ATS, 4 de Mayo de 2016
| Ponente | JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA |
| ECLI | ES:TS:2016:4056A |
| Número de Recurso | 2272/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 4 de Mayo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada con fecha 4 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª) en el rollo de apelación n.º 3144/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 97/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Sebastián.
Por Diligencia de Ordenación de 8 de octubre de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de Construcciones Irazustabarrena, S.A. y Grupir, S.A., como parte recurrida.
Por Providencia de 17 de febrero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
La parte recurrida, por escrito presentado el 7 de marzo de 2016, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión. La parte recurrente no ha hecho alegaciones.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad de los recursos los siguientes:
i) Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto, con carácter principal, la declaración de nulidad de los siguientes contratos: CMOF de fecha 15 de noviembre de 2004; operación de permuta financiera de tipos de interés de 18 de noviembre de 2004, confirmación de permuta financiera de tipos de interés "swap bonificado escalonado con barrera knock-in arrears" de 17 de marzo de 2006, confirmación de permuta financiera de tipos de interés "swap bonificado reversible media" de fecha 27 de febrero de 2007, CMOF de 10 de junio de 2004, confirmación de permuta financiera de tipos de interés de fecha 10 de junio de 2004, confirmación de permuta financiera de tipos de interés de fecha 19 de enero 2005, confirmación de permuta financiera de tipos de interés "swap bonificado reversible media" de fecha 05 de marzo 2007, confirmación de permuta financiera de tipos de interés "swap flotante bonificado" de 25 de enero de 2008 y confirmación de permuta financiera de tipos de interés "swap flotante bonificado" de 25 de abril de 2008. Se insta la nulidad de todos los contratos de permuta financiera de tipo de interés suscritos por las partes, pero solo dos de ellos se hallaban vigentes, ya que se habían producido sucesivas reestructuraciones de los productos antes mencionados.
La acción se basó, entre otros motivos, en la existencia de error vicio en el consentimiento.
iii) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Considera acreditado que las demandantes no fueron informadas por el banco en lo esencial de los riesgos y consecuencias de los contratos firmados, lo que determinó una anómala formación de voluntad de su representante legal, que dio su consentimiento sin tener una correcta y completa información que le permitiera asumir libre y voluntariamente un riesgo de pérdida como el que tuvo.
La sentencia fue apelada por el banco demandado y la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso.
La Audiencia Provincial considera acreditado que las demandantes eran unas empresas familiares dedicadas a la promoción y construcción. Su representante carecía de conocimientos financieros, y, en el momento inicial de suscribir los primeros contratos, se le dio una información somera -el testigo habla de media hora-, que no permitiría entender cumplimentada la obligación de información y asesoramiento que debe observar la entidad bancaria, dada la propia complejidad de la terminología del contrato y la imprecisión de los términos y parámetros a atender, en supuestos como la cancelación del producto. Destaca la existencia de una relación de confianza y comercial mantenida en el tiempo con la demandada, y el propio reconocimiento de los empleados de la entidad bancaria de que la iniciativa para la reestructuración de los productos, cuando empezaban a producir perdidas, se efectuaba a su instancia y ya sin ningún tipo de información exhaustiva a la actora.
Entiende que tampoco puede hablarse de actos propios, ni atribuirse a la actuación de la actora un efecto confirmatorio de los efectos del contrato, ya que la cadena de reestructuraciones articulada de manera sucesiva impedían alcanzar un conocimiento cabal y completo de la verdadera entidad del contrato. Y no es hasta que llegan las liquidaciones negativas y estas alcanzan cierta importancia cuando el cliente se percata de los caracteres y consecuencias concretas del producto suscrito y conoce en su integridad el error.
El contenido de los recursos es, en síntesis, el siguiente:
i) El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y contiene dos motivos.
El motivo primero se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC . Se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para que exista error en el consentimiento determinante de la nulidad del contrato, sobre el carácter excepcional de la apreciación de vicios del consentimiento y sobre la presunción iuris tantum de validez de los contratos.
El banco recurrente argumentar que en la sentencia recurrida no ha analizado la concurrencia de los elementos que determinan la nulidad por error vicio (carácter esencial, excusabilidad y nexo causal, principalmente), sino que el Tribunal de apelación se centra exclusivamente en la supuesta ausencia de información suficiente. Además el banco recurrente destaca la doctrina contenida en la Sentencia de 21 de noviembre de 2012 de la que recalca el tratamiento que se da en ella a los requisitos del error invalidante.
El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC y de la jurisprudencia que los interpreta, ya que la sentencia no declara subsanado el supuesto error padecido por la mercantil demandante en virtud de la doctrina de los actos propios y la confirmación de los mismos.
La parte recurrente argumenta que la sentencia recurrida no ha valorado como acto propio el hecho de las demandantes han suscrito hasta nueve contratos de permuta financiera entre 2004 y 2008, y han pagado y recibido liquidaciones positivas y negativas a la lo largo de la ejecución de los contratos.
El recurso, al examinar los presupuestos procesales, incluye una alegación final, en la que plantea la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre la relevancia de la falta de información del cliente para la apreciación de la existencia del error. Alude a las dos líneas jurisprudenciales que, en opinión del banco recurrente, representan estas sentencias: la que equipara el incumplimiento de la obligación de informar a la concurrencia de error en la contratación, en la que se situaría la sentencia recurrida, y la línea jurisprudencial que no acepta esa equiparación y analiza la concurrencia de los requisitos de causalidad y demás elementos del error.
ii) El recurso extraordinario por infracción procesal contiene un único motivo al amparo del art. 469.1.4º LEC , que se funda en la infracción del art. 78 bis LMV, y de los arts. 316 , 326 y 376 LEC , y en el que denuncia la valoración arbitraria e ilógica de la prueba.
El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.
La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , rec. 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, rec. 285/2013 ).
El error en la contratación de productos y servicios de inversión.
Esta Sala ha dictado un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de "swaps" por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión de sus deberes de información al cliente, impuestos por la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre , y otras posteriores; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.
Confirmación tácita del contrato anulable o contradicción con los actos propios.
En relación con los actos propios y la confirmación de los contratos que sane su anulabilidad, esta Sala, en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , ha declarado:
La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración
.
Y la Sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , recuerda:
... tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .»
Por otra parte, conviene también aclarar que la circunstancia de que algunos de los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 .
Cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés.
Así, en lo que respecta al motivo primero, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida --en la que, en definitiva, se considera acreditado que las demandantes son clientes no profesionales y la entidad financiera no cumplió debidamente su obligación de informar sobre las caracteres y consecuencias concretas del producto ofertado--, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.
Por tanto, la sentencia recurrida no es, por el hecho de apreciar la concurrencia de error vicio del consentimiento, contraria a la jurisprudencia que aprecia la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.
El motivo segundo incurre también en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, ya que la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala al considera que no se infringe la doctrina de los actos propios por el hechos de que se haya producido una sustitución encadenada de un contrato por otro, ya que no ha sido hasta que las liquidaciones han adquirido en importe elevado ante la bajada de los intereses cuando se ha podido conocer en su integridad el error.
Esta causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida afecta también a la alegación final, referida a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, pues las sentencias de esta Sala que se han citado ya cumplieron con la función de fijación de doctrina a la que estaría destinada la apreciación de esa existencia notoria de jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales.
Y aunque la doctrina antes expuesta favorecería la tesis del banco recurrente, la razón decisoria de la sentencia recurrida descansa en la consideración de que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la disposición final 16ª.1.5ª.II LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 4 de julio de 2013 por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª) en el rollo de apelación n.º 3144/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 97/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de San Sebastián.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
