STS 397/2016, 10 de Mayo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic (Barcelona), instruyó sumario nº 1/2014 contra Isidoro , por delitos de abusos sexuales continuados y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que: el procesado Isidoro , con DNI nº NUM000 , nacido en Vic el NUM001 de 1973, con antecedentes penales no computables, pareja sentimental de Francisca , en el momento de los hechos convivía con ella, las tres hijas de ésta de otras relaciones, Otilia , María Esther y Sonsoles , y con Bernarda , la hija común de ambos en diversos domicilios, siendo el último el de la calle DIRECCION000 , NUM002 de Manlleu (Barcelona).- Dicho procesado con ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales y sirviéndose de la diferencia de edad existente entre la suya y la de las tres perjudicadas y del temor que éstas profesaban al procesado, realizó las siguientes acciones: 1.- En una fecha no determinada pero a partir de 2003, cuando Otilia contaba con unos 15 años de edad, al haber nacido el NUM003 -1988, el procesado entraba en la habitación de la misma mientras ella dormía y le tocaba el culo y el pecho, despertándose la misma al notar que la tocaba. El procesado cometía dichos tocamientos cada dos meses más o menos. En una ocasión, cuando la menor tenía 17 años, se masturbó al lado de la cama de la misma y eyaculó sobre ésta, mojando la sábana. La referida menor se fue de casa a esa edad, si bien volvió a los 19 años hasta los 21 años.- 2.- En una fecha no determinada a partir de 2005, cuando María Esther contaba 11 años, al haber nacido el NUM004 de 1994, el procesado, aprovechando que ésta dormía en la cama, le tocó la vulva por encima, despertándose la misma, y volviéndose a dormir, volviendo a tocarle la vulva con la mano, diciéndole al despertarse ésta, que debía ir a dormir al sofá con sus hermanas. En otra ocasión, le tocó las nalgas y al despertarse ella, el procesado dijo que estaba buscando un MP3. Un día, mientras estaba jugando con la menor, él quedó encima y ella tumbada boca bajo en un sofá, y el procesado le dijo a la menor que si se quedaba así quieta dos minutos le daría dos euros, lo que así aconteció. En esas mismas fechas el procesado de pijama solía sentarse en el sofá junto a la menor masturbándose pero tapándose con un cojín entre las piernas.- 3.- En una fecha no determinada a partir de 2005, cuando Sonsoles contaba con 10 años, al haber nacido el NUM005 de 1995, el procesado, aprovechando que la misma parecía dormir le tocó un muslo, volviéndose ella a dormir. En otra ocasión cuando ella tenía 11 años, aprovechando el acusado que la menor dormía en el sofá, le introdujo la mano dentro de las braguitas acariciándole la vagina. En estas mismas fechas, cuando no estaba su pareja, el procesado de pijama se sentaba en el sofá junto a la menor y se masturbaba por debajo del pantalón, tapándose con un cojín. El 7 de agosto de 2012, el procesado sugirió a Sonsoles que se pusiera el pijama de la marca Hello Kitty, que le sentaba muy bien, y que si le dejaba mirar una vez puesto le daría 5 euros, lo que desencadenó que Sonsoles se marchara de casa y se fuera a dormir a casa de una amiga de su madre, la Sra. Elena "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Isidoro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como autor de: 1. Un delito a) continuado de abusos sexuales del artículo 181.1.3 y 4 del CP , en relación con el artículo 180.1.4º CP en la redacción de la LO 15/2003, y artículo 74.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a Otilia de su domicilio, lugar de trabajo o donde se encontrare a menos de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años superior a la pena de prisión impuesta. Y por el delito b) de exhibicionismo, las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Otilia de su domicilio, lugar de trabajo o donde se encontrare a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años superior a la pena de prisión impuesta.- 2. Un delito a) continuado de abusos sexuales del artículo 181.1.2 y 4 en relación con el artículo 180.1.4º CP y 74.1 CP en la redacción de la LO 15/2003, en relación a María Esther , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a María Esther , a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encontrare a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio durante 2 años superior a la pena de prisión impuesta. Y por el delito b) continuado de exhibicionismo, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a María Esther , a su domicilio, lugar de trabajo o donde se encontrare a menos de 500 metros, y la de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años superior a la pena de prisión impuesta. 3. Un delito a) continuado de abusos sexuales del artículo 181.1.2 y 4 en relación con el artículo 180.1.4º CP y 74.1 CP en la redacción de la LO 15/2003, en relación a Sonsoles , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación a Sonsoles , de su domicilio, lugar de trabajo o donde se encontrare a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella, por cualquier medio durante 2 años superior a la pena de prisión impuesta. Y por un delito b) continuado de exhibicionismo, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Sonsoles de su domicilio, lugar de trabajo o donde se encontrare, a menos de 500 metros y la de comunicarse con ella, por cualquier medio durante 2 años superior a la pena de prisión impuesta.- Por aplicación del artículo 76.1 CP el máximo de cumplimiento no podrá ser superior a NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, al no poder exceder el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas que es de tres años.- Asimismo el acusado indemnizará a Otilia , a María Esther y a Sonsoles , en la cantidad, a cada una de ellas, de 5.000 euros por los daños morales sufridos por las mismas. Y al pago de las costas procesales de esta instancia"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Isidoro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1, del propio Texto Constitucional. SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim ., por cuanto la sentencia que se recurre incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas. TERCERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 181.1.3 y 4 en relación con el 180 y 74.1 CP , y artículo 185 también CP .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de abril de 2016.

1. Se han formalizado tres motivos se casación: por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error de hecho en la apreciación de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación de los preceptos por los que ha sido condenado el recurrente. El primero y el segundo superponen sus argumentos en sus desarrollos respectivos y pasamos a continuación a su examen.

Alega el recurrente sustancialmente que la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial está falta de la "necesaria racionalidad y congruencia" en la medida que la declaración de las supuestas víctimas está "en contradicción con los requisitos necesarios .... establecidos por la Sala a la que me dirijo". A continuación examina la cuestión desde la perspectiva de sus relaciones con el acusado, verosimilitud del testimonio y su persistencia. En relación con lo primero pone de relieve las mala relaciones entre denunciantes y denunciado, además de traer a colación el informe del Equipo de Valoración de Maltrato Infantil de la menor de las hermanas y una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa y ratificada por la Audiencia de Barcelona que absuelve al acusado de la denuncia de aquélla por agresión física. En cuanto a la verosimilitud y persistencia en la declaración, aunque confunde las circunstancias que pueden servir de contenido a una y otra, subraya las contradicciones en las declaraciones de las hermanas mayor y menor y de una de las testigos, poniendo de relieve otras circunstancias que igualmente debilitan la credibilidad del testimonio y que examinaremos en el apartado siguiente. Como hemos apuntado, el motivo por error de hecho redunda en lo anterior citando como documentos casacionales el informe mencionado, los expedientes disciplinarios instruidos por el Director del centro escolar donde cursaba sus estudios la menor de las hermanas, las sentencias mencionadas, así como la declaración ante la policía de la testigo Enriqueta .

2.1. El propio Ministerio Fiscal, que impugna el recurso, comienza su informe refiriéndose a "las limitaciones que evidencia" la sentencia pero, no obstante, ello no debe "traducirse automáticamente en su revocación o anulación". Efectivamente la Audiencia, en el apartado correspondiente a la valoración de la prueba, refiere como base para la condena la practicada en el juicio oral con inmediación y efectiva contradicción. En primer lugar, tiene en cuenta lo declarado por las tres hermanas denunciantes ante la policía, ante el Juez de Instrucción y las declaraciones en el juicio oral de las dos mayores (la menor no acudió al mismo y su declaración judicial fue incorporada ex artículo 730 LECrim .), que ya habían alcanzado la mayoría de edad; después tiene en cuenta lo que denomina "prueba periférica de la certeza de dichas manifestaciones", como son las declaraciones de dos testigos amigas de la familia. No obstante introduce matizaciones significativas desde el punto de vista de la valoración de lo declarado por dos de las hermanas, la mayor y la pequeña, en relación con un hecho sustancial desde el punto de vista de la calificación, poniendo de relieve igualmente las malas relaciones entre las denunciantes y el denunciado, subrayando hechos y circunstancias concretas, de forma que desestima parte de los hechos, los más graves, considerados por el Ministerio Fiscal por falta de justificación, hechos que no fueron elevados a definitivos por la acusación particular. De cualquier forma, como admite el Fiscal del Tribunal Supremo, sí es de apreciar un déficit de motivación en un caso como el presente en el que era exigible un plus de razonamiento teniendo en cuenta la naturaleza personal de la prueba valorada en relación con las circunstancias y otros hechos presentes en las actuaciones que tienen que ver con la calificación de las acusaciones y la gravedad de las penas solicitadas.

2.2. A propósito de la validez del testimonio de la víctima, cuando también es denunciante, como prueba de cargo, debemos señalar ( STS 364/2016 ) que «a diferencia del proceso civil en el penal, regido por los principios de investigación de oficio y oficialidad de la acción, está excluida toda regla legal sobre valoración de las pruebas, lo que significa que no existen ni limitaciones de prueba ni presunciones legales aplicables, por lo que no existe obstáculo legal alguno para reconocer la validez del testimonio del perjudicado como prueba de cargo, incluso cuando es la única. Cuestión distinta es que el juez para obtener el convencimiento sobre la certeza de los hechos narrados ( artículo 741 LECrim .), credibilidad del testigo, deba extremar la aplicación de lo que el artículo 717 de la misma Ley denomina "reglas del criterio racional". La prueba testifical (en general) es especialmente vulnerable por ser la persona el medio de conocimiento del tribunal con todos los condicionamientos internos y externos que ello lleva consigo. Prueba de ello (en el orden civil, por ejemplo), son los artículos 1280, último párrafo, CC ., cuando establece que deberán hacerse constar por escrito los contratos que excedan de determinada cuantía, y el 51 del Código de Comercio que expresamente establece "la declaración de testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuantía exceda de 1500 pesetas (como el CC.), a no concurrir con alguna otra prueba".

La conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala a propósito de los "criterio de racionalidad" que deben observarse en la valoración de la declaración de la víctima (falta de motivos espurios, verosimilitud de los hechos narrados o persistencia en los mismos), y debemos añadir que en general de la prueba testifical, deben ser entendidas en este contexto, y no son otra cosa, como también hemos señalado muchas veces, que meras reglas orientadoras a tener en cuenta, añadidas a la credibilidad que debe obtener el tribunal del examen directo del testigo en virtud del principio de inmediación. Lo que sucede es que el convencimiento que obtenga de dicho examen, no la mera probabilidad o sospecha, debe expresarlo en la sentencia lógica y racionalmente. En base a ello hay datos objetivos corroboradores, que pueden fijar la convicción, aunque se trataría más bien de verdadera prueba indiciaria, pero no son imprescindibles puesto que entonces la prueba de cargo de la declaración de la víctima no sería suficiente por sí misma. Por ello es práctica habitual apoyarla en base a testimonios de referencia o cuando se trata de menores de edad en la pericial psicológica, influyentes en el sentido de confirmar por vía indirecta la credibilidad del testimonio, o incluso datos objetivos periféricos» ( STS 581/2015 ).

2.3. Atendiendo a los criterios mencionados hay que señalar en primer lugar que las malas relaciones expuestas están expresamente recogidas por la Audiencia en su fundamento de derecho segundo, cuando se refiere a que la mayor de las hermanas manifestó en el juicio oral que nunca le había gustado el acusado como pareja de su madre y que "era un mueble más y nunca lo ha visto como referente paterno", añadiendo la Audiencia "que no puede descartarse que Otilia exagerara al decir que el imputado le introdujo los dedos en la vagina una sola vez, para perjudicar al mismo"; en cuanto a Sonsoles admite paladinamente que tiene mala relación con el acusado "y que ya en octubre de 2011 le denunció por agresión en el ámbito doméstico", dictándose una sentencia absolutoria ratificada por la Audiencia Provincial, finalizando "por todo ello tampoco puede descartarse que Sonsoles exagerara al afirmar que cuanto tenía 11 años en una ocasión el imputado le introdujo los dedos en la vagina". Por lo que hace a la verosimilitud de los hechos, es decir, que conforme a las reglas de experiencia los mismos son agibles en la vida normal de las personas teniendo en cuenta las circunstancias y el contexto donde se producen, subraya el recurrente que las tres hermanas dormían en la misma habitación y que no es creíble que ninguna de ellas se percatase de las acciones lascivas del acusado cuando se introducía en aquélla, lo que sucedió, según las denunciantes, durante un largo periodo de tiempo (según el hecho probado a partir de 2003 y al menos hasta el año 2005); igualmente carecería de lógica que Sonsoles denunciase al acusado en octubre de 2011 por malos tratos físicos ante el Juzgado de Instrucción y no incorporase a la denuncia los abusos sexuales cometidos reiteradamente por el acusado (hay que tener en cuenta que en octubre de 2011 la menor de las hermanas tenía 16 años); tampoco se explica suficientemente por la Sala de instancia la actitud pasiva y el contenido de la declaración de la madre de las denunciantes no solo en el acta de declaración policial (folio 135 de las diligencias), donde muestra su extrañeza por los hechos y porque sus hijas no se lo hubiesen explicado nunca, sino también en el acto del juicio por los malos tratos como consta en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal. En relación con la persistencia en las declaraciones prestadas en la causa, hay que señalar lo relativo al hecho de la introducción de los dedos en la vagina por parte del acusado a la mayor y menor de las hermanas, que las mismas no refieren en la denuncia ante la policía, y la mayor lo manifestó posteriormente en el Juzgado y corroboró en el acto del juicio y la menor lo declaró ante el Juez de Instrucción, circunstancia que tiene en cuenta la Audiencia para entender como posible una exageración de los hechos por parte de ambas derivada de las malas relaciones existentes, de la misma forma que pone de relieve que si las tres hermanas se reunieron y acordaron presentar la denuncia ante la policía en agosto de 2012 "es paradójico" que no hablaran de ello y no lo incorporasen a la denuncia. También la declaración de la testigo Enriqueta en el juicio oral contradice el contenido de lo manifestado por la misma en el atestado policial (folio 133) sin que la Audiencia se refiera ni siquiera a dicha contradicción. Por último, el tiempo transcurrido entre los hechos y la denuncia merece igualmente un razonamiento suficiente que lo justifique.

Por lo que hace en general a la denominada por la Sala provincial "prueba periférica", en realidad no es otra cosa que prueba testifical de referencia que solo puede servir como prueba complementaria para reforzar los argumentos sobre la credibilidad de los testigos directos pero no puede sustituir la declaración de éstos en ningún caso. Por otra parte, se observa que el contenido de dichas declaraciones tampoco es lo suficientemente preciso en orden a los abusos concretos realizados por el acusado, conforme a lo expresado por las hermanas en la reunión del mes de agosto de 2012.

2.4. Este es un caso en el que, cuestionándose razonablemente la credibilidad de las testigos directas, se refuerza la necesidad de la garantía de los datos corroboradores objetivos que el Fiscal se esfuerza por encontrar en la actitud externa de aquéllas cuando relatan los hechos sucedidos a la testigo Amparo . Sin embargo, una cosa es la corroboración objetiva del hecho punible, que es de lo que se trata, y otra distinta la asociada a la declaración de la víctima, de forma que en el presente caso la primera no concurre con la consistencia necesaria habida cuenta los puntos vulnerables de la declaración de las perjudicadas.

Por todo ello se echa en falta un plus de motivación en la sentencia atinente al encaje y explicación de los datos y circunstancias anteriores en relación con la construcción de la prueba de cargo para justificar la existencia y pervivencia de esta última. Pero no corresponde a la Sala de Casación hacer una nueva valoración de la prueba teniendo en cuenta las circunstancias expuestas si no acusar la ausencia de la misma y sus efectos sobre la consistencia de aquélla. En síntesis, la credibilidad de la declaración de la víctima como única prueba de cargo cuando ofrece flancos de debilidad no explicados exige en principio datos objetivos de corroboración que en el presente caso no concurren, por lo que no se satisface el canon de lógica y racionalidad de la misma, y en consecuencia el derecho a la presunción de inocencia del acusado no ha sido enervado.

Por último, siendo innecesario dar respuesta al tercer motivo formalizado, los precedentemente enunciados deben ser estimados.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por Isidoro frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en fecha 31/07/2015 , en la causa correspondiente al rollo 14/2014, seguida por delitos de abusos sexuales y exhibicionismo, casando y anulando la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic (Barcelona) con el número sumario 1/2014 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, por delito de abusos sexuales continuados contra Isidoro , mayor de edad con antecedentes penales no computables, con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1973 en Vic (Barcelona), hijo de Hipolito e Milagrosa , con domicilio en Manlleu (Barcelona), en c/ DIRECCION001 , NUM006 , bloque A, NUM007 - NUM007 , o en calle DIRECCION002 NUM008 , NUM009 - NUM009 de Manlleu en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: