STS 934/2016, 28 de Abril de 2016

Con fecha 20 de julio de 2015 tuvo entrada en este Tribunal escrito de formallización del presente recurso de casación por parte de la letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León en el que tras alegar los motivos que tuvo por pertinente y a que nos referiremos en los fundamentos jurídicos, termino suplicando se casara la sentencia recurrida.

Con fecha 2 de diciembre de 2015 se presentó escrito de oposición al presente recurso de casación por parte de DOÑA Flor en el que solicitó la desestimación del recurso con expresa imposición de las costas procesales a la recurrente.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 20 de abril de 2016, en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Castilla y León en su parte dispositiva sostiene lo siguiente:

"FALLO :Que estimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 229/13 interpuesto por Dª Flor contra la Orden de 10 diciembre 2012 de la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de 14.08.2007 del tribunal calificador del proceso de selección convocado por Orden PAT/1721/2006 de 4 octubre, anulándola por no ser conforme a derecho y reconociendo su derecho a que por la administración demandada se le valoren los servicios prestados en promoción interna temporal. Con expresa imposición de costas a la administración demandada".

La recurrente alega como primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , quebranto de las normas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, e infracción de los artículos 209.3 y 4 ; 218.1 y 3 de la LEC ; y articulo 120.3 de la Constitución Española ; artículo 31.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

Entiende que la sentencia incurre en incongruencia Infra petita al no resolver todas las causas de inadmisibilidad alegadas.

A este respecto conviene señalar que en la sentencia recurrida se sostiene lo siguiente en su fundamento jurídico primero:

"Resolución impugnada y posiciones de las partes.

La Orden de 10 diciembre 2012 de la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de 14.08.2007 del tribunal calificador del proceso de selección convocado por Orden PAT/1721/2006 de 4 octubre despejando en primer lugar los defectos de forma alegados por las recurrentes y sobre el fondo del asunto, con apoyo en el informe del tribunal calificador, no valora los servicios prestados por la recurrente al tratarse de un vínculo de promoción interna de matrona. Advirtió también de los efectos de nuestras STSJ 880 y 1042 de 12 de abril y 5 de mayo de 2011 respectivamente.

Contrariamente la defensa de la actora enumera una serie de hechos que le sorprenden (traslado de los recursos de alzada, calificación de los mismos, resoluciones del tribunal, duración de las sesiones del tribunal, secretismo con el que se adoptan... etc.) y en lo que aquí interesa plantear la nulidad de la orden por infracción del artículo 14 de la Constitución y del artículo 23 de la misma norma fundamental. Considera que la orden calificada actora como una especie de tipología de personal no contemplada en la convocatoria. Advierte que la base séptima de la convocatoria en modo alguno excluye a los funcionarios en promoción interna temporal. Invoca nuestra STSJ 1925/2011, de 23 de diciembre. Considera que la orden no está motivada y que el acuerdo del tribunal calificador no fue publicado como por lo que no puede sostenerse su firmeza.

En el fundamento jurídico segundo sostiene lo siguiente:

"Sobre los efectos de la STSJ 1925/2011, de 23 de diciembre, PO 885/2008.

En resumen, esta sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo ordenando la retroacción de las actuaciones del recurso de alzada al trámite de traslado de determinada documentación a la hoy actora, para que pudiese alegar en el seno de aquel recurso de alzada, y que ha sido resuelto por la orden que hoy se combate.

Sin embargo, esta misma sentencia se cuida de advertir en su fundamento jurídico primero que " Entonces, actuaciones previas generadas por el mencionado órgano selectivo tales como el acuerdo de 29 de mayo de 2007 tienen que quedar fuera del presente pleito por ser, propiamente, extrañas a la mencionada Orden y al acto administrativo que la misma confirma y porque, además, ganaron firmeza, sin que actualmente quepa su revisión por ir en contra del principio de seguridad jurídica ".

Ahora bien; que el acuerdo de 29 mayo del tribunal calificador haya sido aplicado en ejecución de la anterior sentencia, tiene el efecto insoslayable de reabrir el debate sobre su corrección. Es más; como quiera que se trata de un acuerdo interno del tribunal calificador, no publicitado, y cuya aplicación precisamente en el presente recurso se discute si se adecúa a las bases de la convocatoria realizada por la orden PAT/1721/2006 de 4 octubre, no hace sino permitir a este Tribunal su revisión. Téngase presente que esa misma sentencia advierte que la revisión es improcedente "actualmente", pues de hacerse en la fecha declare aquellas sentencias y sería afectada la seguridad jurídica, no ahora cuando el recurso alzada ha sido estimado.

No es tampoco un problema de impugnación o no de las bases de la convocatoria, sino, en su caso, de una interpretación integradora de las mismas con los principios constitucionales de mérito y capacidad. Dicho de otro modo el que en aplicación de la base 7.2.a) se valoren los servicios prestados en promoción interna temporal no implica una modificación de la referida base sino una interpretación constitucionalmente correcta.

Tampoco cabe oponer desviación procesal alguna pues, en esencia, la regularidad del proceso selectivo quedaba pendiente de la culminación del anterior recurso de alzada para, ahora, en este momento, despejar con carácter definitivo la controversia".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, pues si se refiere al acuerdo de 29 de mayo de 2007, no publicado, y en consecuencia no consentido por la recurrente, por lo que se ha dado respuesta a la cuestión de inadmisibilidad planteada en su día por la recurrente. Por ello ha de desestimarse también el motivo segundo, articulado mediante la alegación del artículo 88.1.d) de la LJCA , por cuanto no es sino reiteración del primero, articulado por otra vía procesal, lo que ya de por si implicaría la inadmisibilidad de los mismos.

El tercer motivo de casación se articula por la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la LJCA alegando infracción del articulo 1.6 del Código Civil .

Y ello por cuanto considera que las sentencias anteriores de la misma Sala sentenciadora del Tribunal Superior no constituyen jurisprudencia . Sin embargo no afirma esto la sentencia, sino que se reitera en la doctrina mantenida en anteriores sentencias sobre el mismo objeto procesal, lo que es conforme con el principio de seguridad jurídica, y por otra parte el objeto del recurso no ha de consistir en que la Sala se sienta o no vinculada por sus sentencias, sino en combatir el fondo de la sentencia ahora recurrida. El motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo de casación , al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la LJCA alega infracción de los artículos 14 y 23.2 de la CE y articulo 9.3 de la misma norma (principio de seguridad jurídica), infracción de los artículos 9 y 35 de la ley 55/2003, de 16 de diciembre , que regula el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Por entender que la sentencia obliga a valorar a la recurrente los servicios prestados en promoción interna temporal, en forma distinta a lo establecido por las bases de la convocatoria.

Sobre este punto la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:

" No es tampoco un problema de impugnación o no de las bases de la convocatoria, sino, en su caso, de una interpretación integradora de las mismas con los principios constitucionales de mérito y capacidad. Dicho de otro modo el que en aplicación de la base 7.2.a) se valoren los servicios prestados en promoción interna temporal no implica una modificación de la referida base sino una interpretación constitucionalmente correcta.

Tampoco cabe oponer desviación procesal alguna pues, en esencia, la regularidad del proceso selectivo quedaba pendiente de la culminación del anterior recurso de alzada para, ahora, en este momento, despejar con carácter definitivo la controversia.

TERCERO.- Sobre la recta interpretación de la base 7.2.a) de la ORDEN PAT/1721/2006, de 4 de octubre, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Titulados Universitarios de Primer Ciclo, Escala Sanitaria (Matronas), de la Administración de la Comunidad de Castilla y León en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal y estabilidad en el empleo del personal sanitario.

Esa base establecía que " 7.2. Fase de concurso. La puntuación máxima será de 45 puntos.

Se valorarán los méritos siguientes:

1. Los servicios prestados los servicios prestados como personal interino/ sustituto en puestos de trabajo o plazas del Cuerpo y Escala objeto de la convocatoria y los prestados en plazas de personal estatutario, con nombramiento temporal de interino/sustituto, en el mismo ámbito funcional en categoría equivalente, con una puntuación de 0,22 puntos por cada mes de servicios prestados, hasta un máximo de 40 puntos. ".

Cabe recordar que la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud establece en su artículo 35.3 sobre la promoción interna temporal que "3. El ejercicio de funciones en promoción interna temporal no supondrá la consolidación de derecho alguno de carácter retributivo o en relación con la obtención de nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior ".

Pues bien; la conclusión a la que ha llegado tanto el tribunal calificador como la orden impugnada es ciertamente equivocada. Sin margen de error contraviene los principios constitucionales de igualdad y de mérito y capacidad ( artículo 14 y 23 de la Constitución Española de 1978 ).

Es significativo el silencio mantenido por la defensa de la administración demandada en relación con las sentencias de esta Sala, que constituyen jurisprudencia de obligado acatamiento para la administración autonómica. Silencio por otro lado mantenido también en período de conclusiones. Así cabe recordar que nuestra STSJ de Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 29-4-2013, nº 725/2013, rec. 29/2012, que a su vez se remitía a la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2011, dictada en el recurso de apelación 286/2010 ya decía "... Por lo tanto, es verdad que aquí no nos encontramos ante provisión de plazas por el sistema de promoción interna, sino ante un concurso de traslados ordinario, pero ello no impide que se valore como mérito los servicios prestados en un determinado puesto por promoción interna temporal, conforme a los argumentos que expone la Juzgadora a quo.

CUARTO.- Es verdad como sostiene el Sr. Letrado de la Administración apelante que el mérito a valorar, conforme a las Bases, no son los servicios prestados, sino la antigüedad y que la Sentencia viene a equiparar aquellos a esta.

Ahora bien, la redacción de la Base objeto de la polémica es un tanto confusa ya que si bien es verdad que el mérito que se recoge es el de la antigüedad (Base Tercera) también lo es que en el párrafo segundo de la base 3.1.1 y 3.1.2 se habla no de antigüedad sino de los "servicios prestados" y concretamente se dice que "Los servicios prestados como personal interino, sustituto o eventual señalados en el párrafo anterior deberán estar reconocidos a efectos de antigüedad, bien al amparo de lo establecido en la Ley 70/1978 de 26 de diciembre de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública EDL 1978/3865, bien al amparo de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del empleado Público EDL 2007/17612, bien mediante sentencia judicial firme".

Por lo tanto, es la propia Base la que da pie a esa equiparación entre antigüedad y servicios prestados que denuncia en su recurso de apelación la Administración.

En todo caso, y con independencia de ello, lo que no es posible por incurrir en una "discriminación constitucionalmente proscrita" es que para quienes han prestado servicios como" personal interino, sustituto o eventual" se atienda a los servicios efectivamente desempeñados para valorar el mérito antigüedad y que a quienes han desempeñado determinado puesto por promoción interna temporal se les valore no estos servicios sino los propios a "la categoría de origen" que es lo que establece la Base anulada por la Sentencia que ahora se recurre en apelación.

Y no es posible porque en función del tipo de nombramiento se hace una valoración del mérito distinta, cuando ese nombramiento nada tiene que ver con el mérito a valorar, que es lo que establecen las Sentencias que se recogen por la juzgadora a quo, aunque referidas a un supuesto de hecho distinto, pero en el que la razón de decidir es la misma.

Cabe en este punto recordar lo dicho por esta Sala en la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2011, dictada en el recurso de apelación 286/2010 EDJ 2011/65160 en el que se impugnaba también una Orden que regulaba determinado concurso de traslados "en el régimen de provisión de puestos que es la promoción interna temporal, el puesto efectivamente desempeñado es aquel provisto en dicha promoción, sin perjuicio de que se considera que siga perteneciendo al grupo funcionarial, a la categoría de origen, que en la posición jurídica de la recurrente es el propio de enfermera y no el de matrona efectivamente provisto. Sin embargo resulta obvio que cuando se valora la experiencia profesional el mérito a ponderar es el inherente al trabajo efectivamente desempeñado, que es lo que constituye el objeto de lo que ha de ser efectivamente ponderable, atendiendo a la naturaleza del sistema de provisión de puestos."

Por lo tanto, quienes han prestado determinados servicios por promoción interna temporal se les debe computar a efectos de antigüedad los servicios prestados en el puesto efectivamente desempeñado a virtud de ese nombramiento en términos de igualdad con los computados para el personal interino, sustituto o eventual.

QUINTO.- No se discute, por lo tanto, el régimen aplicable a quienes desempeñan un determinado puesto por promoción interna de conformidad con los artículos 35 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario y 45 de la Ley EDL 2003/149845 2/2007 de 7 de marzo que regula el Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, que el apelante cita en su recurso, lo que ahora discutimos es cómo debe valorarse la antigüedad de las personas así nombradas a efectos de un concurso de traslados y teniendo en cuenta las Bases de la convocatoria y cómo se valoran para otros concursantes que han prestado servicios como interinos, sustitutos o eventuales.

Y en este sentido podemos volver a recordar la Sentencia de 3 de marzo de 2011 EDJ 2011/65160 ya citada que dice "Sobre la naturaleza del concurso para provisión de puestos ha de expresarse, como ya dijéramos respecto a la prestación de servicios en régimen de comisión de servicios como forma provisional de provisión de puestos de trabajo en nuestra sentencia de 28 de septiembre de 2010 (rollo de apelación núm. 969/2009 ) EDJ 2010/217744, que en el presente caso la promoción interna temporal es un sistema de prestación de servicios en el que se desempeña efectivamente un puesto de trabajo. Se adquiere, por lo tanto, una experiencia, con independencia de que el puesto no se hubiera desempeñado en destino definitivo, de forma que no pueden ser objeto de desconocimiento los méritos así adquiridos.

La valoración en condiciones de igualdad de todos los servicios prestados exige precisamente que se tengan en consideración los que se han realizado en régimen de promoción interna temporal, en la que ha habido un desempeño efectivo de un puesto de trabajo, que ha conllevado la adquisición de una experiencia por la realización de las funciones atribuidas a dicho puesto, y ello siempre será así con independencia de la concreta forma del provisión del destino en que dichos servicios sean prestados, sea aquél definitivo o provisional.

Es obvio que en la forma de provisión de puestos en que consiste el concurso se tiende a valorar la experiencia adquirida en el desempeño del puesto y así el artículo 79 del Estatuto Marco del Empleado público (Ley 7/2007, de 12 de abril EDL 2007/17612) expresa que "el concurso, como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico". Y el artículo 44 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo EDL 1995/13303 , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, no directamente aplicable pero que se trae a colación para indagar la naturaleza del sistema de provisión que nos ocupa, expresa como objeto del concurso "la valoración del trabajo desarrollado".

En el mismo sentido Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en su artículo 31.4 EDL 2003/149845 define los barremos de méritos a ponderar en los concursos, como forma de ingreso, cuyos principios serían también aplicables a la provisión de puestos, en su artículo 31.4 en los términos siguientes:

"Los barremos de méritos en las pruebas selectivas para el acceso a nombramientos de personal sanitario se dirigirán a evaluar las competencias profesionales de los aspirantes a través de la valoración, entre otros aspectos, de su currículo profesional y formativo, de los más significativos de su formación pregraduada, especializada y continuada acreditada, de la experiencia profesional en centros sanitarios y de las actividades científicas, docentes y de investigación y de cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria en el ámbito de la salud". Por lo tanto en la ponderación de méritos en la provisión de puestos de trabajo se ha de estar al puesto de trabajo efectivamente desempeñado, no a la categoría o grupo profesional a que pertenezca el funcionario. Por ello no puede atenderse a la ponderación de los servicios como si se hubieren prestado en los puestos propios del Cuerpo o Categoría a que pertenece el funcionario, sino al efectivamente desempeñado en régimen de promoción interna temporal."

Por lo tanto, teniendo en cuenta que aun cuando la Orden impugnada dice que lo que valora es la antigüedad, realmente atiende a los servicios prestados así como que la valoración de esos servicios prestados debe hacerse por igual para todos los que participan en el concurso, valorando la función realmente desarrollada, con independencia de la forma de nombramiento, debemos confirmar la Sentencia recurrida y desestimar el recurso interpuesto ".

En similares términos se pronuncia la STSJ de Castilla-León (sede Valladolid) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 17-4-2012, nº 741/2012, rec. 177/2011.

Debe estimarse el presente recurso".

Los argumentos anteriores son plenamente trasladables al caso analizado, dada la completa identidad de los supuestos de hecho analizados, por lo que se impone, asimismo, la íntegra desestimación de la demanda".

Pues bien, la Sala comparte que una interpretación de las bases de acuerdo con los principios de mérito y capacidad hace que deban valorarse como hace la sentencia recurrida los servicios prestados por la recurrente, aun cuando no hayan sido incluidos expresamente en las bases, y aun cuando difieran de la valoración realizada por el Tribunal Calificador en un Acuerdo interpretativo de la misma, y ello aunque la doctrina que la Sala de Instancia aplica haya sido establecida en una sentencia de apelación resolviendo un proceso selectivo, pues los motivos para que esa función desempeñada sea valorable son los mismos. En consecuencia el motivo ha de ser igualmente desestimado y con ello el recurso de casación .

La desestimación del recurso de casación conlleva la imposición de las costas procesales de este recurso, a la luz del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación de dicho precepto se fija la cantidad máxima a abonar en concepto de costas procesales en 3000 euros.