STS 59/2016, 12 de Mayo de 2016

Por resolución de 21 de agosto de 2014 el General Jefe de la Agrupación de Tráfico, poniendo término al expediente disciplinario NUM000 , impuso al Guardia Civil D. Juan Enrique la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta grave consistente en "la falta de subordinación", prevista en el artículo 8, apartado 5, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 16 de octubre de 2014.

Agotada la vía administrativa, D. Juan Enrique interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el número 268/14, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 22 de septiembre de 2015, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es como sigue:

Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario NUM000 unido a las actuaciones, los siguientes:

El demandante, Guardia Civil don Juan Enrique , destinado en el Destacamento de Tráfico de la Guardia Civil de Ainsa (Huesca), debía participar entre las 11:30 y las 12:00 horas del día 07 de febrero de 2014 en la realización de un control antiterrorista programado por la Comandancia de Huesca para llevarse a cabo en el punto kilométrico 76 de la carretera A-138, en el que estaba prevista la concurrencia de personal de la Agrupación de Tráfico de Ainsa y de miembros del Cuerpo destinados en la Compañía de Graus.

A la hora de comenzar el control, se suscitaron dudas sobre la procedencia de su realización por la situación climatológica reinante, lo que se preguntó al Teniente jefe accidental de la citada Compañía, que ante ello, tras recibir llamada telefónica en la que se le formulaba la consulta, se personó en el indicado lugar, y tras comprobar que no existía inconveniente para realizarlo ordenó al demandante y al resto de los presentes que comenzaran a efectuar el control.

Tras recibir la orden, el demandante manifestó al Oficial autor de la misma que no realizaría el control y que iba a consultar con el Capitán jefe del Subsector de Tráfico de su destino sobre la procedencia de cumplir lo que se le mandaba. Acto seguido se puso en contacto con la Unidad de su destino, logrando contactar con un Oficial que reiteró la orden de ejecutar el control antiterrorista sin perjuicio de emitir posteriormente los informes a que hubiera lugar. Pese a ello el demandante comunicó falsamente al Oficial autor de la orden discutida que desde su Unidad de la Agrupación de Tráfico se le había ordenado permanecer en el lugar sin realizar el control, no participando en ningún momento en la ejecución de dicho cometido y permaneciendo en el interior de un vehículo oficial mientras tomaba fotografías del lugar

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La parte dispositiva de la expresada sentencia el del siguiente tenor literal:

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 268/14, interpuesto por el Guardia Civil don Juan Enrique contra la resolución del Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 16 de octubre de 2014, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General Jefe de la Agrupación de Tráfico de 21 de agosto de dicho año, que impuso al recurrente la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de una falta grave consistente en "falta de subordinación", prevista en el artículo 8, apartado 5, de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser en todos sus términos conformes a Derecho

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Notificada que fue la sentencia a las partes, D. Juan Enrique , con la asistencia letrada de D. Antonio Suárez-Valdés González, mediante escrito presentado en fecha 22 de octubre de 2015, manifestó su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 28 de octubre de 2015 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el procurador de los Tribunales D. Javier Freixa Iruela, asistido del letrado D. Antonio Suárez-Valdés González, en la representación causídica de dicho Guardia Civil formalizó con fecha 30 de diciembre de 2015 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- A tenor de lo establecido en el art. 88.1, d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Segundo.- A tenor de lo establecido en el art. 88.1, d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 de la Constitución Española , en relación con el apartado 5, del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Tercero.- A tenor de lo establecido en los arts. 88.1, d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración de lo estipulado en el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre .

Dado traslado del recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 29 de marzo de 2016, solicitó que se tuviera por formulado escrito de oposición y que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso de casación interpuesto por D. Juan Enrique por ser la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central plenamente conforme a Derecho.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista ni estimándolo necesario la Sala, se declaró concluso el presente procedimiento quedando pendiente de señalamiento; acordándose, mediante providencia de fecha 6 de abril de 2016, el día 10 de mayo siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta sentencia.

El ponente dictó la presente sentencia con fecha 11 de mayo de 2016.

Por la vía casacional que autoriza el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, 29/1998, de 13 de julio, la parte recurrente denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE .), reiterando las alegaciones que ya efectuó en la vía administrativa y también en la instancia jurisdiccional, habiendo recibido en cada ocasión fundada respuesta en sentido desestimatorio sobre la pretendida vulneración del derecho esencial repetidamente invocado.

Del análisis de la sentencia recurrida resulta que se da cumplida cuenta de las pruebas de cargo tomadas en consideración para establecer los hechos dotados de relevancia disciplinaria. Consta en la Sentencia del Tribunal Militar Central, en el apartado de Motivación de los Hechos Probados donde se recogen los fundamentos de convicción del Tribunal, la prueba siguiente:

I) El parte disciplinario suscrito por el Teniente jefe accidental de la Compañía de Graus, donde describe con todo detalle la conducta sancionada: el demandante recibió la orden de participar en la realización de un control antiterrorista y la incumplió, pretextando que debía realizar una consulta con el mando del subsector de Tráfico de su destino. Todo ello es ratificado en la declaración prestada por el Oficial en el expediente disciplinario (folios 05 y 06 y 023 a 026 del expediente disciplinario).

II) Además, la realidad de la conducta narrada por el parte disciplinario resulta corroborada por las declaraciones del Sargento don Hipolito y de otros miembros del Cuerpo que participaron en la realización del control en el que no tomó parte el demandante (folios 27 a 31 y 40 a 47 del expediente disciplinario).

III) Por último, la reiteración de la orden que desde la Unidad de su destino se transmitió al demandante, en respuesta a su consulta, se acredita mediante las declaraciones de los testigos obrantes a los folios 48 a 53 del expediente disciplinario.

Conocidas por el recurrente todas estas pruebas y después de exponer la doctrina jurisprudencial referente al derecho a la presunción de inocencia, la parte resuelve desestimar su propia pretensión al afirmar, en el folio 3 y 5 de su recurso, rotundamente que: «en el presente caso, existe en la causa acervo probatorio, con lo que se debe descartar una inexistencia probatoria». Después de esta sorprendente conclusión contraria a su pretensión, afirma que «en segundo lugar y también relacionado con el derecho a la presunción de inocencia, deberemos analizar en el presente motivo, una vez descartada la inexistencia probatoria, si las conclusiones obtenidas por el Tribunal de instancia a la vista del total acervo probatorio, de cargo y de descargo, que ha tenido a su disposición son lógicas y razonables o, por el contrario, ilógicas, arbitrarias o irrazonables.

Lo que debería determinar, en relación con este particular, es si el Tribunal sentenciador ha valorado adecuadamente el acervo probatorio -de cargo y de descargo- que ha tenido a su disposición, y, en concreto, si del conjunto de la prueba existente se deduce objetivamente que los hechos se produjeron tal y como el Tribunal de instancia declara probado en la Sentencia impugnada».

El recurrente continúa su alegato reproduciendo acertadamente numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala y destacando de entre ellas la siguiente frase: «"no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia sobre la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo del derecho a la presunción de inocencia", de manera que "solo cuando la conclusión a la que llegan los juzgadores de instancia, al valorar las pruebas que han tenido a su disposición, pueda tacharse de ilógica, arbitraria o irrazonable, ha de estimarse, en efecto, que se ha producido una vulneración del citado derecho a la presunción de inocencia", y que la valoración probatoria realizada por la autoridad sancionadora y el propio Tribunal "a quo" es ajustada a las reglas de la experiencia y la lógica».

Tras esta correcta cita de la jurisprudencia y cuando parece que, de nuevo, la aplicación de la misma no permite sostener el motivo, manifiesta que «Del acervo probatorio existente en el expediente se deduce indubitadamente que la valoración efectuada en la resolución recurrida, resulta claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en la Sentencia».

Continúa afirmando que, a su juicio, «la valoración efectuada por la Sala en la sentencia recurrida, no resulta adecuada, por cuanto la prueba obrante en la causa no resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia del actor, resultando inadecuadamente valorada por el Tribunal de instancia. En este sentido, no consta en modo alguno acreditado el perfeccionamiento de los elementos objetivos del tipo disciplinario impuesto». Manifiesta a continuación, tras una larga exposición describiendo su propia versión de los hechos totalmente distinta de los que la sentencia declara probados y reproduciendo algunas de las frases que se recogen en los testimonios que obran en el expediente, que «Es por ello que, a juicio de esta parte la sentencia impugnada vulneraría su derecho a la presunción de inocencia por un doble motivo, en primer lugar por cuanto, no consta en modo alguno acreditado el perfeccionamiento de los elementos objetivos del tipo disciplinario impuesto, y en segundo lugar por cuanto, del acervo probatorio existente se deduce indubitadamente que la valoración efectuada, resulta claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en la sentencia».

La Sala estima que procede desestimar este motivo porque, como el propio recurrente reconoce, existe "un mínimo de actividad probatoria" y no resulta viable su pretensión de revalorar la prueba de cargo ya apreciada en la instancia, sustituyendo al Tribunal de enjuiciamiento en su función más propia, sobre todo cuando se trata de prueba personal en que la apreciación depende de la insustituible inmediación. Por ello la Sala tiene declarado, con reiterada virtualidad, que la credibilidad del testimonio habitualmente no forma parte del recurso extraordinario de casación ( Sentencias 25.10.2005 ; 28.04.2006 ; 27.05.2009 y 22.06.2011 , entre otras). La valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es ajustada a las reglas de la experiencia y de la lógica.

Se desestima el motivo.

El segundo motivo se plantea a tenor de lo establecido en los arts. 88.1, d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 CE , en relación con el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

El recurrente se limita a reproducir, también en este motivo, la doctrina jurisprudencial sobre el principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, también de forma correcta y acertada señalando las tres exigencias de existencia de "lex scripta","lex previa" y "lex certa" y señalando simplemente que «La Sentencia recurrida incurre en una clara vulneración de Principio de Tipicidad-Legalidad y todo ello por cuanto debemos considerar dentro del ámbito del derecho sancionador y específicamente del disciplinario que se vulnera el principio de legalidad proclamado en el art. 25.2 CE , en relación con el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , en el sentido de que la conducta imputada como sancionable adolece de falta de tipicidad de conformidad con el criterio jurisprudencial en materia de tipicidad absoluta ( Ss., de esta Sala, entre las más recientes, de 7 de marzo , 4 de abril y 16 de mayo de 2003 ). De esta manera, de acuerdo con la doctrina del TS, la ausencia de tipicidad produce la afectación del principio de legalidad en razón a que es trasladable al ámbito disciplinario el criterio penal de que sin tipicidad no puede existir antijuridicidad, así como que la conducta debe quedar de forma precisa incardinada en la formulación del tipo, siendo, en el caso que nos ocupa, imposible de subsumir los hechos imputados en el tipo sancionador, al no constar debidamente acreditado en el procedimiento instruido ni los elementos objetivos ni subjetivos del tipo».

El recurrente se esfuerza vanamente en demostrar que los hechos sucedieron de manera distinta a los que se describen en la sentencia recurrida y que, desestimado el anterior motivo, resultan inamovibles y valorados conforme a las reglas de la experiencia y de la lógica, para ello se refiere a ciertas frases dirigidas por el superior jerárquico al sancionado entresacadas de su testimonio en el expediente disciplinario para concluir que «Al no poder incardinarse la conducta supuestamente desarrollada en ninguno de estos elementos del tipo, necesariamente deberá hablarse de atentado contra el principio de tipicidad. Por todo ello procede la anulación de la resolución impugnada».

Continúa planteando el recurrente que: «Subsidiariamente al argumento anterior, esta parte pondría en duda la legalidad de la supuesta orden de montar el control, al constar acreditado en el expediente que en el momento en que suceden los hechos, estaba lloviendo, el control se desarrollaba en una curva sin visibilidad y la calzada estaba mojada, lo cual supondría un claro atentado contra lo estipulado en el Manual de Prevención de Riesgos Laborales de la Agrupación de Tráfico y un elevado riesgo para la seguridad de los conductores y de los agentes, lo que motivaría la nulidad de la orden y la inexistencia de un deber de cumplimiento de la misma, con la consiguiente desaparición de la culpabilidad.

En este sentido, el Manual de Información de Prevención de Riesgo Laborales de Tráfico de la Guardia Civil, recoge en su apartado 10, bajo el título "Otras actividades", en su página 46, se aprecia que entre los factores de riesgo de atropello se encuentra la climatología adversa (lluvia, nieve, niebla...), y el suelo deslizante». Así concluye que: «En el presente caso la orden recibida por el recurrente atentaría contra el deber de la Guardia Civil por velar por su integridad física, con lo que la conducta no resultaría típica o si resultase típica, no resultaría antijurídica, al encontrarse amparada por el derecho del afectado a no obedecer órdenes ilegítimas o ilegales, que pudieran poner en peligro su integridad física o la de terceros».

El motivo debe rechazarse. El recurrente, ya hemos dicho, se enfrenta a los hechos probados y manteniéndose inamovibles los establecidos en la sentencia recurrida, la desestimación del motivo anterior sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia solo nos puede llevar a declarar, también, la desestimación de este segundo motivo que es tributario de aquél. Además, debemos añadir que, la presente queja es repetitiva y retórica porque se reduce a denunciar la infracción del derecho fundamental al principio de legalidad y su complemento de tipicidad, sin rebatir las amplias consideraciones contenidas en la sentencia de instancia (Fundamento de Derecho Segundo). Los razonamientos del Tribunal Militar Central sentenciador sobre la aplicación del tipo disciplinario, consistente en la falta grave de subordinación prevista en el art. 8, apartado 5 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , a partir de la vinculante narración fáctica probatoria obedece a una interpretación razonable del precepto legal y se corresponde con la exégesis jurisprudencial que se contiene, entre otras, en nuestra sentencia de 21 de enero de 2015 en la que recordemos que la Sala tiene declarado que la infracción disciplinaria grave contenida en el art. 8.16 de la Ley Orgánica 11/1991 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, -y lo mismo la del apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 - consistente en la falta de subordinación cabe referirla a dos conductas incluidas en el precepto. La primera se produce cuando el infractor vulnera gravemente el deber de respeto a superior, la segunda cuando no cumple con su deber de obediencia a las órdenes legítimas de sus jefes relativas al servicio ( Sentencias de 4 de Octubre de 2013 y 16 de Julio de 2008 , entre otras).

El bien jurídico protegido por el tipo disciplinario aplicado es la disciplina y, más en concreto, el deber de obediencia o acatamiento de los miembros del Benemérito Instituto a las órdenes de los superiores, tal y como prescriben la décima y undécima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar , los artículos 45 y concordantes de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de Febrero, y, finalmente, el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de Octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, a cuyo tenor éstos "deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación".

Por consiguiente, no concurre la atipicidad que se denuncia. Los hechos descritos quedan incardinados en el precepto aplicado y el Tribunal de instancia actuó correctamente al entender que no se había violado el principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución , ya que la conducta del recurrente encaja perfectamente en el tipo disciplinario del apartado 5 del artículo 8 de la Ley orgánica 12/2.007 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

El motivo es desestimado.

En el tercero y último motivo casacional se denuncia la infracción del art. 19 de la Ley orgánica 12/2007, de 22 de octubre . El recurrente vuelve a reproducir las alegaciones y argumentos que ha planteado ante el Tribunal Militar Central y previamente en el expediente sancionador y comete errores de bulto como pone de manifiesto el Abogado del Estado, en su escrito de oposición, como es la referencia a la tenencia de estupefacientes de un Guardia Civil, cuando no existe ninguna referencia a tal tenencia en los hechos que se enjuician. Con carácter subsidiario solicita la sustitución de la sanción impuesta por otra de reprensión.

Lo primero que ha de ponerse de manifiesto en relación con este postrero motivo de casación es que, a tenor del apartado 2 del artículo 11 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , la sanción impuesta no es la más aflictiva de las que pueden imponerse por una falta grave ni ha sido impuesta en su máxima extensión sino, por el contrario, es la mínima; y, asimismo, que calificados los hechos como legalmente constitutivos de una falta grave disciplinaria, no resultaría legalmente posible sin conculcar el principio de legalidad en su aspecto de garantía de la sanción, castigarlos con la sanción de reprensión, como propone la parte, pues esta sanción está prevista para las faltas leves, ex apartado 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre .

El Tribunal de instancia comparte plenamente el juicio de proporcionalidad realizado por la autoridad disciplinaria, interpreta en su fundamento de derecho tercero el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 , con cita de nuestra jurisprudencia reciente, y justifica con acierto que, en el presente caso, calificada la falta como grave, la conducta del sancionado, se sancione la más leve de las previstas en el artículo 11.2 de la citada Ley (cinco días de pérdida de haberes).

Por ello, carece de cualquier fundamento la alegación de la parte según la cual se ha optado, de entre un abanico de posibilidades sancionadoras relativamente amplio, por una de las sanciones de mayor gravedad, ya que, por el contrario, en el caso que nos ocupa, repetimos, se ha elegido por la autoridad sancionadora precisamente la de menor aflictividad. La Sala considera acertada la extensión en que la sanción ha sido impuesta, entendiendo que la autoridad sancionadora impuso al Guardia Civil, hoy recurrente, la sanción de pérdida de cinco días de haberes con suspensión de funciones, atendiendo a las razones acreditadas en el procedimiento administrativo que abundan en la razonabilidad de imponer la sanción en el grado y la extensión mínimas.

En definitiva, a la vista de todas estas circunstancias, el juicio de proporcionalidad e individualización formulado por la autoridad sancionadora y confirmado por la Sentencia de instancia con respecto a la falta grave sancionada, consistente en "la falta de subordinación", prevista en el apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , cumple con lo dispuesto en el artículo 19 de dicho texto legal , de manera que la sanción definitivamente impuesta se ofrece como adecuada respuesta disciplinaria, en función de la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad de su autor.

Con desestimación del motivo y, por consecuencia, del Recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.