STS 410/2016, 12 de Mayo de 2016

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:2136/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:410/2016
Fecha de Resolución:12 de Mayo de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional y interpuesto por María Rosa y Angelina , representadas por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro, contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia ProvincialdeMadrid con fecha 13 de octubre de 2015 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como partes recurridas Eladio , Fermín representado por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez, Leoncio , representado por el Procurador D. Rafael Gamarra Mejías, Irene , representada por la Procuradora Dª Pilar Moneva Arce, Remigio , representado por la Procuradora Dª María Cristina Méndez Rocasolano, Paula , Sonsoles y Jose Antonio , representados por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, representada por el Procurador D. Ignacio Aguilar. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 2559/2003, contra Eladio , Fermín , Leoncio , Irene y Remigio , por delitos de apropiación indebida, falsedad en documentos mercantil y societarios, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que en la causa nº 59/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"1. INMOBILIARIA JOIMA S.A y AGROPECUARIA PALENTINA, S.A. son dos sociedades familiares de las que son o han sido accionistas, por partes iguales, las familias de los hermanos don Efrain y don Fausto , bien personalmente o bien a través de sus respectivos familiares directos (esposa e hijos). Don Efrain falleció el 21 de febrero de 1999. Don Fausto falleció la última semana del mes de mayo de 2000.

  1. Doña Irene , Presidenta del Consejo de Administración de INMOBILIARIA JOIMA S.A., cuyo mandato había expirado años antes pero que, junto a Don Remigio (apoderado), ejercía funciones de administradora de hecho de la misma (en la que, al tiempo, desarrollaba tareas auxiliares administrativas), convocó mediante la inserción de anuncios en un periódico de difusión nacional (Diario LA RAZÓN) y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, una Junta General Extraordinaria de dicha sociedad, a celebrar en su domicilio social, el día 3 de marzo de 2000 .

    A la Junta asistieron como accionistas los acusados DON Eladio y DON Fermín . Actuaron en ellas en su propio nombre, o mediante poder especial de representación de su padre, madre y hermanos (don Fausto , doña Paula , y don Jose Antonio y doña Sonsoles ). La suma total de las acciones representadas por ambos (21.650) constituía entonces el 50% del total de las acciones de la sociedad.

    En dicha Junta General, por unanimidad de los socios presentes que representaban únicamente a una de las dos ramas familiares (la de don Fausto ), se procedió al examen y aprobación de las cuentas anuales de los años 1994 a 1999 y de la aplicación del resultado habido en dichos ejercicios. Los accionistas asistentes, por si mismos o con la representación que adujeron, expresaron la necesidad de proceder a realizar una auditoría externa de las cuentas aprobadas. También se aprobó el cese de quienes hasta entonces eran consejeros de la sociedad (don Fausto y don Efrain , don Luis Pablo y doña Irene ), así como la reestructuración y renovación del órgano de administración de la sociedad que quedó conformado por dos administradores solidarios, con la consiguiente modificación de los estatutos societarios. Se acordó asimismo el nombramiento de DON Eladio y DON Fermín como tales administradores solidarios.

    Por último, a petición de éstos últimos, en su condición de representantes del accionista don Fausto , se propuso que, en la medida en que lo permitiera la situación de tesorería de la sociedad, se procediera al abono y devolución al mismo del importe del saldo acreedor de las cuentas de accionistas de la sociedad que reflejaban los préstamos antes realizados a la misma, así como, si el otro accionista interesado lo solicitaba, de las que aparecían con saldo acreedor a favor de don Efrain . En el Acta de la Junta se reflejaron los saldos acreedores existentes a favor de ambos accionistas. La propuesta fue aprobada por unanimidad de los asistentes y se acordó proceder a librar dichos pagos con la mayor brevedad posible. El pago del importe de dichos préstamos adeudados a don Fausto fue hecho mediante talón a favor de don Eladio y don Fermín . El Acta de la Junta de 3 de marzo de 2000 fue firmada por doña Irene , como Presidenta, y don Eladio , como Secretario. Fue después elevada a documento público e inscritos los acuerdos en el Registro Mercantil.

  2. El 16 de mayo de 2000, previamente convocada ya por sus nuevos administradores mediante la inserción de anuncios en un periódico de difusión nacional (Diario LA RAZÓN) y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, se celebró en su domicilio social una segunda Junta General Extraordinaria de INMOBILIARIA JOIMA S.A. A esta segunda Junta General asistió como accionista el acusado DON Eladio . Lo hizo esta vez actuando en su propio nombre, o mediante delegación especial realizada por su padre, madre y hermanos (don Fausto , doña Paula , y don Jose Antonio y doña Sonsoles ). También asistió, en su propio nombre, como accionista, el acusado DON Fermín . La suma total de las acciones representadas (21.650) seguía constituyendo entonces el 50% del total de las acciones de la sociedad.

    En dicha Junta General, por unanimidad de los socios asistentes presentes, se tomaron los siguientes acuerdos: a) una ampliación de capital -que podría ser suscrita en el plazo de un mes en la proporción de dos acciones nuevas por cada una antigua- y la consecuente modificación estatutaria; b) el cambio del domicilio social y; c) la retribución del cargo de administrador de la sociedad, con la consiguiente modificación estatutaria que prevé dicha retribución. Se estableció que el acuerdo retributivo tendría efectos a partir del 1 de enero de 2001 y consistiría en una retribución anual más gastos de viaje y otros justificados por la actuación en asuntos de la compañía. La retribución fijada fue la siguiente: año 2001 - hasta 14.100.000 pesetas; y año 2002 - 19.600.000 pesetas. Esta última retribución anual se mantendría en ejercicios sucesivos, actualizada según IPC, la cual podía ser distribuida de común acuerdo por ambos administradores solidarios según su libre criterio. Se aprobó también una retribución., adicional extraordinaria de 12.000.000 de pesetas, pagar el 1 de julio de 2002, condicionada a que la sociedad presentare beneficios en los años 2000 y 2001. El Acta de la Junta fue firmada por don Fermín , como Presidente, y don Eladio , como Secretario. Fue después elevada a documento público e inscritos los acuerdos en el Registro Mercantil.

  3. Paralelamente, en el ámbito de la entidad mercantil AGROPECUARIA PALENTINA S.A., se adoptaron acuerdos societarios semejantes. De la misma forma que ha sido descrita, doña Irene , Presidenta del Consejo de Administración de la sociedad, cuyo mandato en esta sociedad había expirado años antes pero que, junto a Don Remigio , ejercía en ella funciones de administradora de hecho (al tiempo que desarrollaba idénticas tareas auxiliares administrativas), convocó mediante la inserción de anuncios en un periódico de difusión nacional (Diario LA RAZÓN) y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, una Junta General Extraordinaria de dicha sociedad, a celebrar en su domicilio social, el día 4 de marzo de 2000.

    A la Junta General asistieron los acusados DON Eladio y DON Fermín , que actuaron mediante poder especial de representación de su padre, don Fausto , titular de 10.000 acciones que representaban el 50% del total de las acciones de la sociedad.

    En dicha Junta General se procedió al examen y aprobación de las cuentas anuales de los años 1994 a 1999 y de la aplicación del resultado habido en dichos ejercicios. Los representantes del accionista concurrente expresaron la necesidad de proceder a realizar una auditoría externa de las cuentas aprobadas. También se aprobó el cese de quienes eran Consejeros de la sociedad (don Fausto y don Efrain , don Luis Pablo y doña Irene ) y la modificación del órgano de administración de la sociedad que quedó conformado por dos administradores solidarios, con la consiguiente modificación de los estatutos societarios. Se acordó asimismo el nombramiento de don Eladio y don Fermín como administradores solidarios.

    Por último, a petición de éstos últimos, en su condición de representantes del accionista don Fausto , se propuso que, en la medida en que, 10 permitiera la situación de tesorería de la sociedad, se procediera al abono y de al mismo del importe del saldo acreedor de la cuenta de accionista de la sociedad que reflejaban los préstamos realizados a la misma (su importe era de 45.637,94 pesetas), así como, si el otro accionista interesado lo solicitaba, de las que aparecían con saldo acreedor a favor de don Efrain (su importe era de 16.500.000 pesetas). En el Acta de la Junta se reflejaron los saldos acreedores existentes a favor de ambos accionistas. La propuesta fue aprobada por unanimidad de los asistentes y se acordó proceder a librar dichos pagos con la mayor brevedad posible. El Acta de la Junta fue firmada por doña Irene , como Presidenta, y don Eladio , como Secretario. Fue después elevada a documento público e inscritos los acuerdos en el Registro Mercantil.

  4. El 17 de mayo de 2000, previamente convocada ya por sus nuevos administradores mediante la inserción de anuncios en un periódico de difusión provincial (Diario PALENTINO) y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, se celebró en su domicilio social una nueva Junta General Extraordinaria de AGROPECUARIA PALENTINA S.A. A esta segunda Junta General asistieron también los acusados DON Eladio y DON Fermín , que actuaron en representación de su padre, don Fausto , titular de 10.000 acciones que representaban el 50% del total de las acciones de la sociedad.

    En dicha Junta General, con el voto a favor del accionista asistente representado, se tomaron los siguientes acuerdos: a) una ampliación de capital -que podría ser suscrita en el plazo de un mes en la proporción de 2'05 acciones nuevas por cada una antigua- y la consecuente modificación estatutaria; b) el cambio del domicilio social a la ciudad de Madrid y; c) la retribución del cargo de administrador de la sociedad, con la consiguiente modificación estatutaria que prevé dicha retribución. Se estableció que el acuerdo retributivo tendría efectos a partir del 1 de enero de 2001 y consistiría en una retribución anual más gastos de viaje y otros justificados por la actuación en asuntos de la compañía. La retribución fijada fue la siguiente: año 2001 - hasta 4.200.000 pesetas; y año 2002 - 8.400.000 pesetas. Esta última retribución anual se mantendría en ejercicios sucesivos, actualizada según IPC, la cual podía ser distribuida de común acuerdo por ambos administradores solidarios según su libre criterio. Se aprobó también una retribución adicional extraordinaria de los administradores por importe de 7.000.000 de pesetas, a pagar el 1 de julio de 2002. El Acta de la Junta fue firmada por don Fermín , como Presidente, y don Eladio como Secretario. Fue después elevada a documento público e inscritos los acuerdos en el Registro Mercantil.

  5. Desde finales del año 1999 en adelante, los hermanos Eladio Fermín contrataron los servicios de asesoría jurídica del Letrado don Edmundo Rodríguez Sobrino, con quien en aquella fecha colaboraba como Letrado don Leoncio , a quien le fueron encomendadas tareas de apoyo en la gestión societaria de los clientes, realizando en tal medida el seguimiento de los acuerdos sociales y las correspondientes inscripciones en el Registro Mercantil. Las actas de las cuatro Juntas de accionistas mencionadas fueron redactadas en el despacho profesional del Sr. Rodríguez Sobrino, bajo su supervisión. No se ha acreditado ninguna participación relevante o decisiva del Sr. Leoncio en la definición y puesta en práctica de las actividades y decisiones societarias desempeñadas por los acusados Sres. Eladio Fermín .

  6. Los acuerdos societarios que han sido reseñados fueron impugnados ante la jurisdicción civil por DOÑA María Rosa y DOÑA Angelina (sucesoras hereditarias de don Efrain ). Las demandas fueron estimadas al apreciar defectos en la convocatoria de las Juntas de accionistas en las que se adoptaron, lo que dio lugar a la declaración de nulidad de las Juntas Generales cuestionadas y de los acuerdos societarios adoptados en las mismas.

  7. La querella que es origen de esta causa fue presentada el 4 de junio de 2003. El 9 de junio siguiente el Juzgado Instructor incoó Diligencias Previas, requiriendo a la parte querellante para que aportase poder especial. Una vez cumplido dicho trámite, el Juzgado dictó Auto de fecha 8 de julio de 2003 por el que admitió a trámite la querella y acordó la práctica de diligencias de investigación."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- 1. Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados, DON Eladio , DON Fermín , DON Leoncio , DOÑA Irene y DON Remigio , de los delitos por los que, en cada caso, han sido acusados en la presente causa.

Y ABSOLVEMOS igualmente a DON Jose Antonio , DOÑA Sonsoles y DOÑA Paula , de la solicitud de pago de la responsabilidad civil que venía siendo reclamada.

  1. Condenamos a la acusación particular -DOÑA María Rosa y DOÑA Angelina - al pago de las costas de la presente causa."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y precepto constitucional por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación de las recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por vulneración del art. 24.1 de la CE , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ .

  2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por haber existido error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes personadas del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de mayo de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Interesan los acusadores particulares la casación de la sentencia de instancia alegando que ésta ha vulnerado su derecho a la tutela judicial. Se combate, según su expresión, el fallo absolutorio fundado en la prescripción de la responsabilidad de los definitivamente acusados.

Parten de que los acuerdos adoptados no lo fueron en sendas juntas de los días 3 y 4 de marzo de año 2000. Niega que tales juntas se celebraran efectivamente. Se "vistió el muñeco", según dicción de los recurrentes, para poder protocolizar notarialmente las correspondientes actas. Reprocha como delictivo los acuerdos en cuanto en ellos se dice reconocer a favor de los anteriores accionistas unos créditos decidiendo que se proceda al pago de los mismos por las respectivas sociedades.

Añaden a lo imputado, que las Juntas celebradas los días 16 y 17 de abril adoptaron también sendos acuerdos de retribución "estratosférica" a favor de los nuevos administradores ¬los acusados D. Eladio y D. Fermín ¬ por el ejercicio del cargo de tales.

La acusación se mantuvo contra dos accionistas, luego nombrados administradores, y también contra el Letrado D. Daniel Ignacio como inspirador y tramitador de la urdida maniobra desleal y lucrativa.

Y, tras invocar la doctrina jurisprudencial que estimó oportuna, la acusación calificó los hechos como constitutivos de apropiación indebida y, además, delito societario. En concurso de normas a resolver imponiendo la pena del delito más grave. En todo caso, prescindiendo de la asistemática composición del texto del recurso, se afirma en el mismo también que la actuación de los acusados va más allá del ejercicio de su facultades como administradores, que no solamente vulneran los deberes de lealtad, sino que "abusan" de su situación, actuando "fuera" de las facultades cuando incorporan lo obtenido a su patrimonio.

  1. - La relevancia de la tipicidad considerada en el hecho probado va a tener inmediatas consecuencias en la declaración de prescripción de la responsabilidad penal exigida.

La sentencia de instancia considera:

  1. Que el acuerdo de la Junta ordenando devolver a los accionistas acreedores el importe de su crédito exigible, ostentado por razón del préstamo ¬no discutido¬ efectuado a las sociedades, no puede calificarse de "desviación o actuación ilegítima". Tanto más cuanto que el acuerdo prevé que la devolución se efectúe "en la medida que lo permita la tesorería de las sociedades" y a favor no solamente de uno de los acreedores, sino de ambos. Por más que la jurisdicción civil, por causa de forma defectuosa en la convocatoria de la Junta, declarase su nulidad.

  2. El acuerdo de retribución de los administradores, adoptado en las segundas juntas, tampoco constituye un acto de "disposición fraudulenta" ( art. 295 del CP ) ni, menos aún, de apropiación indebida ( art. 252). A lo sumo cabe su tipificación, de aceptarse que la retribución fijada es excesiva, del delito previsto en el artículo 291 del Código Penal , preceptos todos los citados vigentes al tiempo de los hechos. Es decir que el hecho probado solamente permitiría, en su caso y en relación a esos segundos acuerdos, valorar que los mismos constituyen un "prevalimiento" del control sobre la sociedad para imponer un acuerdo que es lucrativo para los que se prevalen y perjudicial para la sociedad, y, en consecuencia, para los demás socios, marginados de esa abusiva retribución.

Así pues el único delito de hipotética consideración, estaría castigado con pena de máximo tres años de prisión. Y, por aplicación del artículo 131.1, también en redacción vigente al tiempo de los hechos, era preceptivo declarar extinguida la responsabilidad penal dado que habían trascurrido más de tres años desde el hecho hasta el día de junio de 2003 en que se presentó la querella.

Tesis ésta mantenida con exquisita nitidez en la sentencia recurrida frente a la que no atina a exponer argumento alguno el recurso, más allá de una exposición no analizada de la jurisprudencia sobre la tipificación diferenciada de los hechos en la perspectiva del delito societario y el de distracción antes previsto en el artículo 252 del Código Penal hoy de diversa regulación.

SEGUNDO

Pretende también la acusación particular acogerse a la posibilidad deparada por el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para denunciar lo que considera un error valorativo de la prueba reflejado en la declaración del hecho probado.

Hace referencia a la falta de acreditación de apoderamiento en los concurrentes a las juntas.

Pero no se acierta a justificar en qué medida ese supuesto error habría de traducirse en una diversa calificación jurídica de los hechos.

Lo que es suficiente para rechazar el motivo que, conforme al precepto invocado y reiterada exigencia jurisprudencial tiene su estimación se condicionada a la relevancia del supuesto error.

TERCERO

1.- En el motivo primero, y sin la exigible separación y autonomía expositiva, se alude a la improcedencia de la condena al pago de las costas que se impuso a los acusadores recurrentes. Y "al paso" de argumentar sobre la pretensión de condena ¬por lo demás limitada al delito de apropiación indebida¬ se protesta que la acusación no fue temeraria ni efectuada de mala fe.

  1. - El Ministerio Fiscal dice que apoya en parte este aspecto del motivo. Y justifica el apoyo, supliendo la deficiente argumentación del recurso, en que "ninguno de los acusados" solicitó esa condena. Aunque, dice, sí lo hicieron los responsables civiles subsidiarios Doña Irene y D. Remigio . Y eso lo refleja el acta del juicio. Por lo que la condena a la acusación debe alcanzar únicamente a las costas causadas a esos responsables civiles, respecto de los cuales en el juicio oral se retiró la acusación penal.

  2. - La sentencia de instancia valora como temeraria la acusación por delito de apropiación indebida. Y la responsabiliza del mantenimiento de la causa abierta, recordando que ya se había obtenido en la jurisdicción civil la revocación de los acuerdos empecinadamente remitidos al tipo penal del artículo 252 del Código Penal entonces vigente.

    Ahora bien, ha de recordarse que, como hemos venido estableciendo reiteradamente la petición del titular de las costas es un presupuesto ineludible para la imposición de éstas cuando se trata de las causadas a la defensa por el comportamiento procesal de la acusación particular.

    Así lo dijimos recientemente en nuestra STS nº 114/2016 en un caso en el que se denunciaba vulneración de la tutela judicial efectiva, pues la condena en costas se ha dictado sin que hubiera petición expresa de las partes, pues solamente la defensa lo solicitó ya en el informe oral tras las conclusiones definitivas, cuando la acusación ya no podía alegar ni rebatir su pretensión y se estableció en la STS que: Por regla general, la imposición de las costas al acusador particular se entiende comprendida bajo el principio dispositivo, de forma que es precisa una previa petición de parte en ese sentido, ( STS nº 847/2006 , STS nº 911/2006 , STS nº 246/2009 y STS nº 275/2009 , entre otras), lo cual permitirá además el pertinente debate sobre su pertinencia. La razón se halla en que solo se deben imponer si se aprecia temeridad o mala fe, y ambas cuestiones precisan de un razonamiento que establezca su existencia. A tal razonamiento habrá de llegarse tras la valoración de distintos elementos respecto de los cuales debe ser posible no solo el debate, sino especialmente la defensa de quien puede ser condenado a su pago.

    Aunque en la jurisprudencia de esta Sala los precedentes no son uniformes, según se recoge en la STS nº 863/2014, de 11 de diciembre , predomina " la tesis que exige petición previa de alguna de las partes ". Y, se aclara, no como consecuencia del principio acusatorio, pues no estamos ante una sanción, sino, como ya es claro en la doctrina y jurisprudencia, ante un tema de resarcimiento, por lo que habrá que atender al principio de rogación. Y es esa la respuesta que se contiene en la citada sentencia, en la que se argumenta que " La acusación no pudo prever esa condena, ni rebatirla, ni argumentar, subsidiariamente para el caso de no ser acogida su pretensión de condena, por qué no era procedente en ningún caso cargar con las costas de la defensa, ni explicar o justificar por qué no concurría mala fe o temeridad en su actuación. La sentencia incurre en incongruencia al incluir un pronunciamiento no pedido por ninguna parte, que tampoco puede considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio ( art. 742 LECrim ) pero no puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido si alguna parte las hubiese introducido en el objeto procesal ". (énfasis añadido)

    La misma tesis se sostiene en la STS nº 1409/2013, de 11 de febrero de 2014 , en la que se afirma que "al no haberse solicitado por ninguna de las partes la imposición de las costas a la acusación particular, se incurre en incongruencia al imponérselas, pues en esta materia, no siendo de aplicación la imposición de las costas por ministerio de la ley, ha de atenderse al principio de rogación".

    Por lo tanto, para condenar en costas a la acusación particular , es preciso que se acredite que actuó con temeridad o mala fe. Y para ello, es necesario que alguien afirme que así ha sido , dando oportunidad de defenderse a quien se imputa tal forma de proceder.

    Leída el acta del juicio resulta acreditado que solamente formularon pretensión de imposición de costas a cargo de la acusación particular los inicialmente acusados, respecto de los cuales se retiró la acusación, D. Remigio y Doña Irene . Por ello debe corregirse la decisión de la instancia en cuanto al ámbito de las costas cuyo pago deberá sufragar la acusación particular.

    En cuanto a la procedencia de la condena, limitada ya a las ocasionadas a los dos indicados, una vez cumplido el anotado presupuesto, resumimos los requisitos de tal imposición en nuestra STS nº 169/2016 de 2 de marzo :

  3. -Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

    Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

  4. - De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

    Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

    El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.

    Al respecto hemos dicho:

    1. Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

    2. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

    3. Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

    4. No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

    5. Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

    6. Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen "razones para suponer que no le asistía el derecho" o cuando las circunstancias permiten considerar que "no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción". Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

    7. Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

    8. Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

    9. El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ).

    Pues bien la sentencia recurrida, con generosa abundancia de argumentos, deja totalmente acreditada la concurrencia de tales requisitos, desde luego en referencia a los que fueron acusados hasta la celebración del juicio oral aunque en tal ocasión se retirase una acusación que nunca debió ser mantenida.

    Lo que nos lleva a una limitada estimación del recurso, con los efectos que diremos en la segunda sentencia a seguir de la casacional.

CUARTO

La estimación parcial del recurso nos lleva a la declaración de oficio de las costas derivadas del mismo.

FALLO

Que debemos declarar y declaramosos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por María Rosa y Angelina , contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia ProvincialdeMadrid con fecha 13 de octubre de 2015 ; sentencia que se casa y se anula parcialmente. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 59/2012, seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2559/2003, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, por delitos de apropiación indebida, falsedad en documentos mercantil y societarios, contra Eladio , nacido en México, con documento nacional de identidad núm. NUM003 , hijo de Fausto y Paula , Fermín , nacido en México, con núm. de pasaporte NUM004 , hijo de Fausto y Paula , Leoncio , con DNI núm. NUM005 , nacido en Bilbao, el NUM006 de 1968, hijo de Cristobal y Bibiana , Irene , con DNI núm. NUM007 , nacida en Madrid el NUM008 de 1958, hija de Julio y Justa , y Remigio , con DNI núm. NUM009 , nacido en Madrid el NUM010 de 1940, hijo de Damaso y Inocencia , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de octubre de 2015 , que ha sido recurrida en casación por la acusación particular, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la recurrida con el antecedente añadido de que solamente instaron condena en costas a satisfacer por la acusación particular Doña Irene y D Remigio .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación solamente cabe modificar de la recurrida el ámbito de la condena en costas que se impone a la acusación particular a favor de dos de los acusados Irene y Remigio .

Por ello

FALLO

Que debemos ratificar y ratificamos la parte dispositiva de la sentencia de instancia con la única matización de que las costas a satisfacer por quienes allí fueron acusadores serán las que dicha acusación ocasionó a los inicialmente acusados Irene y Remigio .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.