ATS, 11 de Mayo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:4061A |
| Número de Recurso | 2397/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad Banco Mare Nostrum, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 24 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, en el rollo de apelación n.º 333/2012 , dimanante del juicio ordinario n.º 787/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Barcelona.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén se personó en nombre y representación de "Banco Mare Nostrum, S.A." en calidad de parte recurrente; no se ha personado la parte recurrida.
Por providencia de fecha 2 de marzo de 2016 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.
La parte recurrente ha dejado transcurrir el plazo concedido sin formular alegaciones.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando como fundamento de su interés casacional la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la sentencia nº 554/2012 de la AP Barcelona, sección 16 , de 18 de julio de 2012 , sentencia nº 394/2012, de la AP Barcelona, sección 11, de 7 de septiembre de 2012 , sentencia nº 504/2012 de la AP Barcelona, sección 4, de 21 de septiembre de 2012 , sentencia nº 353/2012 de la AP Barcelona, sección 17, de 27 de junio de 2012 y sentencia nº 90/2013 de la AP Barcelona, sección 16, de 28 de febrero de 2013 , entre otras.
El recurso se desarrolló en tres motivos, planteando, en síntesis, las siguientes cuestiones:
i) En el motivo primero, se cita como precepto infringido el art. 1266 del Código Civil ; sostiene la parte recurrente que la sanción de nulidad contractual por vicio del consentimiento en la modalidad de error requiere que este verse sobre la esencia del contrato y que resulte excusable para el que lo alega, requisitos que la sentencia recurrida no aborda. Cita en apoyo de sus tesis diversas sentencias de Audiencias provinciales, entre ellas, la 682/2012 de la AP Barcelona , sección 16 de 9 de octubre de 2012 y la 710/2012 , sección 4, de 20 de diciembre de 2012 .
ii) En el motivo segundo, y a modo de consideraciones finales (I) se cita como precepto infringido el art. 1256 del Código Civil ; sostiene la recurrente que la sentencia recurrida ampara una actividad caracterizada por la pasividad y que deja el cumplimiento de los contratos al arbitrio de una de las partes, a pesar de la expectativa de comprensión generada en la otra parte contractual.
iii) En el motivo tercero, y a modo de consideraciones finales (II) se cita como precepto infringido el art. 1256 del Código Civil ; sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida legitima la arbitrariedad en el cumplimento de los contratos amparando, en contra de las exigencias de buena fe contractual, el error de pronóstico, que debe ser soportado por quien incurrió en dicho error y no por la contraparte que no tuvo nada que ver en su creación.
El recurso de casación interpuesto no puede ser admitido al concurrir la causa de inadmisión prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida- no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
El enjuiciamiento efectuado por la sentencia recurrida -atendiendo a su base fáctica que debe ser respetada en casación, en la que, en definitiva, se declara acreditado que no se conoció por la empresa contratante del swap el verdadero riesgo, no hubo información adecuada, ni se cumplió la normativa aplicable al respecto- no contradice la doctrina de esta Sala fijada en las sentencias citadas; lo que se pretende en el recurso es sostener la suficiencia de la documentación contractual para excluir el error y la falta de diligencia de la demandante por no haber puesto los medios a su alcance, como el asesoramiento por terceros, para salir del error lo que excluiría su carácter excusable, tesis que no encuentran apoyo en la doctrina de esta Sala, según se razona a continuación:
- La tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.
- La tesis que hace recaer en el cliente la responsabilidad de haber incurrido en error -excluyendo el carácter excusable- porque no se procuró asesoramiento se contradice abiertamente con el criterio de esta Sala que declara que el incumplimiento el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.
- La tesis de que un error de pronóstico (posterior evolución de una variable como el tipo de interés o la inflación) ha de ser soportada por quien incurrió en dicho error y no por quien no tuvo nada que ver en su creación, tampoco encuentra apoyo en la doctrina reciente de esta Sala ya que, entre otras, en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.
Conviene añadir que son plenamente aplicables al presente caso los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, no habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida al no estar personada, no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.
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) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por Banco Mare Nostrum S.A. contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, en el rollo de apelación n.º 333/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 787/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Barcelona.
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) Declarar firme la sentencia. dicha Sentencia.
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) La pérdida del depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
