STS 981/2016, 4 de Mayo de 2016

En el recurso contencioso-administrativo nº. 2074/201, seguido en la Sección Primera, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha7 de junio de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLO. Que desestimamos en lo principal y subsidiario el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador de los tribunales D. Javier Orgega Azpitarte en representación de "Cementos Lemona, S.A.", contra resolución del Director General de Hacienda de la Diputación Foral de Bizkaia número 111/2011, de 20 de octubre, sobre ejecución complementaria de la decisión de la comisión C (2001) 1765 Final, de 11 de julio, salvo en el extremo relativo a intereses de demora, por importe de 468.639,57 euros, cuya devolución procede, sin hacer imposición de costas».

Esta sentencia fue notificada al procurador D. Javier Ortega Azpitarte, en nombre y representación de la entidad Cementos Lemona, S.A., el día 24 de junio de 2013.

El procurador D. Javier Ortega Azpitarte, en nombre y representación de la entidad Cementos Lemona, S.A., presentó escrito de preparación del recurso de casación con fecha 5 de julio de 2013, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

Por diligencia de ordenación de fecha 10 de julio de 2013, se acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La procuradora Dª. Isabel Soberón García de Enterría, en nombre y representación de la entidad Cementos Lemona, S.A., presentó con fecha 25 de septiembre de 2013, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, esto es:

1. ) El primer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 299 del Tratado 2010/c 83/01, de Funcionamiento de la Unión Europea, al considerar la Sala sentenciadora que la resolución impugnada derivaba de una Decisión de la Comisión Europea de carácter ejecutivo contrariamente a los requisitos recogidos en dicho artículo para que opere tal ejecutividad.

2. ) El segundo motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por no respetar la Sala sentenciadora que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que tal anulación alcanzara efectos generales.

3. ) El tercer motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 14.3 del Reglamento (CE ) 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999 y los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídicos de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, al considerar la Sala sentenciadora conforme a Derecho una resolución que revoca actos en beneficio de administrado sin seguir los preceptivos procedimientos de revisión de actos nulos o de declaración de lesividad de actos anulables.

4. ) El cuarto motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 24.2 y 105. C de la Constitución Española y del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , por no tener en cuenta la Sala sentenciadora la infracción por la resolución recurrida de la obligación de trámite de audiencia en la tramitación de procedimientos administrativos, dando lugar a un vicio de nulidad de pleno Derecho de la resolución recurrida y un grave atentado contra la tutela judicial efectiva.

5. ) El quinto motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 33.3 de la Constitución Española , por no tener en cuenta la Sala sentenciadora la privación de los derechos de mi representada sin mediar causa justificada de utilidad pública o interés social y de los artículos 103.1 de la Constitución Española y el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , por ignorar la Sala sentenciadora la vulneración de la obligación de las Administraciones Públicas de sometimiento a la Constitución, a la Ley y al Derecho al considerar conforme a Derecho una resolución emitida prescindiendo del procedimiento legalmente establecido; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala «dicte sentencia por la que se estimen los motivos de casación articulados y, en su consecuencia, se case la sentencia recurrida resolviendo lo que corresponda conforme a Derecho de acuerdo con lo interesados en el escrito de demanda:

- La disconformidad a Derecho de la resolución número 111/2011, de 10 de octubre, de la Dirección General de Hacienda de Bizkaia, por la que se ejecuta complementariamente la Decisión de la Comisión C (2001) 1765 final, de 11 de julio de 2001, efectuando una liquidación de 8.104.189,51 € de principal más 4.498.349,72 € de intereses de recuperación.

-La inmediata devolución a Lemona Industrial, S.A. por parte de la Administración demandada de los ingresos indebidamente percibidos como consecuencia de las reliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades correspondientes a los ejercicios 1997 a 2002, por un total de 8.104.189,51€ de principal más 4.029.710,15 € de intereses de demora sobre dicha cantidad (resultado de aminorar a los intereses de recuperación fijados en la resolución 111/2011 la cantidad reconocida por la sentencia ahora impugnada y que no es objeto del presente recurso de casación, es decir, 468.639,57 €).

- Concurrentemente con las anteriores, condenando a Dirección General de Hacienda de Bizkaia al pago de las costas y gastos del presente procedimiento».

Y por medio de otrosí digo, solicitó «que se plantee la pertinente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , toda vez que para resolver el objeto de este recurso resulta decisiva la interpretación de varias cuestiones de Derecho comunitario, en particular, las siguientes:

- Si resulta contrario al Derecho comunitario que, en caso de una actuación administrativa encaminada a la obtención de la devolución de ayudas de Estado recibidas en forma de crédito fiscal, percibidas con base en una normativa estatal que ha sido declarada ilegal sin perjuicio de la posible compatibilidad de ayudas particulares con el Derecho comunitario, dicha actuación se haya llevado a cabo sin seguir los procedimientos previstos en el Derecho doméstico para la revisión de actos administrativos declarativos de derechos que resultan de aplicación en supuestos análogos de índole doméstica y sin respetar los principios de seguridad jurídica y derecho al trámite de audiencia previstos en la normativa doméstica para todo procedimiento administrativo.

- Si, en el supuesto indicado, resulta contrario al Derecho comunitario proceder a la revisión de las liquidaciones tributarias una vez transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años, previsto con carácter general en la normativa doméstica de aplicación».

La Diputación Foral de Bizkaia, representada por el procurador D. Manuel Francisco Ortíz de Apodaca García, compareció y se personó, en concepto de parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por providencia de fecha 24 de octubre de 2013, admitir a trámite el presente recurso de casación y, por providencia de fecha 14 de diciembre de 2015, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación el procurador D. Manuel Francisco Ortíz de Apodaca García, en representación de La Diputación Foral de Bizkaia, parte recurrida, presentó con fecha 11 de diciembre de 2013, escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos que consideró convenientes a su derecho, esto es:

1. ) Consideramos que no se ha realizado un juicio de relevancia sobre la infracción de los artículos que se consideran infringidos en los términos exigidos por la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Así, a mayor abundamiento, el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2012, rec. 1030/12 , señala que la carga procesal de realizar el juicio de relevancia le compete al recurrente sin que pueda ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional. Por lo que entendemos que los motivos deben ser inadmitidos.

2. ) Para el caso de que no prosperen las causas de inadmisión alegadas, nos oponemos a los motivos alegados por la recurrente. Así, en el escrito de interposición la sociedad recurrente no mantiene el mismo orden de los motivos alegados en el escrito de preparación y, además, procede a agrupar varios de ellos quedando concretado el recurso en cinco motivos. Esta forma de agrupación viene a confirmar la falta de juicio de relevancia, antes señalada. Queremos señalar que la parte nuclear del recurso se funda en defectos en el procedimiento de recuperación de ayudas ilegales e incompatibles realizados por mi representada que entiende la actora que se deben aplicar las reglas de derecho interno (Ley 32/1990). A nuestro juicio, repite los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de demanda sin que se aprecie una crítica seria y fundada de la sentencia recurrida, lo que nos lleva a pensar que está actuando ante esa Sala como una segunda instancia en lugar de ante un recurso extraordinario cuya función es la sumisión de los jueces y de la jurisprudencia al imperio de la Ley. Resaltar, que el ponente de la sentencia recurrida dedica los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero a explicar y contestar a las alegaciones de omisión de procedimiento de la actora. Por todo ello, entendemos que los motivos deben ser desestimados; suplicando a la Sala «dicte en su día sentencia, declarando la adecuación a derecho de la resolución de recuperación de ayudas ilegales e incompatibles impugnada en la instancia, con la consiguiente desestimación del recurso de casación, confirmación de la misma y condena en costas a la parte recurrente».

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 26 de abril de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Con fecha 27 de abril de 2016, la presente sentencia pasa a la firma de los Excmos. Señores que conforman la Sección Segunda.

Objeto del presente recurso de casación.

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 7 de junio de 2013 , por la que se desestima en lo principal y en lo subsidiario el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución del Director General de Hacienda de la Diputación Foral de Vizcaya número 111/2011, de 20 de octubre, sobre ejecución complementaria de la Decisión de la Comisión C (2001) 1765 final, de 11 de julio, ordenando la devolución de las ayudas a favor de la entidad recurrente en forma de crédito fiscal del 45% de las inversiones, ejercicios de 1997 a 2002, ascendente a la suma de 8.104.189,51 euros de principal y 4.498.349,72 de intereses, salvo en el extremo relativo a intereses de demora por importe de 468.639,57 euros.

Indica la parte recurrente que el presente recurso de casación se dirige contra la expresada sentencia, excepto en la parte referida a los intereses de demora, en la que muestra su conformidad.

Inadmisibilidad parcial del recurso de casación por razón de la cuantía.

Alega la parte recurrida la inadmisibilidad parcial del presente recurso de casación, dado que las ayudas declaradas ilegales e incompatibles con el crédito fiscal del 45% aplicado por la recurrente en el Impuesto sobre Sociedades, abarca los ejercicio 1997 a 2002, correspondiendo al ejercicio 2002 un principal de 6.753, 40 euros e intereses de 2.402,82, y en el año 2001 unos intereses de 327.333,74 euros.

Efectivamente la ayuda a devolver referida al ejercicio de 2002, ascienden a la suma antes indicada; no en cambio podemos estar de acuerdo con la solicitud de inadmisibilidad respecto de la suma correspondiente al año 2001 respecto de los intereses, en tanto que no hay duda que el principal alcanza la suma de 778.629,50, esto es superior a la summa gravaminis, que es la que debe tenerse en cuenta a los efectos del acceso al recurso de casación. Si bien el importe a ingresar por principal e intereses ascendía a la suma de 12.602.539,23 euros (a los que ha de restarse la parte de los intereses en los que se mostró favorable la sentencia impugnada), esta se corresponde con cada una de las obtenidas a cuenta de la aplicación de la reducción de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en los años 1997 a 2002, y en consecuencia la cuantía del recurso ha de venir determinada por la repercusión que en cada una de sus ocho autoliquidaciones supone el prescindir de cada una de las cantidades obtenidas a cuenta de la reducción de la base imponible de cada uno de los ejercicios regularizados. Nos encontramos ante un supuesto de acumulación de pretensiones, tantas como ejercicios liquidados, con independencia de que hubiese sido dictado un único acuerdo.

Por lo que conforme a lo establecido en el art. 86.2.b) LJCA , en relación con los art. 93.2.a ) y 41.3 de la Ley de la Jurisdicción , procede declarar la firmeza de la sentencia impugnada respecto del citado año y en su consecuencia la inadmisibilidad del recurso respecto del año 2002.

Consolidada doctrina jurisprudencial sobre la materia

Es conveniente advertir en este momento, que procede estimar el presente recurso de casación por falta del trámite esencial de audiencia en la tramitación llevada a cabo para ejecutar la recuperación de las ayudas que nos ocupa. Y conviene advertirlo en tanto que como se ha puesto de manifiesto en los Antecedentes de Hecho, son numerosos los motivos de los que se vale la parte recurrente para impugnar la sentencia de instancia, todos los cuales han recibido abundantemente respuesta por este Tribunal, sirva de ejemplo las sentencias de 8 de junio de 2015 (rec.cas. 3883/2013 ), 26 de mayo de 2015 (rec.cas. 895/2013 ), 25 de septiembre de 2015 (rec. cas. 893/2013 ), 23 de marzo de 2015 (rec. cas.898/2013 ), 9 de enero de 2014 (rec. cas. 1804/2012 ), 20 de junio de 2014 (rec. cas. 1806/2014 ), 14 de octubre de 2013 (rec. cas. 361/2012 ), 13 de mayo de 2013 (rec. cas. 6165/2011 ), 14 de mayo de 2015 (rec. cas. 1072/2013 ), 24 de abril de 2015 (rec. cas. 899/2013 ) y 1 de octubre de 2014 (rec. cas. 1377/2012 ), a las cuales nos remitimos y damos por reproducidas. Es inútil y resulta superfluo por innecesario, volver a reiterar una doctrina suficientemente conocida, por ello es conveniente centrarnos en el motivo de casación que ya se ha dicho debe prosperar en este.

Sobre la inadmisibilidad opuesta por el Sr. Letrado de la Diputación Foral respecto del motivo casacional por omisión del trámite de audiencia.

La parte recurrente formuló motivo de casación por infracción de los arts. 24.2 de la CE , 105.c) de la CE y 84 de la Ley 30/1992 , por no haber tenido en cuenta la sentencia impugnada el vicio de nulidad de pleno derecho de haberse prescindo en la tramitación del procedimiento administrativo de recuperación del trámite de audiencia. Aboga la recurrente porque en el procedimiento de recuperación de las ayudas indebidamente obtenidas ante los órganos estatales, en tanto que debe concretarse respecto de cada uno de los afectados el importe a devolver, sin que proceda de forma automática la devolución íntegra, es necesario oír previamente al interesado. Recordando pronunciamientos de este Tribunal en los que se declara que los procedimientos de recuperación son contrarios a Derecho en la medida que se vulnere el preceptivo trámite de audiencia de conformidad con lo establecido en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 24.2 , 105.c) de la CE y 84 de la 30/1992. Alegando que le ha supuesto una clara indefensión.

Se alza la parte recurrida contra este motivo solicitando su inadmisibilidad por no haberse realizado el juicio de relevancia en el escrito de preparación, arts. 86.4 , 89.2 y 93.2 de la LJCA .; añade que no se ha producido indefensión alguna pues se ha producido la intervención de la sociedad en el expediente y remitir informe en 17 de junio de 2010 a requerimiento de la Hacienda Foral.

Recae sobre le recurrente la carga procesal de hacer constar el carácter recurrible de la resolución concernida y la observancia de los requisitos formales para la admisión del recurso; también en esta fase de preparación del recurso de casación se pretende garantizar que la parte recurrida tenga ocasión de conocer en qué motivos del art. 88.1 de la LRJCA la parte recurrente pretende fundamentar el escrito de interposición del recurso, a fin de adoptar en consecuencia, la posición procesal que estime pertinente. Ha de añadirse que cuando se recurre una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia y el recurso de casación se fundamenta en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d] LJCA ), conforme a una extendida jurisprudencia, y conforme a los arts. 86.4 y 89.2 de la LJCA , en el escrito de preparación ha de anticiparse la interposición del recurso por ese específico motivo y ha de justificarse suficientemente que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia. En definitiva, se precisa para que sean recurribles las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia -todas, con abstracción de la Administración autora de la actuación impugnada- que, además de ser susceptibles de casación por razón de la materia o la cuantía del asunto, concurran los siguientes requisitos: A) Que el recurso de casación pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido; B) que esas normas, que el recurrente reputa infringidas, hubieran sido invocadas oportunamente por éste o consideradas por la Sala Sentenciadora; C) que el recurrente justifique en el escrito de preparación del recurso que la infracción de las mismas ha sido relevante y determinante del fallo de la Sentencia.

Ciertamente el escrito de preparación de la parte recurrente puede calificarse como parco, pero desde luego suficiente a los efectos de cumplir los requisitos que hemos enunciado anteriormente. Así es, de los apartados I a IV se recogen los requisitos formales a los que hemos hecho mención, y en el V se recoge los motivos por los que se pretende recurrir la sentencia. Respecto del que nos ocupa, se desarrolla en la letra "f" en los siguientes términos: « Artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea artículo 105.c) de la Constitución española y artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , por no tener en cuenta la Sala sentenciadora la infracción por la resolución recurrida de trámite de audiencia en la tramitación del procedimientos administrativo», esto es, se basa en infracción de normas de Derecho estatal y europeo, de suerte que el fallo hubiera sido distinto de haberse acogido la infracción denunciada, fueron invocadas en la demanda y fueron rechazadas por la Sala al considerar que el trámite de audiencia resultaba en el procedimiento innecesario y es evidente, sin necesidad de mayor explicación, que la infracción de aquellas normas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

El trámite de audiencia en los procedimientos seguidos para la recuperación de ayudas de Estado que afecten al ámbito tributario, antes de su regulación introducida por Ley 34/2015.

Es doctrina de esta Sala sobre la cuestión, véase al respecto las sentencias antes señaladas, que para la recuperación de las ayudas declaradas por la Comisión Europea incompatibles con el mercado común debe seguirse un procedimiento que debe observar, al menos, unas condiciones mínimas, entre las que se encuentra el trámite de audiencia, por lo que antes de adoptar la decisión pertinente debe darse un trámite de audiencia al beneficiario de la ayuda, obligado al reintegro. Este principio de audiencia se reconoce en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuyo artículo 51 dispone que sus disposiciones se dirigen también a los Estados miembros al tiempo de aplicar el derecho de la Unión, y en su art. 41.2, dentro de las garantías inherentes a la ciudadanía, se establece el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente; además es un principio general de nuestro ordenamiento, de alcance constitucional ( art. 105.c) de la CE ), debe aplicarse en todo caso cuando la decisión a adoptar pueda afectar a los derechos e intereses de ciudadanos identificados y suficientemente individualizados hasta el punto de que su omisión, cuando se entienda que constituye un trámite esencial, puede hacer irreconocible la existencia de un procedimiento, abocando incluso a la nulidad de la decisión adoptada en virtud del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 . La propia estructuración del sistema de recuperación viene a exigir necesariamente que se exija el referido trámite de audiencia, pues en la segunda fase, en la que estamos, se precisa para proceder a la recuperación comprobar si individualmente considerada alguna ayuda no debiera ser devuelta, al menos en parte, porque el beneficiario tenía derecho a otras compensaciones compatibles con el ordenamiento de la Unión que la ayuda declarada ilegal excluía, como es el caso de las ayudas de finalidad regional.

Como ya se ha puesto de manifiesto la parte recurrente denuncia que se ha prescindido de este trámite en la fase de recuperación individual de la ayuda de Estado, e invoca como vulnerado los arts. 24.2 (sic) y 105.c) de la CE y 84 de la Ley 30/1992 , más cuando la ilegalidad del régimen de ayudas no determina necesariamente la incompatibilidad y la obligación de devolver íntegramente todas las ayudas; habiéndole causado una clara indefensión.

Se opone la parte recurrida afirmando que la invocación del art. 24.2 de la CE , no se corresponde con las manifestaciones en las que apoya este motivo de casación. Alegación que debe rechazarse sin necesidad de entrar en otras consideraciones, no sólo porque el resto de artículos invocados son correctos y guardan la debida conexión con el desarrollo argumental del motivo, sino porque como se desprende sin esfuerzo alguno del contexto en el que se formula el motivo nos encontramos ante un simple lapsus cálami , pues claramente se está refiriendo al art. 24.1 de la CE .

Alega además la recurrente que el art. 24 de la CE cuando se refiere a la indefensión se ubica en el proceso jurisdiccional, no en el procedimiento administrativo, y cuando se refiere al derecho de defensa lo hace también respecto del proceso jurisdiccional, en concreto en el penal, y sólo mediante la traslación de este principio al procedimiento administrativo sancionador puede darse el caso de nulidad por vulneración del derecho fundamental; según la recurrente la Hacienda Foral no ha actuado de plano, como se acredita en el expediente, pues dio trámite de audiencia a la sociedad, como consta que presentara en 17 de junio de 2010 informe ante el Departamento Foral de Hacienda y Finanzas, sin que haya alegado en ningún momento que se le haya denegado la posibilidad de aplicar otras ayudas compatibles, sin que se le haya producido indefensión material alguna.

Con carácter general no podemos aceptar las consideraciones que realiza la parte recurrente respecto del principio de audiencia, como ya antes ha quedado expuesto por referencia a los numerosos pronunciamientos que sobre la materia hemos realizado en los que poníamos de manifiesto la trascendencia de este trámite en el concreto procedimiento que nos ocupa; a lo que cabe añadir con carácter general que la audiencia se constituye en garantía básica para los interesados, pues sólo a través de su cumplimiento se le brinda a estos la posibilidad de conocer lo actuado y llevar a cabo una completa y cabal defensa de sus intereses, asegurando la plenitud argumental que podrá ser tenida en cuenta a la hora de resolver, al punto que es el único trámite de los procedimientos administrativos recogido constitucionalmente, art. 105.c) de la CE , adquiriendo relevancia constitucional cuando se aúna a la indefensión.

Descendiendo al caso concreto que enjuiciamos, no podemos compartir el parecer de la parte recurrida de haberse cumplimentado dicho trámite. Si atendemos al expediente remitido, constatamos, en lo que ahora interesa que el expediente consta de los siguientes documentos:

1. Informe de la Subdirección de Coordinación y Asistencia Técnica de 6 de octubre de 2011, con varios anexos, pag. 1 a 183, que lleva por título "Ejecución de la Sentencia del Tribunal Constitucional de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de diciembre de 2006 (Asuntos acumulados C-485/03 a C-490/03) en lo que respecta a la entidad LEMONA INDUSTRIAL, S.A. NIF: A-48.301.253).

2. Resolución 111/2011.

3. Notificación.

El documento nº 1 consta de varios Anexos. En primero contiene la STJUE de 28 de julio de 2011 . El Anexo 2 se refiere a la Ejecución de la Decisión de la Comisión C (2001) 1765 final, de 11 de julio de 2011, relativo al régimen de ayudas estatales ejecutadas por España a favor de las empresas de Vizcaya en forma de crédito fiscal del 45% de las inversiones, y consta de cinco documentos, entre los que se contiene, el nº 3 referido a copia de la resolución 103/2007, de 9 de octubre, en la que se hacía constar que no existe ayudas a devolver por ser compatibles con el mercado común, y nº 4, sobre el cálculo del importe de las ayudas a recuperar.

El Anexo nº 3 es el que nos interesa. Trata sobre la ejecución de la Sentencia del TJUE de 14 de diciembre de 2006 . En la página 4 del Informe del Subdirector de Coordinación y Asistencia Técnica de 18 de junio de 2010, se hace constar lo siguiente: «Además, se ha requerido a la empresa beneficiaria que aporte un informe elaborado por sus responsables, con el visto bueno de los auditores de la entidad, y al que se han de anexar todas las evidencias precisas para acreditar los extremos sobre los que se trata en el presente informe, que se incorpora». La entidad remitió, con fecha de entrada en las dependencias de la Administración de 17 de junio de 2010, Informe relativo al crédito fiscal del 45% de Lemona, sobre mayor información de las inversiones realizadas.

Si ya hemos puesto de manifiesto que se caracteriza la segunda fase del procedimiento de recuperación porque no en todo caso e inexorablemente ha de devolverse íntegramente las ayudas, en tanto que pueden concurrir ayudas compatibles con el mercado común que no han de devolverse, aparte de otras consideraciones; se antoja esencial para la defensa de los intereses de los afectados que estos tengan conocimiento completo y acabado de las actuaciones y cálculos realizados por la Administración a efectos de requerir los importes no compatibles. En el caso que nos ocupa, ya se ha dicho que existe una resolución, la 103/2007, en la que se resolvía considerando que no existían ayudas incompatibles a devolver, a lo que ha de añadirse que la propia Administración realizó un cálculo del importe de las ayudas a recuperar, no consta que respecto de este cálculo se diera traslado a la parte recurrente, sino que únicamente se le solicitó informe relativo al crédito fiscal, limitándose la entidad recurrente a informar sobre las inversiones realizadas y a manifestar cumplimentado el informe que la solicitud era improcedente por referirse a ejercicios prescritos y a un crédito fiscal reconocido por un acto firme y la insuficiencia del plazo concedido para elaborar el informe. En definitiva, ha de concluirse que en modo alguno puede entenderse que con el requerimiento del citado informe se cumplió el trámite de audiencia, puesto que no se le dio traslado de los cálculos sobre el importe de las ayudas a recuperar, impidiendo con dicha omisión que la recurrente hubiera podido oponer una posible compatibilidad de las ayudas u otras consideraciones en defensa de sus intereses, al desconocer los datos y métodos determinantes del importe de la devolución solicitada, lo que pone en evidencia la clara indefensión que alega la parte recurrente, en tanto que resulta imposible defenderse de lo que se desconoce.

Procede acoger este motivo del recurso y casar la sentencia de instancia en lo que se refiere a los ejercicios 1997 a 2001.

Resolviendo el debate en los términos suscitados, como nos impone el artículo 95.2.d) de la Ley reguladora de esta jurisdicción , debemos estimar el recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, el resultado de esta estimación no puede ser el de la declaración de nulidad de los actos impugnados, como se pretende en la demanda, puesto que no se ha omitido de manera radical todo procedimiento. En realidad, se han producido actuaciones que conforman un procedimiento administrativo, como son la toma en consideración de la Decisión de la Comisión, el pronunciamiento del acuerdo de recuperación y su notificación; otra cosa es que el mismo haya sido resuelto sin haber oído previamente al interesado cuando debió haberlo sido y que, según hemos razonado, esa preterición del trámite de audiencia haya causado indefensión material, por lo que nos movemos en el ámbito del artículo 63 de la Ley 30/1992 . Se ha de recordar, por último, el carácter excepcional de la nulidad de pleno derecho y que, conforme a nuestra jurisprudencia, la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos no sancionadores no determina por sí misma tal radical consecuencia [véanse, por todos las sentencias de 16 de noviembre de 2006 (casación 1860/04 , FJ 4º), 12 de diciembre de 2008 (casación 2076/05, FJ 2 º) y 9 de junio de 2011 (casación 5481/08 , FJ 5º); esta última en particular].

En esta tesitura, procede anular los actos administrativos recurridos, en cuanto atañen a los ejercicios 1997 a 2001, y ordenar la retroacción de las actuaciones para que sean adoptados de nuevo dando antes la oportunidad a la entidad recurrente de formular alegaciones y, en su caso, presentar pruebas que considere de su interés.

Sobre las costas

La estimación parcial del recurso de casación comporta la no imposición de las costas procesales, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .