ATS, 11 de Mayo de 2016

La representación procesal de la entidad Bankia, S.A. (antes Caja de Ahorros de La Rioja) presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 10 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de La Rioja, en el rollo de apelación nº 329/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 938/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra.

Mediante diligencia de ordenación de 1 de octubre de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.

El procurador D. Francisco José Abajo Abril se personó en nombre y representación de Bankia, S.A. en calidad de parte recurrente; el procurador D. Fernando Bonafuente Escalada se personó en nombre y representación de la mercantil Bodegas Palacios Remondo S.A. en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 10 de febrero de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.

Mediante escrito presentado con fecha de 2016, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que el recurso deben ser admitido; mediante escrito presentado con fecha de 2016, la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.

La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros (se fijó en la audiencia previa en la cantidad de 127.996,97 euros), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en cuatro motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones:

i) En el motivo primero se invoca la la vulneración del artículo 1266 CC por inexistencia de incumplimiento del deber de información en la suscripción del contrato litigioso. Se argumenta en el motivo que la sentencia recurrida no analiza la representación mental que la actora y recurrida se hizo al firmar el contrato. Cita sentencias de Audiencias Provinciales que vendrían a mantener posturas contradictorias.

ii) En el motivo segundo se invoca la infracción del art. 1266 CC por no apreciarse la inexcusabilidad del error en el consentimiento sufrido por la contraparte. Se viene a plantear que no es posible apreciar la excusabilidad del error cuando nos encontramos ante una empresa con asesores, abogados y una experiencia en el mercado de más de treinta años como es la mercantil demandante. Cita también sentencias de Audiencias Provinciales que vendrían a mantener posturas contradictorias.

iii) En el motivo tercero se invoca la infracción del art. 1266 CC por imposibilidad de declarar la nulidad o la anulabilidad de un contrato por la infracción de una norma meramente administrativa. Se mantiene en este motivo que no procede declarar la nulidad o anulabilidad contractual por la infracción o incumplimiento del deber de información por ser la misma una norma administrativa y estar dicha institución reservada para las ilicitudes más graves y no para simples irregularidades de índole administrativa cual es el caso del deber de información.

iv) En el motivo cuarto se invoca la infracción del art. 217 LEC por indebida interpretación y aplicación de la inversión de la carga de la prueba. Se plantea en el motivo que se impone a la recurrente el deber de acreditar que no existe error en el consentimiento de la actora, hecho negativo que no puede imponerse al banco y que debe ser probado por quien lo alega.

A la vista de lo expuesto y a pesar de las alegaciones efectuadas en el trámite de puesta de manifiesto, no procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional al haberse resuelto ya por esta Sala los problemas jurídicos planteados fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

Así, respecto de los motivos primero y segundo en los que se plantea la incidencia de la infracción del deber de información en cuanto a la apreciación del error como vicio del consentimiento y la excusabilidad del mismo, han de resultar inadmitidos pues la tesis mantenida por el banco recurrente no encuentra apoyo en la reciente doctrina de esta Sala.

Es de señalar que sobre la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Asimismo, respecto de los contratos concertados con anterioridad a la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MiFID, la reciente sentencia de 4 de diciembre de 2015, rec. 1468/2012 precisa que «[l]a normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79. bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos...»

En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida, la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.

Asimismo, el motivo segundo (en el que se viene a combatir la excusabilidad del error) discurre como un mero escrito alegatorio, más propio de la instancia que de un recurso extraordinario como el presente en el que únicamente se realizan afirmaciones de parte como que resulta inaceptable pensar que es excusable el error en toda una empresa con sus asesores y abogados, con más de treinta años en el mercado. A este respecto, es de señalar, en relación con la condición de empresa de la demandante y la excusabilidad del error, que tiene dicho esta Sala ya desde la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril (incluso anterior a la interposición del presente recurso) que «[e]l hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en un campo como el de los derribos, que es a lo que se dedican las empresas de que el codemandante es administrador. Que en el periodo inmediatamente anterior, a raíz de resultar agraciados con un premio de un sorteo de la ONCE, hubieran realizado algunas inversiones tampoco es suficiente para considerar a los demandantes como clientes expertos y eximir a la empresa que presta los servicios de inversión del cumplimiento del elevado estándar de información que le es exigible.»; doctrina que se reitera en otras sentencias como la núm. 692/2015 de 10 de diciembre, rec. 2066/2012 en la que se dispone que «[e]l hecho de que una de los clientes sea administradora de una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, en este caso dedicado a la venta de muebles, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado y experto en este tipo de productos.»

Y respecto de la afirmación final del motivo relativa a que se infringiría la doctrina de los actos propios ya que la sociedad demandante no puso objeción alguna al contrato durante su vigencia, como ya dijo esta Sala en la sentencia de 17 de diciembre de 2015, rec. 2204/2012 , «[e]n cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .»

Respecto del motivo tercero, en el que se plantea que al encontrarnos ante la infracción de una norma administrativa, la consecuencia no puede ser la nulidad contractual, también ha de resultar inadmitido, ya que la cuestión planteada discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida. Y es que en la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada, sino que se declara la nulidad del contrato por la concurrencia de un vicio en el consentimiento (error) propiciado la falta de información del banco sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto contratado. La interpretación interesada del contenido de la sentencia recurrida que quiera hacer el banco recurrente no justifica la admisión del motivo.

Por último, el motivo cuarto también ha de resultar inadmitido por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de norma sustantiva infringida y planteamiento de cuestiones procesales impropias del recurso de casación ( art. 483.2.2º en relación con los arts. 481.1 y 477.2.3 de la LEC ). En efecto, la recurrente basa su recurso de casación en la supuesta infracción de un precepto de naturaleza claramente procesal como es el art. 217 LEC (normas sobre distribución de la carga de la prueba). Sobre esta cuestión es doctrina reiterada de la Sala que el recurso de casación está reservado a cuestiones sustantivas, ya que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el Preámbulo de la LEC, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación.

Cabe por último señalar, y por agotar todos los términos del debate, que el banco recurrente no puede basar el interés casacional en sentencias como la 683/2012, de 21 de noviembre y la de 2 de octubre de 2013 , anteriores a la sentencia del Pleno antes citada y todas las sentencias posteriores, intentando eludir la evolución de la doctrina de esta Sala en una materia como la que nos ocupa.

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que:

i) La tesis de la recurrente acerca de que la jurisprudencia de esta Sala no ha resuelto las cuestiones planteadas en el recurso no es más que una afirmación propia, pues basta examinar la ingente doctrina de esta Sala representada, entre otras muchas en las sentencias 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 535/2015, de 15 de octubre , 547/2015, de 20 de octubre , 549/2015, de 22 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559, de 27 de octubre, 560/2015, de 28 de octubre , 562/2015, de 27 de octubre , 563/2015, de 15 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 595/2015, de 30 de octubre , 607/2015, de 17 de noviembre , 610/2015, de 30 de octubre , 613/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 633/2015, de 13 de noviembre , 634/2015, de 10 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 668/2015, de 4 de diciembre , 669/2015, de 25 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 671/2015, de 10 de diciembre , 673/2015 y 674/2015, de 9 de diciembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 689/2015, de 16 de diciembre , 691/2015 y 692/2015, de 10 de diciembre , 693/2015, de 4 de diciembre , 726/2015, de 22 de diciembre , 738/2015, de 30 de diciembre , 741/2015, de 17 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 743/2015, de 29 de diciembre , 744/2015, de 30 de diciembre , 747/2015, de 29 de diciembre , 20/2016 de 3 de febrero , 31/2016 de 4 de febrero , 66/2016 de 16 de febrero y 154/2016 de 11 de marzo , para comprobar como hoy en día no existe contradicción jurisprudencial alguna entre las audiencias que no haya sido superada, al haber fijado esta Sala con suficiente detalle la obligación de información que pesa sobre las entidades financieras que comercializan productos complejos como es el swap y la incidencia que tiene dicha falta de información en la concurrencia de vicios en el consentimiento, determinantes de nulidad contractual.

ii) Tampoco resulta admisible la tesis relativa a que el escrito de alegaciones presentado habría subsanado las posibles causas de inadmisión porque la inexistencia de interés casacional es insubsanable por mucho que insista el banco recurrente en seguir manteniendo una supuesta contradicción jurisprudencial entre las audiencias y/o una oposición a jurisprudencia de esta Sala hoy superada en cuanto anterior a la importante sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 tal y como se ha argumentado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.