ATS, 11 de Mayo de 2016

La representación procesal de Banco Santander, S.A. interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 14 de febrero de 2013 por la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 729/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 456/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria.

Por Diligencia de Ordenación de 10 de mayo de 2013 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Formado el rollo de Sala, han comparecido el procurador Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., como parte recurrente; y la procuradora María Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Vitoriana de Construcciones, S.A., como parte recurrida.

Por Providencia de fecha 13 de enero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el 29 de enero de 2016, la representación procesal de la parte recurrida mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión. La parte recurrente no ha hecho alegaciones.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana, a los solos efectos de este trámite.

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisibilidad del recurso los siguientes:

i) El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

ii) La demanda rectora del proceso tenía por objeto la declaración de nulidad del contrato marco de operaciones financieras y el contrato swap bonificado reversible media suscritos el 23 de mayo de 2007, y el swap tipo fijo escalonado de 13 de mayo de 2009.

La pretensión se basó, entre otras causas, en la existencia de error vicio en el consentimiento.

iii) La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés de 13 de mayo de 2009. La sentencia fue apelada por el banco demandado e impugnada por la parte demandante. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y estimó la impugnación.

En lo que aquí interesa, en la sentencia de segunda instancia, en síntesis, se declara la falta de formación financiera de la administradora social de la demandante en la contratación de estos productos complejos que le fueron ofrecidos por el banco, y la ausencia de información sobre los perjuicios y riesgos. Indica que el cliente suscribió el contrato de 23 de mayo de 2007 porque era un requisito más para que se renovara la línea de crédito, como en otras ocasiones había sucedido exigiéndosele un seguro de vida, EPSV o productos similares. Creía que suscribía una suerte de seguro para cubrirse de la subida de tipos de interés, y no un contrato especulativo que podía acarrear pérdidas si se producía una tendencia a la baja de los tipos, y en esa creencia le situaron los dependientes del banco, que ofrecieron el producto sin especificar riesgos y sin insistir en la eventualidad de pérdidas y el alto coste de la cancelación.

Así, destaca que el director de la oficina principal en ningún momento de su declaración afirmó que hubiera una explicación al cliente antes de la firma del primer contrato sobre el producto ofertado; sí recuerda el segundo, pues admite que él mismo hizo el test Mifid, y que puso que el cliente tenía experiencia en warrants u otros derivados porque había firmado el primer contrato de Swap en mayo de 2007. En cuanto a las explicaciones reconoce que desconoce elementos del contrato, y considera que el cliente comprendió lo que firmaba porque firmó el contrato. De lo que concluye la Sala de apelación la falta de información suficiente del banco al ofrecer el producto.

El tribunal sentenciador añade que la existencia de una cláusula de "conocimiento de los riesgos de la operación", predispuesta por el banco oferente, es una forma de estilo que no acredita un conocimiento real de tal riesgo. Conocimiento del que no habría constancia.

La advertencia sobre los riesgos era una mera declaración general que no iba acompañada de avisos o escenarios reales en los que se cuantificase, para explicar de forma comprensible, el importe que podrían alcanzar los cargos negativos. No consta que en el contrato se explicara el importe que podía llegar a exigirse al cliente en un escenario negativo a sus intereses, pues ni consta en el anexo del CMOF, ni en el anexo del Swap firmado el 23 de mayo de 2007, ni en el contrato de cancelación que al tiempo supuso la suscripción del Swap tipo fijo escalonado.

Tampoco habría error inexcusable por la ulterior suscripción del contrato de 13 de mayo de 2009, ya que respondió a las quejas del cliente cuando descubrió lo gravoso del contrato que había suscrito, y a la alternativa gravosa ofrecida por el banco: continuar soportando el elevado gasto del contrato inicial o suscribir otro que modera las pérdidas. De modo que el cliente no decidió la contratación del nuevo producto, sino que escogió la salida menos gravosa para sus intereses.

El recurso de casación se formula en su modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos.

En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el error vicio del consentimiento: requisitos que han de concurrir para su apreciación (esencialidad, excusabilidad y nexo causal) y excepcionalidad de los vicios del consentimiento como invalidantes del contrato.

En el motivo segundo se alega la existencia notoria de jurisprudencia de audiencias provinciales acerca del contenido de la obligación de información a cargo de las entidades bancarias en la comercialización del contrato de permuta de tipo de interés. En especial, sobre la obligación de ofrecer previsiones acerca de las fluctuaciones futuras del índice variable de referencia del contrato, en relación con el art. 79 bis LMV, y se solicita de esta Sala que se fije como doctrina jurisprudencial que el deber de información en la comercialización de permuta financiera, según el art. 79 bis LMV, no incluye la obligación de facilitar dicha previsión.

El recurso, al examinar los presupuestos procesales, incluye una alegación final en la que plantea la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales. Según la parte recurrente esta contradicción se produciría entre aquellas audiencias que sostienen que la información contenida en los documentos contractuales relativa al funcionamiento y riesgos del producto y las manifestaciones relativas al conocimiento y aceptación de los riesgos, son suficientes para entender que el consentimiento prestado era consciente, frente al criterio de las que exigen a la entidad financiera un mayor esfuerzo, y entienden que un consentimiento consciente pasa por que el cliente conozca suficientemente los factores determinantes de la fluctuación del Euribor y sus previsiones razonables a futuro.

El recurso de casación debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.

El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ) por su desaparición sobrevenida, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el problema jurídico planteado, en la que no encuentra apoyo la tesis de la parte recurrente a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

Esta Sala, en la Sentencia 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información. Su doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio , 387/2014, de 8 de julio , 110/2015, de 26 de febrero , y 547/2015, de 20 de octubre ; conjunto de resoluciones que conforman el cuerpo jurisprudencial actualmente aplicable a este tipo de contratos.

Esta doctrina se puede resumir, en lo que ahora interesa, en las siguientes reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

Por otra parte, conviene también aclarar que la circunstancia de que los contratos de swap se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013 . Esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID- declaró que las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el art. 79.bis LMV con la transposición de dicha Directiva. Por otra parte, como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

Cuando se formuló el recurso de casación podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional. Pero, en este momento, se ha producido una desaparición de ese interés pues, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida -en la que, en definitiva, se considera acreditado que el banco ofreció el producto sin especificar riesgos y sin insistir en la eventualidad de pérdidas y el alto coste de la cancelación, a un cliente que no estaba capacitado para ponderar los riesgos asumidos, y que suscribió el contrato creyendo contratar algo diferente a lo que firmaba, porque ni se percibió que era una apuesta, ni que era arriesgada, ni que podría producir pérdidas cuantiosas-, el criterio del tribunal sentenciador, al apreciar la existencia de error esencial y excusable, no contradice el criterio de esta Sala.

La desaparición sobrevenida del interés casacional ha sido apreciada ya por esta Sala en supuestos similares, entre otros, en AATS de 18 de marzo de 2015 (rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 ), dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera por error vicio del consentimiento. En esas resoluciones se sigue, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ).

El segundo motivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3ª LEC , en relación con el art. 477.2.3º LEC ), al desarrollarse al margen de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

En el motivo, la parte recurrente afirma que la Audiencia Provincial aprecia la existencia de error excusable e invalidante en la prestación del consentimiento de la mercantil demandante porque considera que el banco no le informó del comportamiento futuro del tipo variable referencial, y solicita de esta Sala que se fije como doctrina jurisprudencial que el deber de información en la comercialización de permuta financiera, según el art. 79 bis LMV, no incluye la obligación de facilitar dicha previsión.

Esta Sala ha declarado en las Sentencias 385/2014, de 7 de julio , y 110/2015, de 26 de febrero , que lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía. Y añade la Sentencia 491/2015, de 15 de septiembre , que no cabe apreciar error vicio en la contratación de los swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía el cliente sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

Sin embargo, aunque esta doctrina pudiera favorecer la tesis del banco recurrente, la sentencia recurrida, no ha apreciado error invalidante por esa causa. La sentencia recurrida no indica que exista obligación del banco de informar sobre la tendencia de los tipos, sino de explicar el modo en que opera el contrato, sobre todo en situaciones en que sus previsiones determinaban un alto coste para el cliente, que creía que lo contratado no le suponía gravamen, y no consta que se explicara el importe que podía llegar a exigirse al cliente en un escenario negativo a sus intereses.

Afirma la sentencia recurrida:

La cuestión de la tendencia de los tipos es secundaria, puesto que lo esencial es que se creyó contratar una cosa distinta de la firmada, porque se entendió que era un seguro para evitar las consecuencias de las subidas de tipos de interés y no un contrato especulativo que podía acarrear pérdidas si se producía una tendencia a la baja de los tipos

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Estas causas de inadmisión afectan también, por las razones expuestas, a la alegación final sobre existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, y ello con independencia de que el planteamiento de la contraposición de criterios entre audiencias provinciales que se hace en el recurso es artificiosos, pues no hay oposición entre otorgar valor para excluir el error a las advertencias del riesgo contenidas en la documentación contractual y exigir que esas advertencias incluyan la posible evolución del índice de referencia.

En lo que respecta a la contraposición de criterios sobre la información contractual, conviene aclara que la tesis sobre la suficiencia del contenido contractual no tiene apoyo en la doctrina de esta Sala, pues ha declarado que el banco tiene el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto.

Por otra parte, la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre de 2015 , indica que la existencia en el contrato de una mención que afirma « las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta Operación» , no excluye la concurrencia del error en la adherente, dada la generalidad de la cláusula, que no explica la naturaleza de los riesgos inherentes al contrato. Y la Sentencia 668/2015, de 4 de diciembre , recuerda:

Esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones que este tipo de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, no pueden tener la trascendencia que pretende otorgarle el predisponente ( sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 265/2015, de 22 de abril , entre otras). La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9 de la LOPJ .