STS 405/2016, 11 de Mayo de 2016

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito intentado contra la salud pública y de otro de resistencia a agente de la autoridad. El recurso interpuesto se funda en tres motivos, uno por vulneración constitucional, otro por infracción de ley y el tercero por quebrantamiento de forma.

El primero y el tercer motivo plantean la misma cuestión desde la doble perspectiva procesal y constitucional: no haberse acordado por la Sala, a petición de la defensa en el juicio oral, la reapertura de la instrucción para oír la declaración de un nuevo testigo y no haberse practicado en el juicio la declaración de un testigo propuesto por la defensa y que no compareció.

Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( Art. 659 y concordantes de la Lecrim ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones.

Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de Mayo de 1.996 , esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 849 5º Lecrim ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado art 884 5º de la Lecrim con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del art 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

   A su vez en la STS Sentencia: 355/2015, de 28 de mayo, se recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ).

2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar.

   En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).

En el caso actual no concurren los requisitos enunciados para que pueda estimarse vulneración del derecho a la prueba. Ni las pruebas fueron solicitadas en el momento procesal oportuno, ni pueden calificarse de decisivas.

Por lo que se refiere al testigo para cuya declaración se interesó la reapertura de la instrucción, ha de estimarse que la solicitud no fue planteada en forma procesalmente correcta y en el momento oportuno, pues habiéndose abierto ya el juicio oral lo procedente habría sido solicitar su citación para declarar en el mismo, en lugar de promover una dilación manifiestamente indebida al interesar la retroacción de la causa hasta la fase de instrucción.

Y por lo que se refiere a la declaración del funcionario de correos que entregó el paquete, lo cierto es que consta que no pudo ser identificado por lo que su comparecencia al juicio no resultaba factible.

En cualquier caso son pruebas que no tienen un carácter determinante pues ninguna de ellas rebate el hecho esencial, plenamente acreditado y reconocido por el recurrente de que éste se prestó voluntariamente a recoger un paquete procedente de Centroamérica y que contenía cocaína.

El segundo motivo, por infracción de ley, alega desconocimiento del contenido del paquete en relación con el delito de tráfico de estupefacientes y desconocimiento de la condición policial de los agentes, en cuanto al delito de resistencia a agentes de la autoridad.

Por lo que se refiere al primero la alegación carece manifiestamente de fundamento. Las circunstancias concurrentes, en concreto el hecho de que el recurrente se presentase a recoger un paquete recibido de Iberoamérica con una documentación a nombre de un tercero que resultó ser falsa, y el hecho de que saliese corriendo cuando fue interpelado policialmente, ponen claramente de relieve que el recurrente conocía que el paquete contenía una sustancia ilegal, que conforme a las reglas de experiencia era razonable suponer que se trataba de droga. En cuanto al segundo, el hecho probado establece que los agentes se identificaron como policías, sin que pueda alegar ignorancia del idioma o del significado de esta palabra una persona como el recurrente que lleva más de doce años de residencia en España.

Fuera ya del recurso inicialmente planteado se suscita la cuestión de la aplicación retroactiva de la reforma del Código Penal de 2015. La LO 1/2015 modifica la pena prevenida para el delito objeto de sanción, la resistencia a los agentes de la autoridad tipificada en el art 556 CP , antes sancionada con una pena de prisión de seis meses a un año, y ahora con una penalidad alternativa de tres meses a un año de prisión o multa de seis a dieciocho meses, por lo que debe revisarse la pena impuesta.

En la revisión de sentencias por aplicación retroactiva de la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo , deben distinguirse dos supuestos, regulados respectivamente por las Disposiciones transitoria segunda y tercera de la referida Ley: cuando las sentencias sean firmes y cunado se encuentren pendientes de recurso.

En el primer caso los jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Pero en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.

En el segundo, es decir, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva Ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.

Pues bien, en el primer caso la regla general, como se deduce del texto de la norma y aclara la STS 266/2013, de 19 de marzo , recientemente reiterada por la STS 346/2016, de 21 de abril , consiste en que cuando la pena impuesta en la sentencia revisada también es imponible en el nuevo marco legal, no se debe dar lugar a un nuevo ejercicio de individualización caso por caso, ni tampoco a una mecánica adaptación de las penas anteriormente impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo, pero como excepción deben introducirse las prevenciones necesarias para evitar que la aplicación literal de la disposición transitoria segunda de la LO 1/2015 provoque resultados contrarios al principio de proporcionalidad. Es decir que solo se permite una nueva individualización de la pena, de forma excepcional, cuando por cualquier razón los criterios o principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad, pues solo un principio constitucional puede facultar para matizar la interpretación literal de la Ley, que excluye la revisión en los supuestos en los que la pena impuesta también pueda legalmente imponerse con la nueva regulación.

Por el contrario, en el segundo supuesto, es decir, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, si el recurso de casación, estuviera sustanciándose, se adaptan los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, continuando la tramitación conforme a derecho, por lo que al resolver el recurso se aplica directamente la nueva regulación. Ello conlleva dos consecuencias, en primer lugar que la pena debe individualizarse con libertad de criterio en la segunda sentencia por esta Sala, sin limitación alguna derivada de que la pena impuesta en la sentencia de instancia sea también imponible en el nuevo marco legal. Y, en segundo lugar, que al revisar la sentencia se está estimando un motivo de casación adaptado a la nueva Legalidad vigente, lo que implica que las costas deben ser declaradas de oficio, dada la estimación del motivo adaptado ( art 901 Lecrim y STS 658/2015, de 26 de octubre ).

Procede, en consecuencia, desestimar los motivos de casación inicialmente planteados, pero estimar la solicitud de revisión de la anterior sentencia, con declaración de las costas de oficio, conforme a lo prevenido en el art. 901 de la LECrim .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida en la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. ) DESESTIMAR los motivos del recurso por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Patricio , contra sentencia de fecha 13 de mayo de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera , en causa seguida al mismo por delitos de contra la salud pública y resistencia a la autoridad.

2. ) ESTIMAR la solicitud de revisión de la anterior sentencia interpuesta por la representación del recurrente, en aplicación de la reforma del 2015 del Código Penal; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Móstoles incoó Procedimiento Abreviado y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, con el número 331/2015 , por delitos contra la salud pública y resistencia a la autoridad; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de mayo de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron hace constar lo siguiente:

De conformidad con los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, en atención a la pena establecida para el delito de resistencia del art. 556 por LO 1/2015 , debe ser reducida la impuesta en la sentencia recurrida a tres meses de prisión. Dada la naturaleza de los hechos y la personalidad del acusado, que se ha resistido después de haber cometido otro hecho delictivo, no se estima procedente la pena de multa, pero tampoco se aprecian motivos para imponer una pena privativa de libertad superior a la mínima, que fue la impuesta en la sentencia de instancia conforme a la anterior normativa.