen sido beneficios.

  2. En su momento ya vimos la necesidad de respetar los hechos declarados probados en un motivo como el presente por "error iuris", lo que no hace el recurrente. Por otra parte, no se alcanza a comprender a qué procede la remisión que se efectúa a la Ley 30/1995, que es la de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

  3. El tema referente a la responsabilidad civil es tratado en el fundamento de derecho decimoquinto de la sentencia -fº 85 a 91- recurrida. El Tribunal de instancia ha establecido tres apartados: 1. Perjuicios sufridos por las sociedades no recuperadas por la estructura Progosa, fijando los mismos en el valor de la inversión realizada, (fº 87) con la salvedad que señala. 2. Los perjuicios correspondientes a las empresas SE2M Togo y SE3M Togo (fº 89 y 90) que se han fijado por el importe de los contratos de asistencia técnica según el informe pericial, y cuya concreción se deberá de realizar en ejecución de sentencia, ya que el informe pericial ha efectuado una valoración global de todas las sociedades. 3. Los perjuicios correspondientes a la sociedad Sigeprag que se han establecido (fº 90 y 91), atendiendo a la valoración realizada en el informe pericial.

En relación con las cuestiones alegadas en el motivo hay que indicar, en primer lugar , que el haber considerado entidad perjudicada a PROGOSA resulta correcto ya que, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, ésta era la empresa matriz que había invertido su capital en la constitución de las tres filiales españolas (PIP, PII, PDI), y fue, por lo tanto, la entidad que resultó perjudicada con las actuaciones de vaciamiento llevadas a cabo por el acusado. En segundo lugar, que el importe de la indemnización también debe estimarse correcto , ya que se corresponde, según los datos del informe pericial (f.15 y ss.), con las cantidades que las dos sociedades reseñadas en el párrafo anterior debían de abonar anualmente a las correspondientes filiales españolas y que se desviaron a la estructura fraudulenta. La cifra hace referencia, por tanto, como se indica en el informe, a los beneficios generados en las filiales africanas dejados de percibir por Progosa.

En consecuencia, considerando, en base a los datos expuestos, que la sentencia no ha infringido ningún precepto legal al determinar la responsabilidad civil dimanante del delito imputado al acusado, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

El motivo décimo se formula al amparo del art.849.2 LECr . por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obran en autos, que demuestra la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y que deben llevar a la absolución del acusado.

  1. El recurrente hace referencia a la condena por responsabilidad civil en dos apartados. En el primero designa las sentencias dictadas por los Tribunales de Togo y Gabón y una resolución dictada por un tribunal de Gabón , y alega que en la sentencia recurrida está siendo condenado por unos hechos que ya habían sido enjuiciados. Evidente se trata. de un tema que ya ha sido tratado con relación al primer motivo del recurso.

    En el segundo apartado, se designa un protocolo y documentos acreditativos de pagos -no precisados, ni ratificados ni autentificados-, y se alega, que junto con otras pruebas testificales constituyen pruebas indiciarias que corroboran la versión de su representado en el sentido de que Pargesi y Philux eran las entidades accionistas de Progosa de forma ficticia y fiduciaria , siendo el acusado el verdadero dueño de las acciones, y que la suscripción de ampliaciones de capital constituía el pago encubierto, por razones de confidencialidad, que el acusado tenía que recibir del Sr. Eleuterio por su intervención en el asunto de la compra de las acciones del Grupo Bouyges.

  2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( STS. 619/2013, de 5 de julio ).

    Y ciertamente , hay que recordar que esta Sala ha repetido ,respecto de los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS 619/2013, de 5 de julio ; 19-6-2012 , nº 562/201;1340/2002, de 12 de julio ; 14-10-2002 , nº 1653/2002 ; nº. 496, de 5 de abril de 1999 ):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

    Así pues, son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas. Y eso de ningún modo puede afirmarse de los documentos señalados en apoyo del motivo, de modo que no se percata el impugnante que no ha cumplido en general los requisitos que enumera exigidos por la jurisprudencia. Por el contrario, los propios documentos propuestos y el resto de la prueba practicada sustentan de forma evidente el juicio histórico de la sentencia

  3. Así, en efecto, las alegaciones formuladas por la parte recurrente superan ampliamente lo que constituye el alcance del motivo, pretendiendo en base a unos datos, que en el mismo recurso se califican de prueba indiciaria, rectificar el total sentido de la sentencia dictada. En todo caso, y en aras a la voluntad impugnativa, debe indicarse que en la extensa y minuciosa sentencia dictada por el Tribunal de instancia se concretan las pruebas, fundamentalmente documentales , que han sido valoradas para tener por probados los hechos imputados al acusado. Y que la versión que se ofrece en este motivo aparece valorada en el fundamento derecho tercero de la sentencia (fº 53-60), llegando el Tribunal a la conclusión, en base a los datos que se exponen, que no había quedado acreditado que el acusado fuera el dueño y el titular real de las acciones de Progosa (PISA).

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

    (2) RECURSO DE D. Jacinto Y DE DÑA. Coral .

UNDÉCIMO

El primer motivo se ampara en el art 852 de la LECr . y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art .24 .2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

  1. Los recurrentes alegan que la sentencia ha presumido, en contra suya, la concurrencia del elemento subjetivo , sin que de los hechos pueda deducirse que conocieran el propósito criminal del autor principal y tuvieran voluntad de coadyuvar a la ejecución del mismo. Al respecto se alega que el acusado Francisco fue nombrado por su yerno consejero de cinco sociedades y asistió a seis reuniones, pero todas las facultades inherentes al consejo de administración las ejercía Nicanor ; quien tenía plenos poderes; que ni de las pruebas practicadas ni de los hechos declarados probados se puede inferir que el acusado Jacinto participara en los actos mercantiles realizados por el otro acusado; que en relación con las incidencias de la convocatoria de la junta general extraordinaria de accionistas de Progosa, el acusado Jacinto actuó con la diligencia debida, buscando al amparo de la autoridad judicial y sin tener propósito de perjudicar a terceros; que la acusada Coral nunca ha participado ni colaborado en ninguna empresa del entorno del acusado principal, y que firmó documentos ante notario por tener confianza en su esposo y no advertir ningún tipo de irregularidad; y que en el único acto mercantil que intervino la acusada Coral fue en la firma, sin conocer el contenido , de un contrato en el que, como representante de una sociedad, aceptaba una promesa de cesión de acciones, pero ese contrato no llegó a ejecutarse. Y que como resulta del FJ. 5º, los ahora recurrentes creían que las concesiones y actividades pertenecían realmente a su esposo y yerno, y, que la presencia mayoritaria de los terceros en las sociedades, era meramente fiduciaria. Desconociendo las relaciones existentes con el Sr. Eleuterio .

  2. El motivo formulado determina que deberá examinarse si la sentencia recurrida ofrece, en su conjunto, los elementos de juicio indispensables para concluir ahora, en fase casacional, que el juicio de autoría se ha apoyado en prueba bastante y que ésta ha sido valorada de forma racional ( STS. 1394/2009, 25 de enero ). Y, ciertamente a la Sala no escapan los problemas que pudieron plantearse acerca de las formas de participación en los delitos atribuidos a los acusados.

  3. En concreto en el apartado cuarto del factum se describe que: "Poco después de la Constitución de PROGOSA INVESTMENT, y ya en el año 2001, se constituyó la sociedad Progosa Gestión Internacional, S.L ., cuya primera administradora única fue la acusada ya circunstanciada Coral , quien fue posteriormente sustituida por Nicanor . La sociedad se encuentra domiciliada en la C/ Velázquez núm. 99 de Madrid.

    A favor de esta sociedad -y sin conocimiento ni autorización de PROGOSA INVESTMENT, PARGEFI o PHILUX-, en fecha de 25 de octubre de 2002 , el acusado Nicanor otorgó una promesa de cesión de las acciones de las que PII era titular en la sociedad africana SE2M Togo . Las fechas en las que se asignó el documento fueron inmediatamente posteriores al otorgamiento de la concesión y licencias a dicha sociedad africana. El precio de aquella cesión fue de unos 150 euros (104.049 FCFA).

    En fecha de 28 de junio de 2004 y en Luxemburgo, constituyen la entidad Progosa Shipping Investment S.A. (PSI Luxemburgo), domiciliada en L-2730 Luxembourg, 67, rue Michel Welter, y administrada por Don Pedro Francisco , quien interviene en estrecha colaboración con Nicanor .

    Esta sociedad desarrolla el papel de "holding" del entramado societario paralelo creado.

    De esta manera, y siempre bajo la dirección e instrucciones de Nicanor se crean las siguientes sociedades de las que es su único accionista la entidad Progosa Shipping Investment S.A. (PSI Luxemburgo):

    -Participaciones Ibero Internacionales, S.a.r.l(PII S.a.r.l.), sociedad luxemburguesa de responsabilidad limitada constituida el 30 de noviembre de 2.004 por PSI Luxemburgo. Es su administrador el Sr. Pedro Francisco .

    -Participaciones e Inversiones Portuarias, S.a.r.l(PIP S.a.r.l.),sociedad luxemburguesa de responsabilidad limitada constituida el 30 de noviembre de 2.004 por PSI Luxemburgo. El administrador de dicha sociedad es también el Sr. Pedro Francisco .

    -Puertos Development Internacional, S.a.r.l(PDI S.a.r.l.),sociedad luxemburguesa de responsabilidad limitada constituida a finales de 2.004 por PSI Luxemburgo. Es su administrador el Sr. Pedro Francisco ."

    Y en el apartado quinto , que: "Siguiendo el plan urdido y a lo largo del mes de diciembre del año 2.004, con la colaboración que se detallará de Coral , Nicanor , careciendo de autorización para ello y sin conocimiento de los Consejos de Administración y/o los accionistas, procedió a suscribir una serie de " Promesas de cesión de acciones " de varias de las sociedades africanas (cuyas participaciones constituían el patrimonio único de las filiales españolas de PROGOSA INVESTMENT):

    -Acciones de SE2M Togo. El día 15 de diciembre, Progosa Gestión Internacional S.L. representada por Coral , convino la sustitución en los derechos derivados de la promesa de cesión de acciones de SE2M Togo otorgada por PIIen 2.002 - y representada en ese acto por el Sr. Nicanor - a favor de PII, Sarl, que se convirtió así en la titular de aquella promesa de cesión.

    -Acciones de SIGEPRAG.El 22 de diciembre la Sociedad PIP, representada por Nicanor , suscribió una promesa de cesión de 199.995 acciones del capital de SIGEPRAG, a la Sociedad homónima luxemburguesa PIP Sarl, representada por quien afirma ser su representante legal, Pedro Francisco , fiduciario elegido para ser administrador de las sociedades depositarias de las acciones cuya cesión se promete.

    -Acciones del resto de Sociedades africanas. El 23 de diciembrese firman en Madrid, entre Nicanor y el Sr. Pedro Francisco , las siguientes promesas de cesión de las acciones:

    PDI promete ceder 4.977 acciones de SE2M Dakar a PDI Sarl;

    PII promete ceder 88 acciones de SE2M Nígera PII Sarl;

    PII promete ceder 82 acciones de SE2M Burkina aPII Sarl;

    PII promete ceder 13.980 acciones de SE3M Togoa PII Sarl; y,

    PII promete ceder 82 acciones de SE2M Malia PII Sarl.

    Todas estas mercantiles actuaron representadas por Nicanor , quien otorgó esas promesas de cesión a favor de las respectivas sociedades homónimas de Derecho luxemburgués creadas "ad hoc" para realizar estas operaciones, las cuales aceptaron la promesa a través del Sr. Pedro Francisco , administrador fiduciario de todas ellas.

    Posteriormente, el 25 de enero de 2.005 y en Sevilla, Nicanor , firmó unas "Promesas de portage" a favor de las sociedades luxemburguesas dependientes de PSI Luxemburgo.

    En virtud de estas promesas, las mismas sociedades de las que era socio único PROGOSA INVESTMENT S.A. y que habían concedido en diciembre las "cesiones" y "promesas de cesión de acciones", se comprometían ahora a ceder en "portage" (tenencia fiduciaria de las acciones), a favor de las citadas Filiales luxemburguesas, las acciones de las sociedades africanas .

    El plazo de la tenencia en "portage" de las acciones se fijaba por el tiempo que durara la ejecución de la licencia de explotación concedida a la Sociedad, siendo así que dicha explotación constituía el único negocio por ella desarrollado.

    Por último, se estipulaba una condición resolutoria en virtud de la cual Nicanor debería ser mantenido en calidad de Consejero Delegado y Presidente de las Sociedades cuyas acciones se cedían salvo renuncia y, caso de no ser así, la Sociedad tenedora fiduciaria de tales acciones devendría en propietaria definitiva de las mismas.

    El 18 de marzo de 2.005, el acusado Nicanor firmó sendos contratos por los que se modificaban las anteriores promesas de convención de "portage"entre las mismas sociedades y con el mismo representante, incluyendo añadidos a las cláusulas originarias II y III, ésta última a mpliando la cláusula resolutoria al supuesto en que el motivo del cese de los cargos de Nicanor fuese como consecuencia de una resolución judicial o administrativa firme.

    Por último, el 22 de marzo de 2005 se consumó toda la operación a través de unos contratos de "cesión de acciones" entre las sociedades indicadas, estableciéndose el precio de la cesión y de las acciones de tal forma que aparentaba ser una compraventa, sin que conste que se haya producido el pago del precio. "

    Y, finalmente en el apartado sexto , que: "Simultáneamente, y en ejecución del plan, el 3 de noviembre de 2004, se constituyó la entidad Progosa Shipping Investment, S.L. (PSI España) por Alejandra , Progosa Gestión Internacional y Coral . Inicialmente era administrada por la acusada Coral , si bien, en julio de 2005 fue sustituida por el acusado Nicanor .

    En febrero de 2005 PSI España fue adquirida por PSI Luxemburgo y poco después en el mismo año PSI Luxemburgo cedió a PSI España el 10% de sus participaciones en PII S.a.r.l. PII S.a.r.l., PIP S.a.r.l. y PDI S.a.r.l. PII S.a.r.l. a su vez las cedió a Progosa África Trading, S.L , en cuya constitución participó Coral siendo inicialmente su administradora única y que fue sustituida después en este cargo por Abilio , procediéndose después a ulteriores transmisiones de las participaciones a otras sociedades.

    A través de estas maniobras, las acciones y participaciones de las distintas sociedades africanas salieron del patrimonio de las entidades filiales de PROGOSA INVESTMENT S.A., por lo que ésta se ha visto privada del ejercicio de todos los derechos derivados de las mismas."

  4. Y la sentencia de instancia, en su FJ. decimoséptimo , explica que: " Coral intervino en la constitución el 31-10- 2001 (certificación del RM)de Progosa Gestión Internacional, S.L.de la que es nombrada administradora única, siendo después sustituida por Nicanor el cual el 25 de octubre de 2002, fecha inmediatamente posterior al otorgamiento de la concesión de las licencias, otorga a favor de esta sociedad una promesa de cesión de acciones de las que PII era titular en la sociedad africana SE2M Togo y en la que firma Coral en nombre de PGI S.L. (doc 4 del Legajo 2, 4º Hecho Probado y Fundamento Jurídico 8º).

    El 3 de noviembre de 2004, se constituyó la entidad Progosa Shipping Investment, S.L. (PSI España) por Alejandra , Progosa Gestión Internacional S.L. y Coral , resultando que esta sociedad ya había iniciado sus operaciones el 6-10-04. Esta sociedad inicialmente era administrada por la acusada Coral , si bien, en julio de 2005, cuando ya se había iniciado este procedimiento, fue sustituida por el acusado Nicanor . (Certificación del RM y doc. 29 del legajo 3).

    Es decir, en el año 2.004 Coral actuaba en representación de Progosa Gestión Internacional (PGI) y, como ya se ha dicho, Progosa Shipping Investment, S.L. fue constituida por la propia Coral y por PGI. (Certificación del RM y doc 4 Legajo 2).

    En el año 2.004 en la fundación de Progosa Shipping Investment S.L. intervienen Coral y PGI, siendo nombrada la Sra Coral como primera administradora única, que es sustituida en este cargo por Nicanor en la Junta General Extraordinaria y Universal de 15-06-2.005. Coral , actuando en nombre y representación y como administradora de Progosa Shipping Investment S.L. (PSI S.L.), declara que esta sociedad ha adquirido el carácter de unipersonal siendo su socio único Progosa Shipping Investment S.A. (PSI S.A o si se prefiere PSI Luxemburgo), sociedad que actúa a modo de "holding" del entramado societario fraudulento, en virtud de la compra por ésta sociedad anónima (PSI S.A.) de las participaciones de la sociedad limitada (PSI S.L.). (Hecho Probado 4º y Fundamento Juridico 8º).

    Progosa Shipping SL es la sociedad a la que se transfirió la actividad y personal de Progosa y a través de la que se vienen gestionando la actividad de las sociedades africanas, algunas de las cuales han podido ser recuperadas, y Progosa Shipping S.A., es la sociedad "holding"del entramado societario fraudulento.

    El día 15 de diciembre de 2.004, Progosa Gestión Internacional S.L. representada por Coral , convino la sustitución en los derechos derivados de la promesa de cesión de acciones de SE2M Togootorgada por PIIen 2.002 - representada en ese acto por Nicanor - a favor de PII Sárl (sociedad luxemburguesa que forma parte de PSI), que se convirtió así en la titular de aquella promesa de cesión. (5º Hecho Probado y 9º Fundamento Jurídico), formando parte las promesas de cesión de acciones del proceso de despojo de los activos de Progosa y de la desviación de flujos hacia las sociedades paralelas.

    Como más detalladamente se ha explicado en los Fundamentos 8º y 10º, en febrero de 2005 PSI S.A. (PSI Luxemburgo) adquiere a PSI S.L. (PSI España), cediendo la primera a la segunda el 10% de sus participaciones en PII S.a.r.l. PII S.a.r.l., PIP S.a.r.l. y PDI S.a.r.l. A su vez, PII S.a.r.l. las cedió a Progosa África Trading, S.L.

    Progosa África Trading, S.L.es una sociedad inscrita en el Registro Mercantil de Madrid que comienza sus operaciones el 7-12- 2.005, tiene su domicilio en la C/ Velázquez 126 de Madrid y en cuya constitución participó Coral , actuando en su propio nombre y derecho, siendo inicialmente su administradora única, cargo que le fue revocado en la Junta General Universal de 30-01-2.006. Con posterioridad (año 2.009) fue nombrado presidente de esta sociedad Nicanor ."

    Por ello consideran los jueces a quibus que: " Coral , en cuanto administradora única de PGI S.L, creada en el año 2001 al poco de constituirse Progosa Investment S.A y que puede considerarse, a la luz del devenir de los hechos, como el inicio de la creación de una estructura paralela adecuada para proceder a la descapitalización que comienza a cristalizar con una promesa de cesión de acciones, su intervención en la creación de PSI S.L. y las relaciones que se establecieron con PSI S.A. y su intervención en Progosa África Trading, participó voluntariamente en la creación de la estructura paralela fraudulenta y en que las participaciones de las distintas sociedades africanas salieran del patrimonio de las entidades filiales de PROGOSA INVESTMENT S.A, por más que, en su descargo, haya manifestado tanto durante la instrucción como en el plenario que ella nada sabía, que firmaba lo que su marido decía sin preguntar nada porque confiaba en él.

    La entidad de unas intervenciones producidas a lo largo de varios años desmiente su alegada ignorancia, ignorancia que no podía ya invocar tras la apertura de este procedimiento el 1-06-2.005, sin que ello haya sido óbice para la realización de actos posteriores pese al requerimiento efectuado por el Juzgado Instructor al respecto, como la creación de Progosa África Trading, sociedad en la que intervino en su acto fundacional y fue nombrada administradora única, aconteciendo ello después de su primera declaración como imputada el 17-11-2005, que se produjo tras la suspensión de la fijada para el 18-11-2.005."

    Y la sala de instancia, en el plano indiciario , señala que: "No resulta aventurado asegurar que con anterioridad ya tenía conocimiento de este procedimiento, en tanto su propio padre había ya declarado ante la magistrada instructora el 7-7-2.005 y ese era el día acordado para la de su marido, Nicanor , que hubo de ser suspendida por no haber podido ser localizado. Sobre este particular resulta llamativo que su cese como administradora única de PSI S.L. se produjera precisamente en el mes de julio de aquél año 2.005, cuando ya había sido iniciado esta causa.

    Y tampoco lo es que podía conocer la existencia de problemas con el accionista mayoritario desde que en el mes de febrero del mismo año se habían producido los requerimientos de Pargefi para que se convocara la Junta General de Accionistas y no se realizaran actos perjudiciales, requerimientos de los que fueron destinatarios Nicanor , su padre Jacinto y su tío David . Cabe recordar que fue precisamente en el mes de febrero de 2.005 cuando Coral en su calidad de administradora única de PSI S.L. realiza la declaración de unipersonalidad de esta sociedad por devenir como socio único PSI S.A (PSI Luxemburgo) en virtud de la compra de sus participaciones sociales."

    Y en virtud de todo ello concluye la sentencia recurrida que: "es por lo expuesto que procede considerar a Coral cooperadora necesaria del delito de apropiación indebida objeto de acusación".

    Por lo tanto, el tribunal de instancia, con los datos expuestos, ha fundado de modo razonable su deducción de que la acusada, al intervenir en determinados actos trascendentes para que el acusado Nicanor consiguiera sus ilícitos propósitos, tenía conocimiento de la situación existente y, por lo tanto, era sabedora del carácter delictivo de las acciones que estaba llevando a cabo.

  5. En cuanto a Jacinto , además de todos los antecedentes de la conducta de los acusados en los hechos de autos que se describen en el factum, el tribunal de instancia menciona específicamente la intervención de aquél en los folios 20, 21, 22, 23, y 24 de tal parte de la sentencia. Y las razones de la condena del acusado Jacinto como cómplice del mismo delito imputado al acusado Nicanor , se exponen en el fundamento de derecho decimoctavo -fº 99 y 100- de la sentencia. El Tribunal "a quo" indica que el acusado Jacinto , suegro del acusado Nicanor , y que como persona de confianza de éste formaba parte de los consejos de administración de varias empresas, intervino, después de los requerimientos notariales de febrero de 2005, en el consejo de administración de la llamada operación "acordeón", y en el consejo de administración en el que SE2M Togo aceptó la cesión de las acciones de PII SA a favor de PII Sárl, y tuvo una intervención destacada para obstaculizar el ejercicio de los derechos de los accionistas de Progosa, siendo la finalidad de esa obstaculización la consumación de los actos fraudulentos y retrasar en lo posible que se ejercieran acciones para evitarlos. Se destaca que el acusado era persona experta en derecho mercantil , por lo que no podía ignorar la trascendencia de los actos que realizó, que además había sido advertido de las consecuencias por Sergio , asesor jurídico de Progosa, y, que, al formar parte del consejo, tuvo conocimiento de las dimisiones del citado, de su hermano David , y de Pedro Antonio .

    Dichas imputaciones, no han aparecido de forma gratuita en la sentencia sino que en contra de lo que señala el recurrente, todo ello, aparece documentado en las actuaciones.

    Así, en la primera querella presentada por PARGEFI en fecha 31 de Mayo de 2005, se aportan todos los documentos relativos a la convocatoria de la Junta de Progosa; a saber,

    · Certificado del libro registro de acciones

    · Requerimiento a Nicanor para que convoque Junta de Progosa (1-2-05)

    · Carta de Nicanor pidiendo aclaraciones (9-2-05)

    · Carta de Nicanor comunicando convocatoria del Consejo de Progosa para el 3 de Marzo (23-3-05)

    · Acta del consejo de Progosa (3-3-05)

    · Carta de Jacinto desconvocando la Junta de Progosa (23-3-05)

    · Solicitud de convocatoria judicial de Jacinto 23-5-05

    · Auto por el que se desestima aquella solicitud (4-4-05)

    · Requerimiento a Nicanor para que asista a la Junta (29-3-05)

    · Recurso de apelación de Jacinto frente al Auto que desestimó la convocatoria judicial de la Junta de Progosa

    · Escrito de oposición de Nicanor frente a la solicitud de convocatoria de Pargefi (26 y 27-4-05)

    · Auto por el que se accede a la solicitud de convocatoria judicial de Progosa (17-5-05).

    Incluso, el mismo Sr. Jacinto , reconoció en su declaración el día de la vista oral que, no interesaba la convocatoria de la Junta General extraordinaria de Progosa Investment S.A., porque el Sr. Miguel acudió para destituir al Sr. Nicanor , recibiendo el mensaje de los otros integrantes del Consejo, de dimitir junto con ellos, y que, aún a sabiendas de que, se iban a adoptar resoluciones contrarias al máximo accionista, decidió continuar en su cargo en la sociedad.

    Así, también se contó, con la declaración judicial en el plenario de los Sres. D. Sergio , D. Pedro Antonio y D. David , todos ellos Consejeros del Consejo de Administración de Progosa Investment.

    Las declaraciones testificales, en el acto del juicio oral, del resto de miembros del Consejo, ponen en evidencia al acusado Sr. Jacinto , y fueron absolutamente contundentes, en orden a que se recibió el mandato del máximo accionista de convocar una Junta General Extraordinaria con la finalidad de cambiar al administrador de la sociedad Progosa Investment S.A. el acusado, Sr. Nicanor y, la negativa de ambos acusados al cumplimiento de dicha orden y, en su lugar, realizar actos de despojo del patrimonio de la sociedad y contrarios a la voluntad del máximo accionista.

    Ciertamente, la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, condena Don. Jacinto , como cómplice de un delito continuado de apropiación indebida.

    En el mismo sentido que, con la anterior acusada, el recurrente se alza, interesando su absolución, por su nula aportación a los hechos y su desconocimiento, respecto de los planes del principal acusado, su yerno , el Sr Nicanor .

    Sin embargo, el empeño del acusado D. Jacinto , en seguir con los designios del principal acusado y yerno, Sr. Nicanor , cuando se desvinculan de la sociedad Progosa Investment S.A., el resto del Consejo de Administración, quedando éste y, llevando a cabo, diversos actos para dilatar la revocación del cargo del administrador del Sr. Nicanor , dándole tiempo para que éste pudiera poner en práctica el despojo de los activos de Progosa Investment S.A., provocan su imputación a título de cómplice -al menos-, tal como ha considerado la Sala de instancia.

    Y es que carece de relevancia el hecho de que mantenga un discurso de desconocimiento total, respecto de la operativa que se fraguaba por su yerno, al conocer el Consejo de Administración de Progosa Investment S.A., de la voluntad del Sr. Nicanor de montar una estructura societaria diferente para hacerse con el control de los activos de Progosa Investment S.A.

    Su condición de cómplice, viene avalada por esa aportación decisiva para la comisión delictiva en el ámbito de la preparación, tal y como hemos señalado, y eso es, suficiente para tildarlo de cómplice, aunque posteriormente no participe directamente en la ejecución, al no tener ya el dominio del hecho, pues ciertamente, en esos momentos, es el principal acusado, Sr. Nicanor , quien lleva a cabo toda la fase ejecutiva, apoyado, por su mujer.

    Por lo tanto, respecto de este acusado, el Tribunal a quo también ha fundado suficientemente la decisión de considerarle responsable de los hechos imputados, al haber realizado los mismos con pleno conocimiento de su trascendencia y carácter ilícito.

  6. En definitiva, hay que considerar que el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes no ha sido vulnerado al constarse que los pronunciamientos dictados por el Tribunal se han basado en pruebas documentales y testificales suficientes, y su valoración ha sido lógica y conforme con las máximas de la experiencia

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO

El segundo motivo se basa en infracción de ley , al amparo de lo preceptuado en el art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts. 252 , 250.1.6 º, 295 y 74 CP, en relación con el 29 del mismo CP (en el caso del recurrente); y en relación con el art. 28, párrafo 2º, apartado b) del mismo Código (en el caso de la recurrente); y por inaplicación del art. 5 CP .

  1. En primer lugar, sobre la participación de la acusada Coral se alega que no puede inferirse de los hechos declarados probados que la misma tuviera conocimiento del propósito criminal del autor, ni que existiera ningún acuerdo previó para delinquir; y que su participación había sido meramente instrumental que podría haber sido desempeñada por cualquier otra persona de confianza de su marido, sin poder ser considerada necesaria y trascendente, aunque hubiera tenido conocimiento de la causa iniciada en junio de 2005, y la sentencia considere que por ello no podía invocar ignorancia.

    En segundo lugar sobre la participación del acusado Jacinto se alega, respecto de la convocatoria de la junta a través de la autoridad judicial, que éste actuó con la diligencia debida, buscando el amparo de la autoridad judicial, cumpliendo el mandato del consejo de administración y las instrucciones de su yerno, y sin propósito de perjudicar a terceros, y que además su actuación fue posterior a la consumación de la acción criminal que había quedado consumada a través de los contratos de cesión de acciones; respecto a su participación en los consejos, se dice que era una mera presencia ya que todos los actos jurídicos se realizaban con la única voluntad del acusado Nicanor ; y finalmente se repite que no puede inferirse que en la actuación del acusado concurra el elemento subjetivo consistente en el conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir a su realización.

  2. Respecto de la primera parte de la alegación de la acusada, hay que indicar que ya ha sido tratada al impugnar el motivo anterior referente a la presunción de inocencia.

    Respecto de la segunda parte, la sucesión de hechos y circunstancias relatadas y acreditadas, nos demuestra claramente, que el acusado Sr. Nicanor es el autor principal de la comisión delictiva aquí desarrollada, teniendo una intervención total en todos los actos, si bien, en ocasiones se ha valido de los otros dos acusados, para poder llevar a buen término su actuar delictivo.

    La actuación concreta, respecto de la participación de Doña. Coral , esposa del principal acusado, es reveladora de una intervención menor, pero necesaria para la trama urdida por su marido. El recurrente, alega en defensa de la acusada, que su intervención, fue efímera y que subjetivamente no ha quedado demostrada su voluntad de coadyuvar al principal acusado, en la trama delictiva.

    Sin embargo, esas tesis que propone la acusada, se basan únicamente en valorar el elemento subjetivo y, la falta de una conducta dolosa, al desconocer el plan o la trama delictiva.

    Ese subjetivismo exacerbado no puede tener acogida, porque entraña escudriñar cualquier prueba y someterla a procesos mentales, o distinciones psicológicas que son irrealizables.

    Como señala la mayoría de la doctrina, "cualquiera que sea la actitud subjetiva de cada partícipe lo cierto es que no es - indiferente-, lo que objetivamente haya hecho cada uno", con lo que cada cual haya contribuido materialmente a la lesión del bien jurídico.

    Y esto no es una mera "apreciación sociológica", pues se debe reflejar en los conceptos jurídicos que no pueden ser disfuncionales respecto a la realidad; por ello el injusto penal descansa en la equilibrada relación entre el desvalor de acción y el de resultado, con la misma importancia concedida a cada uno.

    A mayor abundamiento, tiene declarado de forma pacífica y reiterada esta Sala (STS 641/2012 de 17 de Julio , y como exponente la STS 258/2007 de 19 de Julio ), que las funciones de un cooperador necesario dentro de los conceptos de autoría y participación, en el texto de la ley, de la adopción en la Jurisprudencia del criterio del dominio del hecho para describir la función y participación de un cooperador necesario. (Cfr. STS 1370/2009, de 22 de diciembre ).

    En efecto, es evidente, quien pone una condición sin la que el hecho no se hubiera cometido, tiene el dominio del hecho, pues éste debe ser atribuido a quien puede interrumpir la ejecución del delito retirando la que es una condición sin la que éste no se hubiera efectuado.

    Ello, podría sugerir que la cooperación necesaria es superflua, porque no es más que una repetición del concepto de autor. Sin embargo, "la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho", pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que, realizado su aportación dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo.

    En otras palabras, el cooperador necesario, realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo.

    En este sentido y observando la conducta desplegada por la acusada Dña. Coral , aún siendo "ama de casa", resulta que aparece como Administradora de dos sociedades, PROGOSA SHIPPINGG INVESTMENT S.L. y PROGOSA GESTIÓN INMOBILIARIA, ambas utilizadas por el principal acusado, su marido, el Sr. Nicanor , para obtener el traspaso de los activos de PROGOSA INVESTMENT S.A.

    Además, Doña. Coral , firmó varios contratos de cesión de acciones a favor de las nuevas sociedades (las PII; PIP y PID Luxemburguesas), creadas "ad hoc", por su marido para controlar las sociedades africanas que directamente recibían los beneficios de la explotación de los puertos comerciales africanos.

    Y, finalmente, cuando tenía conocimiento de la existencia de la incoación de las presentes diligencias previas, que conocía el Juzgado de Instrucción n° 10 de Sevilla, posteriormente a su declaración judicial, realizó diversos actos mercantiles en la sociedad PROGOSA AFRICA TRADING S.L., de cuya mercantil, intervino en su constitución y fue nombrada administradora única, aunque posteriormente y, tras conocerse su imputación en los hechos, cesara en el cargo de administradora.

    Su conducta es pues, la de un cooperador necesario. Se considera, por lo tanto que la determinación del grado de responsabilidad de la acusada por parte del tribunal a quo ha sido correcto.

  3. Por lo que se refiere al acusado Sr. Jacinto , en cuanto a las alegaciones que hacer referencia a la prueba sobre el elemento subjetivo, hay que remitirse a lo dicho en relación al motivo anterior.

    Por otra parte, en lo que atañe a la subsunción del acusado en la figura de la complicidad, hay que decir que lo importante, en este aspecto, para concretar la imputación de un delito a título de cómplice es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor. Así, (por todas STS 434/2007 de 16 de Mayo y 123/2001 de 5 de Febrero ), que declara que, "ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevarlo a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

    En definitiva, la complicidad, radica en la consideración de la actividad de cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal.

    Tiene declarado este tribunal que: "El cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados" ( STS. 790/2007, 8 de octubre ).

    Por lo tanto, en contra de lo alegado por el recurrente, el dolo del cómplice, radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, queriendo ello decir, que han de concurrir dos elementos; uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquel.

    En nuestro caso consta que el acusado tenía conocimiento de la ilicitud de los actos que estaba realizando el autor principal, habiendo sido incluso advertido de las consecuencias por el asesor jurídico de Progasa; y las actuaciones tendentes a obstaculizar la celebración de la Junta General de esa sociedad tuvieron como finalidad la consumación de los actos fraudulentos que se estaban llevando a cabo. Por lo tanto, son apreciables los elementos que configuran la complicidad , ya que el acusado sabía que estaba colaborando en la realización de un delito, y tuvo una participación efectiva aunque no imprescindible. En cuanto al tema del momento en que se realizó la actuación del recurrente, hay que indicar que él mismo intervino en diversos consejos de administración , y que, en concreto, el requerimiento por parte de Pargefi y Philux para celebrar un Consejo. Extraordinario tuvo lugar el 2 de febrero de 2005 y el retardo en atender al mismo, que finalmente no se celebró hasta el día 20 de junio de 2015, se aprovechó por el acusado Nicanor para celebrar un consejo en 30 de marzo de 2005 en el que se admitió y acepto la cesión por parte de PII SA de las acciones de su titularidad a favor de PII Sárl. Por tanto, la actuación del recurrente tuvo eficacia para la consumación del delito.

    En consecuencia, considerando que la subsunción de los hechos llevada cabo por el Tribunal a quo respectos de los dos recurrentes ha sido ajustado a derecho, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO

La desestimación de los recursos supone la imposición a los recurrentes de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional , así como de quebrantamiento de forma, interpuestos por la representación de Dª Coral , D. Jacinto , y D. Nicanor contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 14 de Abril de 2015 , en causa seguida por un delito de apropiación indebiday administración desleal .

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costa s ocasionadas por su respectivo recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Francisco Monterde Ferrer D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.