STS 938/2016, 28 de Abril de 2016

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 27 de octubre de 2014, el Letrado de la Comunidad de Madrid formaliza el recurso de casación, alegando los siguientes motivos:

1. - Al amparo del articulo 88.1.c) de la LJCA , por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia de instancia, con vulneración de los arts. 33 , 65 y 67 y 69 de la LJCA , 209 y 218 de la LEC y 13 de la LOPJ .

2. - Al amparo del mismo precepto de la LJCA, por vulneración de los artículos 120 CE , 248.3 de la LOPJ y 218 LEC , por adolecer la sentencia de falta de motivación.

3. - Al amparo del articulo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del artículo 50.5 de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas de 13 e mayo de 1955 y de la jurisprudencia que los interpreta.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del artículo 99 de la Ley de Contratos 13 ( 1995 y del vigente Texto Refundido 2/2011, de 14 de noviembre .

5. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del articulo 1894 del CC .

Termino suplicando se casara la sentencia recurrida.

Por la Procuradora Doña María Ángeles Galdiz, en representación de CONCESIONES DE MADRID S.A. se formalizó la oposición al presente recurso de casación por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 25 de septiembre de 2015, en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente terminó suplicando se desestimara con imposición de costas a la recurrente.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de abril de 2016, en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid en su parte dispositiva sostiene lo siguiente:

"Que desestimando las causas de inadmisión alegadas por el Letrado de la Comunidad de Madrid, debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CONCESIONES DE MADRID S.A., contra la desestimación presunta realizada por la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid de las solicitudes realizadas mediante escritos de fecha 20 de diciembre de 2010, 26 de julio de 2011 y 20 de diciembre de 2011 de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión de obra pública para la redacción del proyecto, construcción, conservación y gestión de servicio público de la nueva carretera M-45, tramo: N- II-Eje O,Donnell , Resoluciones que anulamos por no ser conformes a derecho, declarando el derecho de la actora a obtener el reequilibrio económico y financiero de la concesión por razón del mayor coste de las expropiaciones , fijando la cuantía del desequilibrio económico y financiero de la concesión en 67.298.264,29 euros a fecha 31 de diciembre de 2012, cantidad que habrá de ser incrementada en un 10,05% anual adicional hasta la fecha en que se produzca el restablecimiento del equilibrio económico y financiero de la concesión para mantener la TIR del Proyecto, condenando a la demandada a compensar tal desequilibrio mediante cualquier forma de compensación, a concertar entre las partes, de entre las previstas en los pliegos y en la legislación vigente; sin costas".

La sentencia recurrida en el fundamento jurídico primero afirma lo siguiente:

"La reclamación realizada en fecha 20 de diciembre de 2010, incluye otras solicitudes de reequilibrio realizadas con anterioridad que constituyen las solicitudes de reequilibrio 1 a 21; la reclamación realizada en fecha 26 de julio de 2011 incluye la denominada solicitud de reequilibrio nº 22 y la reclamación realizada en fecha 20 de diciembre de 2011 incluye la denominada solicitud de reequilibrio nº 23.

La recurrente solicita en el suplico de la demanda se anulen tales Resoluciones, se declare su derecho a obtener el reequilibrio económico y financiero de la concesión por razón del mayor coste de las expropiaciones en los términos establecidos en la Cláusula Sexta y en el Apartado Cuarto de la Cláusula Adicional de la escritura pública de concesión de 7 de mayo de 1999, se fije el desequilibrio económico y financiero de la concesión en la cuantía de 67.298.264,29 euros, cantidad que habrá de ser incrementada en un 10,05% anual adicional hasta la fecha en que se produzca el restablecimiento del equilibrio económico y financiero de la concesión para mantener la TIR del Proyecto, y se condene a la Administración a abonarle en metálico, mediante compensación económica, la cuantía a la que ascienda el desequilibrio económico y financiero de la concesión, con los intereses que corresponda, con condena en costas a la Administración.

En fundamento del recurso alega, en síntesis, que el Contrato de Concesión, el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) y el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas de la Concesión (PCPTE), un Acuerdo de 2002, así como las distintas resoluciones que ha dictado la Administración le han reconocido el derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión cuando resultara una inversión en expropiaciones superior a la fijada inicialmente como máxima en el contrato y en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas (5.557.640,07 euros). Importe que ya se modificó por las razones mencionadas por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid de 25 de Julio de 2002, reconociendo un coste adicional de 20.864.333,14 euros, y en el Acta de conformidad respecto a la ruptura del equilibrio económico financiero suscrita por ambas partes de fecha 5 de diciembre de 2006 , en que se dice que " las partes...se comprometen a que antes del 31 de marzo de 2007 se haya alcanzado el restablecimiento del equilibrio económico financiero debido a la incidencia del coste real de las expropiaciones hasta la fecha actual y su imputación temporal todo ello sobre la base del último modelo aprobado por Consejo de Gobierno el 25 de julio de 2002 y de acuerdo con los Pliegos y el Contrato de Concesión. Las nuevas tarifas y los ingresos máximos derivados de este reequilibrio, tendrán efecto a partir del 1 de abril de 2007 " y en el Real Decreto 114/2006 de 21 de diciembre del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid que dispuso: " de conformidad con el acta suscrita con el concesionario el 5 de diciembre de 2006, antes del 31 de marzo de 2007 se procederá al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión derivado del coste real de las expropiaciones hasta la fecha actual y su imputación temporal, todo ello sobre la base del último modelo aprobado por Consejo de Gobierno el 25 de julio de 2002 y de acuerdo con los Pliegos y el contrato de concesión. Las nuevas tarifas y los ingresos máximos derivados de este reequilibrio tendrán efecto a partir del 1 de abril de 2007". No obstante tal restablecimiento no llegó a aprobarse por el órgano de contratación pese a que el importe total del sobrecoste de las expropiaciones respecto de la cifra de 26.421.973,21 euros siguió subiendo año a año. Alega que continuó reclamando a la Administración el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión en fechas 24 de enero de 2007, 9 de febrero de 2007,16 de febrero de 2007; en fecha 27 de abril de 2007 se suscribió un Acta entre la Administración y la concesionaria relativa a la conformidad de ambas partes respecto a la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión y al modelo para la restitución de dicho equilibrio, pero las medidas contempladas en ella no llegaron a aprobarse por la Administración, continuando con las reclamaciones en fechas 19 de febrero de 2009, 20 de febrero de 2009,10 de marzo de 2009, 17 de junio de 2009, 4 de febrero de 2010, 20 de diciembre de 2010, 26 de julio de 2011 y 21 de diciembre de 2011, entre otras; que ante la falta de respuesta de la Administración que no había restablecido el equilibrio económico financiero de la concesión desde el día 25 de julio de 2002 , pese a reconocer en diversos documentos que tenía derecho a ello y teniendo en cuenta los pagos ya efectuados, así como la necesidad de proceder al pago inmediato de 32.758.368,43 euros el día 15 de octubre de 2009, para dar cumplimiento a diversas Sentencias y también en previsión de los más de 5 millones de euros correspondientes a pagos por expropiaciones previstos para los meses inmediatos, solicitó un crédito a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Dexia Sabadell SA por importe de 40.000.000 euros , incurriendo en costes que de otro modo hubieran resultado innecesarios, crédito que debía de ser devuelto antes del 8 de abril de 2011 y que para la suscripción del Contrato de Ampliación de Crédito los accionistas de la concesionaria se vieron obligados a prestar garantías reales y garantías personales solidarias en detrimento de su propio crédito para evitar el concurso de acreedores; así como que las cantidades abonadas por la concesionaria, cuyo reembolso se solicita a la Administración, han de ser incrementadas tomando en cuenta la fecha en que fueron desembolsadas por ella y aplicando desde entonces la TIR del Proyecto (10,05 %) , debiendo de abonar asimismo la Administración los mayores gastos de financiación incurridos por la obtención de nuevos préstamos compensándola por los nuevos gastos, intereses y comisiones abonados por ésta a terceros para la obtención de la financiación requerida para suplir la falta de Tesorería causada por el incumplimiento contractual de la Administración, alegando además que la Administración ya ha indemnizado los gastos financieros con anterioridad, estando vinculada por el principio de confianza legítima.

Refiriéndose las solicitudes de reequilibrio realizadas por la recurrente en concreto y de forma desglosada a las siguientes cantidades y conceptos:

1. - La denominada solicitud de reequilibrio 21 -que incluye las solicitudes de la 1 a 21- por la que se reclama la cantidad de 47.552.957,11 euros (desglosados de la siguiente forma: el importe total abonado en concepto de principal e intereses de demora en relación a la expropiación de las fincas 15, 4, 30, 40, 21, 41, 31, 43, 45, 71, 77, 74, 78, 86, 87, 94, 91, 96, 107, 22, 23, 38, 51, 52, 53, 79, 98 a 103,12 ENL,13, 15, 18 enlace, 17 enlace, 97,19 enlace, 39 ,20 enlace y 11 , descontando lo abonado y reconocido por la Comunidad de Madrid, 814.171,99 euros en concepto de comisión de apertura, intereses del periodo inicial, comisión de disponibilidad y gastos por la firma del Contrato de Ampliación de Crédito, 581.164,03 euros en concepto de gastos financieros -comisión de apertura, intereses del periodo inicial, comisión de disponibilidad y gastos por la firma del Contrato de Ampliación de Crédito -desde el 15/12/09 hasta el 15/06/10, 4.051,26 euros en concepto de comisión de disponibilidad y 602.585,21 euros en concepto de gastos financieros desde el 15/06/10 hasta el 15/12/10 incurridos a consecuencia del Contrato de Ampliación de Crédito); más la cantidad en metálico de 11.827.501,58 euros que sirva para compensar el desequilibrio económico financiero de la concesión causado por el reajuste temporal entre las fechas de los pagos hechos por la concesionaria a terceros y la fecha en que tenga efectos el reequilibrio a que esta obligada la administración de forma que se mantenga la TIR del proyecto.

2. - la denominada solicitud de reequilibrio 22 por importe de 913.334,82 euros (desglosados de la siguiente forma 32.892,92 euros en concepto de pago (principal e intereses de demora) de la expropiación de la finca nº 28, 175.208,22 euros en concepto de intereses correspondientes al préstamo solicitado para poder atender el pago de las expropiaciones correspondiente a la liquidación al 8 de febrero de 2011, 193.065,66 euros en concepto de intereses correspondientes al préstamo solicitado para poder atender el pago de las expropiaciones correspondiente a la liquidación al 8 de abril de 2011, 12.174,02 en concepto de comisiones de no disponibilidad del préstamo referido, 400.000 euros en concepto de comisión de estructuración y 100.000 euros en concepto de comisión de apertura del préstamo para ampliar el plazo para atender expropiaciones que finalizaba el 8.4.2011).

3. - y la denominada solicitud de reequilibrio 23 por importe de 1.011.823,78 euros (desglosados de la siguiente forma 204.866,63 euros en concepto de pago (principal e intereses de demora) de la expropiación de las fincas nº 38 y 39, 802.484,06 euros en concepto de intereses correspondientes al préstamo solicitado para poder atender el pago de las expropiaciones correspondiente a la liquidación al 10 de octubre de 2011 y 4.473,09 en concepto de comisiones de no disponibilidad del préstamo referido)".

La recurrente alega como primer motivo de casación , Al amparo del articulo 88.1.c) de la LJCA , por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia de instancia, con vulneración de los arts. 33 , 65 y 67 y 69 de la LJCA , 209 y 218 de la LEC y 13 de la LOPJ .

Entiende que la sentencia incurre en incongruencia Infra petita al no resolver todas las causas de inadmisibilidad alegadas. Entre otras la alegación que la recurrente hizo sobre la improcedencia de la solicitud de restablecimiento económico de la concesión por inexistencia de riesgo concesional, así como la no ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión en perjuicio del concesionario, sin desvirtuar las sentencias las cifras que la Administración apoyaba documentalmente que pretendían acreditar en la concesionaria unas ganancias superiores a las inicialmente previstas.

En este punto la sentencia recurrida sostiene en el fundamento jurídico cuarto lo siguiente:

"(...)l a Comunidad de Madrid, se opone a la prosperabilidad del mismo alegando, en primer lugar, la improcedencia de la solicitud de restablecimiento económico de la concesión por inexistencia de riesgo concesional y de desequilibrio en perjuicio del concesionario, alegando que ha existido un tráfico real en la autovía muy superior al previsto en el plan económico financiero, lo que ha eliminado el riesgo de la concesionaria y le ha supuesto aproximadamente 50 millones de ingresos más de los que tenía previstos, lo que no solo ha neutralizado los costes derivados de las expropiaciones sino que ha desequilibrando el contrato a favor del contratista; que el Acuerdo de 25 de julio de 2002 del Consejo de Gobierno de la CAM de compensar a la concesionaria tuvo por causa las variaciones efectuadas en la concesión que dieron lugar a la aprobación de la modificación nº 2 del proyecto que incluía mayor inversión, un paralelo aumento de las expropiaciones y un retraso en las obras; que de la interpretación conjunta de la cláusula sexta del contrato, la cláusula adicional apartado 4 del contrato y la cláusula 3.2 f) del PCAP resulta que el requisito previo e imprescindible para el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato es que éste haya sufrido una ruptura, ruptura que debe de valorarse analizando las prestaciones del contrato en su conjunto de forma que la concurrencia de una desventaja no supone necesariamente un desequilibrio si queda compensada con una mejora ó ventaja de efecto equivalente, que la concesionaria se ha beneficiado de los retrasos producidos en el pago de las expropiaciones ya que en el Acuerdo de 2002 se le reconocieron unas cantidades máximas por expropiaciones en aquella fecha que ha abonado mucho después, no habiendo sido hasta el año 2009 cuando agotó la inversión máxima de 26.421.973,21 euros fijada para expropiaciones, sin que tampoco haya invertido en conservación los 100 millones a que estaba obligada según el modelo económico financiero de la concesión ,no llegando la inversión realizada a 50 millones de euros, habiendo obtenido en definitiva unos rendimientos desmesurados por el contrato de concesión.

En relación a las concretas cantidades exigidas, considera que de las reclamadas deben de descontarse las cantidades correspondientes a los gastos de crédito por cuanto que nada establece el Pliego del contrato que prevea el derecho al restablecimiento por este tipo de gastos de financiación y los intereses generados por el pago de justiprecios y sentencias a partir del día siguiente al que la concesionaria tuvo conocimiento de la correspondiente resolución y Sentencia, ya que estando obligada a pagar los justiprecios no resulta adecuado indemnizarle por los intereses por ella abonados que pudieran haberse evitado efectuando el pago con anterioridad , entendiendo además que no debe de abonar el justiprecio de la finca nº 24 (50%) fijado en el procedimiento de retasación y abonado en el año 2008 y que asciende a la cantidad de 2.285.386,73 euros pues si la beneficiaria hubiera cumplido en plazo su obligación de abonar el justiprecio , no se habría generado el derecho a la retasación , concluyendo de todo ello que si se apreciase el derecho de la concesionaria a obtener el reequilibrio económico financiero por mayor coste de las expropiaciones la cifra de partida habría de ser la de 43.645.365,81 euros, pero sin que ninguna cláusula del contrato le obligue a restituir el equilibrio económico del contrato mediante compensación económica directa, por lo que no debería de ser condenado en los términos solicitados en la demanda , existiendo otras fórmulas contempladas y pactadas por ambas partes en el contrato que resultarían menos gravosas para la Administración".

Y en el fundamento jurídico quinto sostiene la sentencia que:

(...) de los documentos obrantes en el expediente administrativo y de los aportados por la recurrente con la demanda se deduce lo siguiente:

Con fecha 7 de Mayo de 1999 se suscribió entre la recurrente y la Comunidad de Madrid el contrato de concesión de obra pública para la redacción del "Proyecto, Construcción, Conservación, Gestión del Servicio Público del tramo N II a eje O,Donnell de la carretera M-45, que se rige además de por el Contrato de Concesión por el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) y el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas de la Concesión (PCPTE). En la cláusula sexta del Contrato se hacía constar que " Dado que al concesionario le corresponde satisfacer las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto, cuando en el reajuste del plan económico financiero a realizar por el concesionario... resultare una inversión en expropiaciones superior a la fijada como máxima en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas (924.713.500 pts. 5.557.640,065 euros), el concesionario tendrá derecho a mantener el equilibrio económico financiero, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 3.2.f) del PCAP, que se hará efectivo en los términos previstos en la cláusula adicional del presente contrato"

Por su parte la cláusula adicional del contrato en su apartado cuarto dice lo siguiente: " El mantenimiento del equilibrio económico y financiero a que dé lugar el mayor coste de las expropiaciones previsto en la cláusula sexta del presente contrato o el mayor volumen de obra expresamente requerido por la Administración en el caso de modificaciones u obras complementarias se hará efectivo en los términos previstos en las cláusulas 5.2 del Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas y 5.2.K.2 del PCAP, aplicando para calcular el valor actual neto (VAN) la T.I.R. del proyecto. A estos efectos, los excesos o reducciones de hasta un 7% inclusive respecto de la inversión inicial (volumen de obra ofertada más coste de las expropiaciones) se compensará mediante el aumento o disminución del plazo. El resto de excesos o disminuciones se compensarán mediante cualquier otro procedimiento distinto a concertar entre las partes, de entre los previstos en los pliegos y en la legislación vigente (tales como incremento de tarifas, compensación económica...); todo ello sin perjuicio de la previa y preceptiva tramitación administrativa legalmente establecida".

En fecha 25 de julio de 2002 - tras firmarse en fecha 17 de Julio de 2002 un acta de conformidad entre la Administración concedente y la Sociedad concesionaria- el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid aprobó dos acuerdos en que -tras expresarse que con el fin de atender los requerimientos del Ministerio de Fomento, realizados por razones de interés general, de modificar el Proyecto de la M-45 para adecuarlo a las nuevas Servidumbres Radioeléctricas que imponía el Plan Director del Aeropuerto Madrid-Barajas- decidió ordenar a la Sociedad Concesionaria la modificación del Proyecto de Construcción de la Nueva Carretera M-45 , tramo I. N-II a Eje O,Donell, y solicitada por esta última que se llevara a efecto el restablecimiento económico financiero existente en el momento de otorgamiento de la concesión, cuantificó la incidencia de dichas circunstancias en el equilibrio concesional en 89.797.937 euros tanto por razón del incremento de la obra ejecutada, como por los incrementos de costes derivados de la demora en la puesta en servicio de la autopista, así como para atender al pago de las expropiaciones, fijándose por este último concepto la cantidad de 20.864.333,14 euros, sin perjuicio de la futura tramitación del expediente de reconocimiento de los gastos de financiación y estudios derivados de la ampliación ó constitución de nuevos préstamos que se deban de formalizar, adoptando diversas medidas para restablecer el equilibrio económico de la concesión, así el exceso del 7% respecto de la inversión inicial, se compensó mediante el aumento del plazo de concesión y el resto de exceso mediante una actualización de las tarifas, el abono de una subvención directa de 17.018.482,70 euros y el establecimiento de las nuevas anualidades a abonar por el peaje en sombra en las cantidades establecidas en el acuerdo; siendo en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 8 de mayo de 2003 en el que se acordó conceder una subvención directa por importe de 2.438.348 euros en concepto de mayores gastos de financiación y estudios derivados de la ampliación o constitución de nuevos préstamos como consecuencia de la mayor inversión efectuada.

En fecha 5 de diciembre de 2006 se suscribió Acta entre la concesionaria y la Comunidad de Madrid que decía que " las partes ... se comprometen a que antes del 31 de marzo de 2007 se haya alcanzado el restablecimiento del equilibrio económico financiero debido a la incidencia del coste real de las expropiaciones hasta la fecha actual y su imputación temporal , todo ello sobre la base del último modelo aprobado por el Consejo de Gobierno el 25 de julio de 2002 y de acuerdo con los Pliegos y el contrato de concesión .Las nuevas tarifas y los ingresos máximos derivados de este reequilibrio tendrá efecto a partir del 1 de abril de 2007". Disponiéndose en el Decreto 114/2006 de 21 de diciembre del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid que " De conformidad con el Acta suscrita con el concesionario el 5 de diciembre de 2006, antes del 31 de marzo de 2007 se procederá al restablecimiento del reequilibrio económico financiero de la concesión derivado del coste real de las expropiaciones hasta la fecha actual y su imputación temporal , todo ello sobre la base del último modelo aprobado por Consejo de Gobierno el 25 de julio de 2002 y de acuerdo con los Pliegos y el contrato de concesión. Las nuevas tarifas y los ingresos máximos derivados de este reequilibrio tendrá efecto a partir del 1 de abril de 2007".

Tal restablecimiento del reequilibrio económico financiero de la concesión no llegó a aprobarse por el órgano de contratación, presentando la concesionaria en fecha 24 de enero de 2007 escrito ante la Administración manifestando que en noviembre de 2006 se había remitido cuadro resumen de los pagos por expropiaciones realizados por ella desde el inicio hasta esa fecha y solicitando que se procediera al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión; la cantidad que resultaba de la documentación aportada con ese documento ascendía a 27.324.840, 78 € , de los cuales 26.421.973,21 euros ya habían sido reconocidos y compensados por la Administración; los días 9 febrero 2007 y 16 febrero 2007 se remitieron a la Administración nuevos cuadros que contenían los costes que debían ser asumidos por la administración referidos a esas fechas.

Con fecha 27 abril 2007 se suscribió un acta entre la Administración y la concesionaria relativa a la conformidad de ambas partes respecto a la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión y el modelo para la restitución de dicho reequilibrio, sin que las medidas contempladas en ella llegarán a aprobarse por la Administración.

En fecha 19 febrero 2009 la concesionaria presentó un escrito ante la Secretaría General Técnica de la Consejería de Transportes e Infraestructuras en el que solicitó el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, alterado por el incremento de los costes de las expropiaciones realizadas, adjuntándose varios cuadros donde constaban los pagos realizados por expropiaciones hasta la fecha, ampliándose dicha solicitud con posterioridad en fecha 20 febrero 2009 y 10 marzo 2009, actualizando las cantidades abonadas a medida que se iban dictando nuevas sentencias.

En fecha 17 junio 2009 se presentó nueva solicitud de reequilibrio ( la nº 2) al haberse excedido el importe establecido como inversión máxima en expropiaciones añadiendo los pagos realizados hasta la fecha en cumplimiento de diversas sentencias. La concesionaria, teniendo en cuenta los pagos ya efectuados, la falta de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión por parte de la Administración desde el día 25 julio 2002 así como la necesidad de proceder al pago inmediato de la cantidad de 32.758.368,43 € el día 15 octubre 2009 para dar cumplimiento a diversas sentencias y en previsión de los millones de euros correspondientes a pagos por expropiaciones previstos para los meses inmediatos, solicitó un crédito a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Dexia Sabadell S.A. por importe de 40.000.000 de euros, constando el expositivo XIII del contrato que el crédito se solicitaba " como consecuencia de los sobrecostes derivados de los procedimientos expropiatorios no previstos inicialmente" , crédito que debía de ser devuelto antes del 8 abril 2011.

En fechas 23 octubre 2009 y sucesivas y a medida que se iban dictando sentencias sobre el justiprecio de las expropiaciones forzosas se continuaron presentando solicitudes de reequilibrio actualizadas, solicitudes en las que se ponía de manifiesto que se habían producido los pagos correspondientes en cumplimiento de las sentencias dictadas acreditándose documentalmente los hechos y solicitándose el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión al haberse excedido el importe establecido como inversión máxima en expropiaciones.

El 4 febrero 2010 la concesionaria presentó la solicitud de reequilibrio número 14 en la que ponía en conocimiento de la Administración el pago de 814.171, 99 € en concepto de comisión de apertura intereses del periodo inicial comisión de disponibilidad y gastos por la firma del contrato de ampliación de crédito, reiterándose la solicitud de que se restableciera el equilibrio económico financiero de la concesión.

En fecha 28 octubre 2010 la concesionaria presentó la solicitud de reequilibrio número 20 en la que ponía en conocimiento de la Administración el pago de la cantidad de 192.530, 96 € en concepto de principal más intereses, en cumplimiento de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid relativa a la finca 20, la cantidad 581.164,03 € en concepto de gastos financieros desde el 15 diciembre 2009 hasta el 15 junio de 2010 (en concepto de comisión de apertura, intereses del periodo inicial, comisión de disponibilidad y gastos por la firma del contrato de ampliación de crédito), la cantidad de 60.000 € en concepto de principal más intereses menos cantidades ya abonadas con anterioridad en cumplimiento de Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid relativa a la finca 29 y la cantidad de 4051, 26 € en concepto de comisión de disponibilidad, reiterándose la solicitud de que se restableciera el equilibrio económico financiero de la concesión.

En fecha 20 diciembre de 2010 la concesionaria presentó la solicitud de reequilibrio número 21 en la que se ponía en conocimiento de la Administración el pago de la cantidad de 97.666, 92 € en concepto de principal ,más intereses, menos cantidades de abonadas con anterioridad, en cumplimiento de Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid relativa a la finca 11 y la cantidad de 602.585 euros en concepto de gastos financieros desde el 15 junio 2010 hasta el 15 diciembre 2010 ,en concepto de intereses incurridos a consecuencia del contrato de ampliación de crédito, reiterándose la solicitud de que se restableciera el equilibrio económico financiero de la concesión. Formulándose el mismo día una solicitud que resumía la totalidad de las solicitudes de reequilibrio realizadas hasta la fecha solicitando que se reconociera la correspondiente indemnización.

En fecha 26 julio 2011 se presentó la solicitud de reequilibrio número 22 relativa a la finca número 28 y a la liquidación de intereses y comisiones practicada por el banco.

El 21 diciembre 2011 se presentó la solicitud de reequilibrio 23 relativa a las fincas 39 y 38 y a la liquidación de intereses y comisiones practicada por el banco".

En el fundamento jurídico sexto sostiene la sentencia recurrida que:

"(...)conforme al contrato de concesión suscrito, la recurrente, que viene obligada a satisfacer las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales para la ejecución del proyecto, tiene derecho a mantener el equilibrio económico financiero cuando la inversión en expropiaciones fuera superior a la fijada como máxima en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas, mediante la tramitación de los correspondientes reequilibrios, sin poder aceptarse las alegaciones de la Administración demandada de que no ha existido ruptura del equilibrio económico financiero, alegando que la concesionaria ha disfrutado de una serie de ventajas económicas que desbordan las previsiones contractuales y que no solo han neutralizado los costes derivados de las expropiaciones, sino que han llegado a desequilibrar el contrato a su favor, ya que ello no es la cuestión planteada en este recurso, que versa, única y exclusivamente, sobre si se ha superado el coste máximo previsto para las expropiaciones, y si la respuesta es afirmativa, la Administración viene obligada según lo establecido en la cláusula sexta anteriormente transcrita ,por contrato, a restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, con independencia de que la concesionaria haya podido o no obtener ventajas económicas a lo largo de la duración del contrato.

A mayor abundamiento, en el caso presente, se ha practicado a instancias de la actora prueba pericial en el procedimiento a cargo de Don Germán y Don Lucas , miembros de KPMG Forensic (KPMG Asesores S.L. , cuyo informe ha sido ratificado a presencia judicial y de las partes, prueba que no ha sido cuestionada ni desvirtuada por la demandada, y que ha puesto de manifiesto que el tráfico de la concesión ha sido inferior al previsto por la Administración al tiempo de adjudicación de la concesión, y que la incidencia económica del mayor tráfico respecto del previsto en el año 2002 por el informe de Atlas Capital ( informe emitido a instancias de la CAM en el año 2002 para el restablecimiento del equilibrio económico financiero realizado en tal año) ascendería a 2.302.011 euros corrientes y no a la cantidad de casi 50.000.000 de euros que alega la Administración que además parte de los tráficos previstos en el informe Atlas de 2002 y no del previsto por la Administración al tiempo de adjudicación de la concesión, existiendo un límite máximo para la retribución del concesionario y teniendo en cuenta las mayores obligaciones de mantenimiento ligadas a la evaluación del tráfico, siendo así además que el tráfico hay que medirlo a lo largo de toda la vida de la concesión, siendo así que en la actualidad los ingresos son ya menores que los previstos en 2002 y la previsión es que esta tendencia se acentúe en los próximos años y que el informe de Atlas Capital en relación al tráfico es irrelevante porque en el año 2002 no se realizó reequilibrio alguno realizado con el tráfico; reequilibrio por incremento ó disminución del tráfico que además, como hemos razonado con anterioridad, carecía de cláusula de reajuste específica del equilibrio económico financiero del contrato a diferencia de lo que ocurría en relación al coste de las expropiaciones en que la superación del coste máximo previsto para las expropiaciones, obligaba a la Administración a restablecer el equilibrio económico financiero de la concesión.

Según la prueba pericial, los gastos equiparables en conservación y mantenimiento en que realmente ha incurrido la Sociedad son superiores en 7.181.534 euros corrientes a los gastos de conservación y mantenimiento que habían sido presupuestados en el informe Atlas del 2002 y la diferencia entre la inversión (obras de construcción y expropiaciones en que ha incurrido la Sociedad a efectos de construir la infraestructura necesaria para el funcionamiento de la concesión) registrada en las cuentas anuales e informe de auditoría de la recurrente y las inversiones que se desprenden del informe Atlas del 2002 ascienden a 49.807 miles de euros corrientes, por lo que según dicho informe no sería cierta la falta de inversión en conservación alegada por la Administración , debiendo de insistirse por lo demás , como ya se hizo con anterioridad, que tanto la inversión en infraestructuras de conservación y mantenimiento como los gastos de conservación y mantenimiento carecen de garantía contractual expresa procediendo el reequilibrio - al igual que ocurriría con los tráficos- únicamente en los supuestos generales de reequilibrio previstos en la LCAP: fuerza mayor ó riesgo imprevisible que determinen en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión ,a diferencia de la inversión en expropiaciones que cuando superara la fijada como máxima en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas ya daba lugar por contrato al derecho del concesionario al reequilibrio.

El informe pericial rechaza asimismo la alegación de la demandada de que la concesionaria se ha beneficiado de los retrasos producidos en el pago de las expropiaciones ya que en el Acuerdo de 2002 se le reconocieron unas cantidades máximas por expropiaciones en aquella fecha que ha abonado mucho después, por cuanto que, según los peritos, en el Modelo de la Concesión utilizado por la recurrente para el cálculo del reequilibrio se han incorporado los pagos con motivo de las expropiaciones en el ejercicio en el que en la práctica la Sociedad los ha desembolsado, siguiendo en todo caso, la metodología de cálculo de la TIR de Proyecto que lo es teniendo en consideración el momento temporal en que el flujo se ha desembolsado.

Y en el fundamento jurídico séptimo la sentencia recurrida sostiene que:

Sentado lo anterior, de la abundantísima prueba documental aportada por la recurrente y de la prueba pericial realizada por los peritos de KPMG resulta acreditada la mayor inversión en expropiaciones realizada por la recurrente sobre la inicialmente prevista (5.557.640,07 euros) y sobre la reconocida y compensada por la Administración en el año 2002 (20.864.333,14 euros), habiendo en concreto la concesionaria afrontado el pago de la cantidad de 75.900.088 euros corrientes con motivo de las expropiaciones desde su inicio hasta el año 2011, de las que, deducida la cantidad de 26.421.973 euros que fue tenida en consideración en el año 2002, resulta que se ha afrontado el pago de 49.478.115 euros corrientes que no han sido tenidos en consideración por la Administración ( 47.552.957,11 euros correspondientes a las cantidades abonadas por la concesionaria en exceso de lo pactado y de lo ya compensado por la Administración hasta la solicitud de reequilibrio 21 inclusive, 913.334,82 euros correspondientes a la solicitud de reequilibrio nº 22 y 1.011.823,78 euros por los hechos descritos en la solicitud de reequilibrio nº 23).

Dichas cantidades incluyen tanto principal como intereses de demora abonados a los expropiados por el pago de justiprecios y Sentencias, así como intereses, comisiones y gastos del préstamo solicitado por la recurrente a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid y Dexia Sabadell SA por importe de 40.000.000 de euros para hacer frente al pago de las expropiaciones; todas las cantidades, como decimos, se encuentran perfectamente documentadas y abonadas y entendemos con el recurrente que todas ellas han de considerarse como coste de las expropiaciones, debiendo de tenerse en cuenta que tanto la Cláusula Sexta como la Adicional Cuarta apartado cuarto del contrato no se refieren exclusivamente a los importes de los justiprecios sino en general a los costes de las expropiaciones forzosas y a las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto.

Tal como dijimos en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 20 de Febrero de 2014 anteriormente mencionada, procede el abono de la totalidad de los intereses de demora de los justiprecios y no solo los intereses generados hasta la notificación a la concesionaria de las resoluciones o las sentencias dictadas (que es lo que sostiene la Comunidad de Madrid) , ya que, como se ha puesto de relieve en este recurso al igual que en aquél, en múltiples ocasiones, la concesionaria ha reclamado a la Administración que procediera a realizar nuevos reequilibrios económico financieros de la concesión, ya que los recursos aprobados no alcanzaban para cubrir el total de los pagos, sin que la Administración diera respuesta a la mayoría de dichos escritos llevando a cabo el reequilibrio solicitado, al que venía obligada por el contrato. Por tanto, los intereses de demora del justiprecio no son debidos a la dejadez de la concesionaria sino a la actitud de la Comunidad de Madrid que no cumplió con los compromisos asumidos, procediendo al reequilibrio económico financiero de la concesión, cuando le fue solicitado, por lo que es lógico que sea dicha Administración la que deba de abonar la totalidad de los intereses de demora en el pago del justiprecio a los expropiados, y no solo hasta la notificación a la concesionaria de las resoluciones o las sentencias dictadas, a lo que debemos de añadir que es la Administración (actuando con personalidad jurídica única) la que convoca a las partes para el acto de pago del justiprecio y que no se ha acreditado que la concesionaria dejara de pagar en la fecha indicada por la Administración conforme a la normativa reguladora en materia de expropiación forzosa ( art. 48.2 del Reglamento de Expropiación Forzosa ); el mismo razonamiento es aplicable en relación al justiprecio de la finca nº 24 (50%) fijado en el procedimiento de retasación por lo que procede tener en cuenta la cantidad realmente pagada por la expropiación del 50% de la finca 24 objeto de retasación, esto es 2.471.678,10 euros y no los 1.362.102,28 euros que solicita la Administración y también por el mismo razonamiento la Administración debe de resarcir a la recurrente por los mayores gastos de financiación incurridos por la obtención de nuevos préstamos, en concreto por los gastos, intereses y comisiones abonados por la recurrente a terceros para obtener la financiación requerida para hacer frente al pago de las expropiaciones y cubrir la falta de Tesorería causada por el incumplimiento contractual de la Administración , tales gastos y la ampliación del crédito que ya tenía concedido están perfectamente acreditados y documentados en la documentación aportada por la recurrente con la demanda y en la obrante en el expediente administrativo, siendo oportunamente comunicados a la Administración, que no cuestiona su realidad ó efectiva producción, siendo lo que opone que el Pliego no prevé el derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por este tipo de gastos de financiación, a lo que hemos de responder que aunque el contrato no se refiere expresamente a ellos, se refiere en general a los costes de las expropiaciones forzosas y a las indemnizaciones de toda índole que procedan por razón de las expropiaciones y ocupaciones temporales necesarias para la ejecución del proyecto , siendo en este caso gastos necesarios en que la concesionaria tuvo que incurrir para hacer frente a los pagos derivados de las expropiaciones, que en otro caso no habría podido pagar al no cumplir la Administración su obligación contractual de reequilibrar la concesión y en los que tampoco habría tenido que incurrir de haber cumplido la Administración con su obligación de reequilibrar la concesión a tiempo. Por lo demás, la recurrente en las reiteradas reclamaciones que dirigió a la Administración, de las que no obtuvo respuesta alguna, acompañó la póliza suscrita con las entidades financieras Caja Madrid y Dexia Sabadell en cuyo expositivo XIII se expresaba que el crédito se solicitaba " como consecuencia de los sobrecostes derivados de los procedimientos expropiatorios no previstos inicialmente", así como los recibos y documentos que acreditaban el importe de las comisiones intereses y cantidades abonadas.

Pues bien, acreditada la mayor inversión en expropiaciones por parte de la recurrente que la fijada como máxima en el Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas, el concesionario tiene derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, derecho que además la Administración le ha reconocido en múltiples ocasiones sin haberlo llevado a efecto, tal como hemos expuesto en el fundamento de derecho quinto.

Finalmente en el fundamento jurídico octavo sostiene la sentencia lo siguiente:

" Conforme a lo dispuesto en las cláusulas sexta y apartado cuarto de la cláusula adicional del contrato , el mantenimiento del equilibrio económico financiero, a que ha dado lugar el mayor coste de las expropiaciones debe de hacerse efectivo en los términos previstos en las cláusulas 5.2 del Pliego de Condiciones Particulares Técnicas y Económicas y 5.2.K.2 del PCAP, aplicando para calcular el valor actual neto (VAN) la T.I.R. del proyecto, compensándose los excesos de hasta un 7% inclusive respecto de la inversión inicial (volumen de obra ofertada más coste de las expropiaciones) mediante el aumento o disminución del plazo y el resto de excesos o disminuciones mediante cualquier otro procedimiento distinto a concertar entre las partes, de entre los previstos en los pliegos y en la legislación vigente (tales como incremento de tarifas, compensación económica...).

Es cuestión admitida por las partes - y refrendada por el informe pericial- que la TIR del proyecto establecida entre la recurrente como concesionaria y la Comunidad de Madrid fue del 10,05 % , así resulta del informe Atlas realizado en el año 2002 que se utilizó para calcular el reequilibrio de la concesión con fecha 14 de junio de 2002, a la que se remiten asimismo los Decretos y actas suscritas entre las partes a que nos hemos referido en el fundamento de derecho quinto , todas las cuales establecían que el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión derivado del coste real de las expropiaciones se realizaría sobre la base del último modelo aprobado por Consejo de Gobierno el 25 de julio de 2002, y así lo acepta la Comunidad de Madrid en el escrito de contestación a la demanda (folio 13) que cuando solicita se tenga en cuenta lo que se dice cobrado de más por el concesionario al haber sido superiores los flujos de tráfico a los inicialmente previstos solicita que lo cobrado cada año - al haber sido remunerado a la TIR del proyecto- se transforme en euros constantes del año 2012 para ser comparados con la cantidad reclamada por el recurrente usando la TIR del proyecto que reconoce es del 10,05% ; de hecho la Administración demandada no se ha opuesto en el escrito de contestación a la demanda a la aplicación de la TIR solicitada por el recurrente para el cálculo del valor actual neto (VAN) de lo reclamado.

Por ello, el mayor coste de las expropiaciones soportado por la concesionaria, que hemos dicho ha sido de 49.478.115 euros corrientes, debe de ser incrementado a medida que pase el tiempo (al existir un lapso temporal entre el momento en que se ha soportado tal mayor coste y el momento en que el coste es abonado por la Administración) de forma que no se altere la TIR del proyecto que es en la que descansa el verdadero equilibrio económico financiero de la concesión, por lo que procede incrementar las cantidades abonadas por la concesionaria tomando en consideración la fecha en la que dichas cantidades fueron originariamente desembolsadas por ésta y aplicando desde entonces la TIR del proyecto (10,05 %).

La recurrente ha aportado con la demanda los documentos explicativos de cómo ha calculado la cantidad de 17.820.148,58 euros que reclama para compensar el desequilibrio económico de la concesión causado por tal desajuste temporal para conseguir el mantenimiento de la TIR del proyecto así como un Modelo de Concesión por él elaborado, Modelo de Concesión y operaciones de cálculo y metodología que han sido verificadas como correctas por el informe pericial, a excepción de una pequeña diferencia entre las expropiaciones reales y las que fueron tenidas en cuenta por el recurrente en el Modelo de Concesión, habiendo sido superiores las expropiaciones reales en 64.051 euros , resultando por tanto del informe pericial una cantidad ligeramente superior a la reclamada por el recurrente, entendiendo los peritos que la compensación que debería recibir la recurrente en un escenario de equivalencia de la TIR del proyecto referida en el informe Atlas del año 2002 asciende a 67.546.885 euros a fecha 31 de diciembre de 2012 , cuya diferencia con la de 67.298.264,29 euros calculada por el recurrente se debe tanto a que el modelo de concesión no incorporaba expropiaciones por valor de 64.051 euros, como a haber aplicado la TIR con un mayor número de decimales (10,05418%) , concluyendo el informe pericial que la compensación que debería recibir la Sociedad en un escenario de equivalencia de la TIR de Proyecto referida en el informe Atlas del 2002 asciende a 67.546.885 euros a fecha 31 de diciembre de 2012, sin embargo siendo dicha cantidad superior a la fijada por el recurrente debemos de partir de esta última que ,como dijimos, es de 67.298.264,29 euros, cantidad en que debe de fijarse el desequilibrio económico y financiero de la concesión hasta el 31 de diciembre de 2012.

En consecuencia, procede declarar el derecho de la recurrente a obtener el reequilibrio económico y financiero de la concesión por razón del mayor coste de las expropiaciones fijando el desequilibrio económico y financiero de la concesión en la cuantía de 67.298.264,29 euros a fecha 31 de diciembre de 2012, cantidad que habrá de ser incrementada en un 10,05% anual adicional hasta la fecha en que se produzca el restablecimiento del equilibrio económico y financiero de la concesión para mantener la TIR del Proyecto.

En consecuencia de lo antes transcrito de la sentencia recurrida se desprende claramente que la sentencia opta por la tesis de que el restablecimiento del equilibrio económico financiero como consecuencia del sobrecoste de las expropiaciones forzosas, no es sino la aplicación estricta de las cláusulas del contrato, que preveían un reequilibrio económico concreto por este concepto, por lo que se rechazan implícitamente los argumentos de la recurrente de que no se ha pronunciado sobre la existencia o no de un desequilibrio económico global de la concesión, pues no se ha solicitado éste, sino el restablecimiento del desequilibrio autónomo previsto contractualmente para el caso de un sobrecoste del justiprecio de las expropiaciones, como por otra parte se desprende de actos propios de la Administración que admitían dicha tesis. Por ello no existe incongruencia omisiva, sino rechazo de la tesis mantenida por la Administración y debe rechazarse el motivo de casación.

De la misma manera y por idénticos motivos ha de decaer el segundo motivo relativo a la falta de motivación, pues es evidente, de la transcripción anterior de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que la sentencia está suficientemente motivada, aun cuando la recurrente no comparta la tesis en que se fundamenta, la autonomía de la previsión de reequilibrio económico, contractualmente establecida, como consecuencia del sobreprecio de la expropiación de los terrenos necesarios para la concesión. El motivo en consecuencia ha de ser desestimado.

Igualmente han de desestimarse los motivos tercero y cuarto, relativos al principio de que el riego es a cargo del contratista o del supuesto enriquecimiento injusto de la recurrente, pues el equilibrio concedido obedece precisamente al cumplimiento de uno de los compromisos contractuales libremente asumidos por las partes, y que suponía un presupuesto del contrato, sin que estemos hablando de un reequilibrio económico que tenga que ver con el resultado global de la concesión, o con el riesgo asumido por el contratista acerca de un posible beneficio del contrato, que además solo podrá conocerse al final del mismo. Los motivos en consecuencia han de ser igualmente desestimados.

La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la recurrente hasta la cifra máxima de 6000 euros siguiendo la práctica habitual en este tipo de asuntos, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .