ATS, 11 de Mayo de 2016

La representación procesal de "Banco Santander, S.A." presentó el día 11 de diciembre de 2013 escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 4 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Álava (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 366/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 852/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de enero de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "Banco Santander, S.A." presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de enero de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Carmen Catalina Rey Villaverde, en nombre y representación de "Premontajes y Manofacturas Gasteiz, S.L." fue tenida por personada en calidad de parte recurrida mediante diligencia de esta Sala de fecha 26 de febrero de 2014.

Por providencia de fecha 16 de marzo de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 1 de abril de 2016 manifestándose conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de fecha 16 de marzo de 2016. La parte recurrente no ha formulado alegación alguna al respecto.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada, "Premontajes y Manofacturas Gasteiz, S.L.", hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de varios contratos de permuta financiera (swap) suscritos con el banco demandado, hoy parte recurrente, entre el 4 de junio de 2004 y el 29 de mayo de 2009, basada en la existencia de error en el consentimiento.

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó la apelación y confirmó la estimación de la demanda.

3. En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista y sin experiencia en la materia, suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato, que lo hizo inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos, así como de los costes de cancelación.

4. El banco demandado ha formulado recurso de casación con el siguiente contenido:

- El recurso de casación se plantea por la vía del interés casacional y se articula en tres motivos.

En el motivo primero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1269 y 1270 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los requisitos precisos para poder apreciar la existencia de dolo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 29 de marzo de 1994 , 11 de mayo de 1993 , 3 de julio de 2007 y 19 de julio de 2006 .

Argumenta la parte recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la sentencia recurrida porque en el presente caso no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de dolo, en especial el de gravedad como determinante de la nulidad contractual.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento a tenor de los arts. 1265 y 1266 CC .

Como fundamento del interés casacional se citan las Sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989 , 22 de mayo de 2006 , 21 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 1979 y 6 de febrero de 1998 .

Argumenta la parte recurrente que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento. En concreto señala que no concurren los requisitos relativos al carácter excusable y esencial del error.

Por último, en el motivo tercero, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 25 de enero de 2002 y 21 de diciembre de 2009 ,

Dichas resoluciones versan sobre los actos propios y la confirmación tácita de los contratos.

Argumenta la parte recurrente que el hecho de que el hecho de que la parte recurrente novara el contrato de permuta financiera inicialmente suscrito supone un acto propio determinante de la confirmación tácita del contrato.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía siendo inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:

1. respecto del motivo segundo por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   El tema jurídico al que se contrae el recurso es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS .nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. n.º 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

   A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero , conforme a la cual " cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.".

   En la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso nº 1910/2012 , reitera que no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés ( Sentencia del Pleno de esta Sala 491/15, de 15 de septiembre y las que en ella se citan), sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía" .

   En la STS 738/2015 de 30 de diciembre de 2015 y en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se reitera que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.

   De la misma manera en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 se establece que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

   Y en la sentencia 631/2015, de 26 de noviembre de 2015 se señala que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial a los ya examinados por esa Sala en la ya numerosa jurisprudencia existente al respecto, a saber, se trata de cliente minorista carente de experiencia en el ámbito financiero, que suscribió el contrato inducido por la parte demandada que fue la que en todo momento tomó la iniciativa y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos. Señala asimismo la resolución ahora recurrida que el banco conocía la falta de experiencia financiera del cliente y sin embargo no le asesoró debidamente sobre el producto contratado en tanto que el folleto informativo que le fue entregado no le permitía conocer las características y riesgos del producto. Añade que si bien se practicaron dos test al administrador de la demandante los mismos no sirven para el fin establecido al contener errores importantes no pudiendo deducirse de ellos el perfil del cliente, elementos fácticos que son absolutamente eludidos en el recurso de casación

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se ha producido una desaparición del interés casacional alegado, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala en la materia.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional de carencia manifiesta de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

2. el motivo primero de casación, tampoco puede ser admitido ya que incurre en la causa prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC , dado que discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, pues la nulidad de los contrato se basa en la existencia de error en el consentimiento y no en la existencia de dolo contractual en el banco recurrente por lo que difícilmente puede haberse producido una infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre el dolo contractual al no ser este tema el criterio de enjuiciamiento determinante de la nulidad de los contratos.

   Esta argumentación ha sido reiterada por esta Sala ante alegatos idénticos en las sentencias de fecha 10 de noviembre de 2015, recurso n.º 588/2015 , 15 de octubre de 2015, recurso n.º 1910/2012 y 22 de octubre de 2015, recurso n.º 615/2012 , con lo que el motivo incurre también en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado.

3. En cuanto al motivo tercero incurre también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   En concreto en las Sentencia de esta Sala de fecha 10 de noviembre de 2015, recurso n.º 885/2012 , 30 de diciembre de 2015, recurso n.º 2370/2012 , 3 de febrero de 2016, recurso n.º 3202/2012 y 12 de febrero de 2016, recurso n.º 1475/2012 , se ha reiterado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

   Aplicada tal doctrina al presente caso determina la carencia manifiesta de fundamento del motivo y que el mismo haya de ser objeto de inadmisión.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.