STS 999/2016, 6 de Mayo de 2016

La Sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACION, S.L. contra la vía de hecho que se entiende producida en la finca 8.080 del folio 159, tomo 2194, libro 127 de Castellbisbal del Registro de la Propiedad de Terrassa nº 5 de la que se es titular y en razón a la ocupación padecida en razón a las obras del "Enlace de la Autovía del Baix Llobregat (A-2) y la Autopista AP-7 en Castellbisbal" Proyecto 45-B-4110 y contra la resolución de 27 de mayo de 2011 del jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña del MINISTERIO DE FOMENTO por virtud de la que en esencia, se resolvió "no existe ocupación de hecho del suelo que la representación de "CELSA" alega en su reclamación de 24 de mayo de 2011, nº de registro de entrada 2298, y por ende, no cabe cesación de la ocupación por tratarse de terrenos que forman parte del dominio público hidráulico, lo que confiere características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad", del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA ARTICULADA ESTIMAMOS DISCONFORME A DERECHO LA VIA DE HECHO PRODUCIDA Y LA RESOLUCION INDICADA QUE SE DEJA SIN EFECTO Y NO APRECIANDO LA RESTITUCION O REPOSICIÓN DE LOS TERRENOS A LA SITUACIÓN ANTERIOR SE CONDENA A LA ADMINISTRACION A QUE: 1º.- INDEMNICE A LA PARTE ACTORA POR LA PRIVACIÓN DEL DOMINIO Y OCUPACIÓN TEMPORAL, EN UN TOTAL DE 1.427.942,71€ A LA FECHA DE 31 DE ENERO DE 2012 QUE INCREMENTADO EN UN 25 % ALCANZA LA CIFRA DE 1.784.928,3€. 2º.- TODO ELLO SIN PERJUICIO DE LA CANTIDAD QUE RESULTE POR LA OCUPACIÓN TEMPORAL DESDE LA FECHA DEL DICTAMEN 31 DE ENERO DE 2012 HASTA QUE FINALICE LA MISMA A DETERMINAR EN DEFECTO DE ACUERDO POR LOS TRÁMITES DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA POR UN IMPORTE S.E.U.O. DE 628,37 #/DÍA MÁS UN 25% QUE ALCANZA LA CIFRA DE 785,46€/DÍA. 3º.- TODO ELLO CON EL DEVENGO DE LOS CORRESPONDIENTES INTERESES LEGALES A PARTIR DEL REQUERIMIENTO EFECTUADO A LA ADMINISTRACIÓN POR VÍA DE HECHO A 24 DE MAYO DE 2011 PARA CON LA PRIVACIÓN DEL DOMINIO Y POR OCUPACIÓN TEMPORAL HASTA EL PAGO DE LOS PRINCIPALES IGUALMENTE A DETERMINAR, EN DEFECTO DE ACUERDO, POR LOS TRÁMITES DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA. 4º.- Y CON FIJACIÓN DE UN PLAZO DE SEIS MESES A CONTAR DESDE LA FIRMEZA DE LA PRESENTE SENTENCIA PARA ULTIMAR TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA MISMA DANDO CUENTA A ESTOS AUTOS. 5º.- SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas"

Notificada la anterior Sentencia la representación procesal de la sociedad Compañía Española de Laminación SL, y el Abogado del Estado, presentaron escritos ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña praparando recurso de casación contra la misma. Mediante Diligencias de Ordenación se tuvieron por preparados los recursos de casacón y se emplazó a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, el Procurador de los Tribunales D. Argirmiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la sociedad Compañía Española de Laminación SL, por escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal 27 de Noviembre de 2014 interpuso el anunciado recurso de casación con los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del Art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional se alega vulneración de los Arts. 319 y 349 de la LECivil .

Segundo.- Al amparo del Art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional se alega vulneración del Art. 33 de la Constitución , y de los Arts. 52.8 , 56 y 57 de la LEF , así como de la jurisprudencia de esta Sala.

Tercero.- Al amparo del Art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional , se alega vulneración del Art. 139 de la Ley jurisdiccional .

El Abogado del Estado presentó en el Registro General el día 4 de Febrero de 2015 interponiendo su recurso de casación con los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del Art. 88.1.a) se alega abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.

Segundo.- Al amparo del Art. 88.1.c) se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.

Tercero.- Al amparo del Art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se alega vulneración del Art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001 .

Teniendo por interpuestos y admitidos los recursos de casación por esta Sala, se emplazó a las partes para que formalizasen oposición en el plazo de treinta días.

Evacuados los trámites de oposición conferidos, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 5 de Abril de 2016, habiéndose dejado sin efecto dicha audiencia por celebración de Pleno, señalándose nuevamente para el día 3 de Mayo de 2016 en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Por las representaciones de la Compañía Española de Laminación SL y de la Administración General del Estado, se interponen sendos recursos de casación contra Sentencia dictada el 3 de Julio de 2014 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , cuyo fallo, en el que se recoge el acto administrativo impugnado y su alcance es del siguiente tenor literal:

" Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE LAMINACION, S.L. contra la vía de hecho que se entiende producida en la finca 8.080 del folio 159, tomo 2194, libro 127 de Castellbisbal del Registro de la Propiedad de Terrassa nº 5 de la que se es titular y en razón a la ocupación padecida en razón a las obras del "Enlace de la Autovía del Baix Llobregat (A-2) y la Autopista AP-7 en Castellbisbal" Proyecto 45-B-4110 y contra la resolución de 27 de mayo de 2011 del jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Cataluña del MINISTERIO DE FOMENTO por virtud de la que en esencia, se resolvió "no existe ocupación de hecho del suelo que la representación de "CELSA" alega en su reclamación de 24 de mayo de 2011, nº de registro de entrada 2298, y por ende, no cabe cesación de la ocupación por tratarse de terrenos que forman parte del dominio público hidráulico, lo que confiere características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad", del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA ARTICULADA ESTIMAMOS DISCONFORME A DERECHO LA VIA DE HECHO PRODUCIDA Y LA RESOLUCION INDICADA QUE SE DEJA SIN EFECTO Y NO APRECIANDO LA RESTITUCION O REPOSICIÓN DE LOS TERRENOS A LA SITUACIÓN ANTERIOR SE CONDENA A LA ADMINISTRACION A QUE:

1. - INDEMNICE A LA PARTE ACTORA POR LA PRIVACIÓN DEL DOMINIO Y OCUPACIÓN TEMPORAL, EN UN TOTAL DE 1.427.942,71€ A LA FECHA DE 31 DE ENERO DE 2012 QUE INCREMENTADO EN UN 25 % ALCANZA LA CIFRA DE 1.784.928,3€.

2. - TODO ELLO SIN PERJUICIO DE LA CANTIDAD QUE RESULTE POR LA OCUPACIÓN TEMPORAL DESDE LA FECHA DEL DICTAMEN 31 DE ENERO DE 2012 HASTA QUE FINALICE LA MISMA A DETERMINAR EN DEFECTO DE ACUERDO POR LOS TRÁMITES DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA POR UN IMPORTE S.E.U.O. DE 628,37 #/DÍA MÁS UN 25% QUE ALCANZA LA CIFRA DE 785,46€/DÍA.

3. - TODO ELLO CON EL DEVENGO DE LOS CORRESPONDIENTES INTERESES LEGALES A PARTIR DEL REQUERIMIENTO EFECTUADO A LA ADMINISTRACIÓN POR VÍA DE HECHO A 24 DE MAYO DE 2011 PARA CON LA PRIVACIÓN DEL DOMINIO Y POR OCUPACIÓN TEMPORAL HASTA EL PAGO DE LOS PRINCIPALES IGUALMENTE A DETERMINAR, EN DEFECTO DE ACUERDO, POR LOS TRÁMITES DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA.

4. - Y CON FIJACIÓN DE UN PLAZO DE SEIS MESES A CONTAR DESDE LA FIRMEZA DE LA PRESENTE SENTENCIA PARA ULTIMAR TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA MISMA DANDO CUENTA A ESTOS AUTOS.

5. - SE DESESTIMAN EL RESTO DE PRETENSIONES. "

A los efectos que interesan, para la adecuada resolución de los motivos de recurso formulados por ambas partes, es de tener en cuenta que el Tribunal "a quo", empieza por rechazar la alegación de la Administración que ponía en duda la titularidad de los terrenos, aduciendo que eran parte del dominio público hidráulico del río Llobregat.

El Abogado del Estado en su contestación a la demanda en un más que sucinto párrafo se limitó a decir que "no queda acreditada la circunstancia de que la finca fuera de su pertenencia", alegando que la misma era de titularidad pública.

A su vez el Ministerio de Fomento en su resolución de 27 de Mayo de 2011, para negar el requerimiento de la actora, también de forma muy sucinta, se limita a decir:

" Con fecha 24 de mayo de 2011 ha tenido entrada en esta Demarcación de Carreteras, registrado con número 2298, su escrito en el que se requiere el cese de una supuesta ocupación de hecho de una finca que Vds. refieren como de su propiedad.

La descripción de la finca registral 8.080 de Castellbisbal que aportan, define los límites Este y Oeste con el río Llobregat.

El proyecto del "Enlace entre la "Autovía del Baix Llobregat y la Autopista AP-7 en Castellbisbal", clave 48-B-4110, en su anexo de expropiaciones, no contempla la expropiación de finca alguna situada en la que Vds. reivindican por la sencilla razón de que es dominio público hidráulico del Llobregat y es evidente que, por su propia naturaleza no cabe adquisición por los particulares en ninguna de las formas que nuestro derecho admite.

No es competencia de esta Demarcación determinar si la aportación a la Junta de Compensación del Polígono Industrial "San Vicente de Castellbisbal" reunía todas las condiciones de plena propiedad exigible.

En consecuencia esta Demarcación de Carreteras resuelve que no existe ocupación de hecho del suelo que la representación de "CELSA" alega en su reclamación de 24 de mayo de 2011, nº de registro de entrada 2298, y por ende, no cabe cesación de la ocupación por tratarse de terrenos que forman parte del dominio público hidráulico lo que confiere características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad ,"

Ante este planteamiento del acto administrativo impugnado, la Sentencia recurrida, después de recoger la lacónica respuesta de la Administración, a la pretensión de la actora, examina la prueba practicada y rechaza la posición de la Administración, señalando literalmente, con el oportuno soporte fotográfico, lo siguiente.

" Por el contrario, la parte actora ha desplegado una nutrida actividad, no desvirtuada de contrario, dotada de suficiente fuerza de convencimiento tanto en sede de aguas, con el Informe de la Agencia Catalana del Agua de 17 de octubre de 2011 -documento 3 de los acompañados con la demanda- en el sentido que no consta ningún procedimiento reglado "d'atermenament" en la zona, en sede urbanística y en materia fáctica en la misma ubicación de los terrenos de autos, especialmente en razón a lo dictaminado por el perito Arquitecto Don Franco que judicialmente ha ratificado su dictamen de fecha 31 de enero de 2012, además de lo hecho constar en el acta notarial de 16 de mayo de 2012.

Es así que a los efectos prejudiciales que nos corresponde enjuiciar - artículo 10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y artículo 4 de nuestra Ley Jurisdiccional - este tribunal forma cumplida convicción que los terrenos de autos son propios de la entidad actora y de forma pacífica y muy especialmente destacados a resultas de las adjudicaciones del Proyecto equidistributivo urbanístico a que se ha hecho referencia y con constancia sobrada notarial y registral y que alcanza, inclusive, a las prescripciones de la nueva figura de planeamiento general constituida por el Plan de Ordenación Urbanística Municipal con aprobación definitiva a resultas de los Acuerdos de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona de 19 de julio de 2007 y de 30 de abril de 2008 y con publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Cataluña de 23 de julio de 2008 y en que no se atisba la problemática que se trata de suscitar por la Administración demandada.

Y todo ello con expresiva advertencia del supuesto en los escritos de la parte actora presentados a 1 de agosto de 2007 -obrante a folios 83 y 84 de las copias del expediente administrativo remitidas- y a 28 de noviembre de 2007 -obrante a folios 85 a 87 de las copias del expediente administrativo remitidas-, que bien pudo merecer una labor de comprobación y en todo caso acorde con el caso pero que nada añadió en la tramitación de facto seguida.

A tales efectos, con apoyo en la prueba pericial practicada con las garantías de rigor y de conformidad con lo dictaminado procede reproducir en la parte menester la impresión fotográfica que se contiene en la parte superior de la página 5 en cuanto se destacan los terrenos de autos con sombra de color naranja y los viaductos en construcción de enlace de las dos vías rápidas mediante una transparencia más intensa, del siguiente modo:

Así mismo se forma cumplida convicción que la ocupación al margen de todo procedimiento expropiatorio o cualesquiera otro título habilitante ha consistido en la realización de esos dos viaductos y precisamente en los terrenos de autos en una ubicación próxima al mes de agosto de 2008 como se va justificando también en el dictamen pericial que se estima dotado de sobrada fuerza de convicción en atención a las razones que se van dando y cuyo concreto contenido debe darse por reproducido.

En todo caso, baste relacionar, en la parte menester, como igualmente en ese dictamen se refleja la resultancia a las alturas del dictamen del caso y concretamente en las impresiones fotográficas en el medio de la página 7 para su sentido Noroeste y de la impresión fotográfica de arriba de la página 8 en sentido Suroeste, en los siguientes términos "

A partir de aquí aceptada tanto la titularidad de la actora, como la vía de hecho en que ha incurrido la Administración, la Sala de instancia aprecia la imposibilidad de la restitución "in natura" y se remite a la prueba pericial practicada en una doble vertiente: A) para indemnizar la privación del dominio y la ocupación temporal y B) para rechazar la indemnización por demérito, que considera no ha quedado acreditado. Se pronuncia igualmente sobre la fecha desde la que entiende han de considerarse devengados los intereses y todo ello del siguiente modo:

" 6.- Pues bien en la tesitura de tener que valorar la indemnización sustitutoria en el concepto que nos ocupa procede atender a la valoración que se ha dispensado por la prueba pericial practicada que no se ha desvirtuado en atención a lo siguiente:

6.1.- Teniendo en cuenta la privación de la propiedad acaecida a las alturas de agosto de 2008 para una superficie de 3.538,31 m2 más 87,57 m2, en total de 3.625,88 m2, procede estar a la clasificación de Suelo, de Suelo Urbanizado, del artículo 12.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, y a la de Suelo Urbano Consolidado en términos urbanísticos del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, y así mismo con la calificación urbanística de Sistema Urbanístico de Espacios Libres "Parc Territorial" de titularidad privada con la clave P22 como resulta del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de 2008, con vigencia anterior a la vía de hecho producida.

Y es así que en aplicación de lo dictaminado bien en atención, como se justifica, de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, para con las reglas del valor residual estático se debe apreciar un valor de 166,94 €/m2s -por lo demás muy próximo a la valoración que además se añade por si pudiera ser de interés respecto a valores de renta de las plazas de aparcamiento-.

En consecuencia para los 3.625,88 m2 teniendo en cuenta esa valoración de 166,94 €/m2s se alcanza la cifra de 605.300,88 € que más 5% de premio de afección da un total parcial de 635.565,92 €.

6.2.- Respecto a la ocupación temporal igualmente se asume el común criterio de valorar la superficie afectada de 13.738,89 m2 por el coeficiente del 10% por cada año de ocupación lo que a fecha del dictamen 31 de enero de 2012 da un total de 1.261 días y de 792.376,79 € más una cantidad de 628,37 €/día desde la fecha del dictamen precitada hasta la finalización efectiva de la ocupación de suelo.

6.3.- En definitiva, s.e.u.o., todo ello, privación del dominio y ocupación temporal, da un total de 1.427.942,71 € a la fecha de 31 de enero de 2012 que incrementado en un 25 % alcanza la cifra de 1.784.928,3 €.

Y sin perjuicio de la cantidad que resulte por la ocupación temporal desde la fecha del dictamen 31 de enero de 2012 hasta que finalice la misma a determinar en defecto de acuerdo por los trámites de ejecución de sentencia por un importe s.e.u.o. de 628,37 #/día más un 25% que alcanza la cifra de 785,46 €/día.

6.4.- Por el contrario, la pretensión de demérito de las porciones de finca resultantes habida cuenta de su superficie y clasificación y calificación urbanística no se estima que proceda, cuando ni siquiera consta prueba al respecto que objetivice debidamente el criterio subjetivo de la parte que se ha hecho valer.

6.5.- Y todo ello, prudencial y equitativamente, con el devengo de los correspondientes intereses legales a partir del requerimiento efectuado a la Administración por vía de hecho a 24 de mayo de 2011 para con la privación del dominio y por ocupación temporal hasta el pago de los principales igualmente a determinar, en defecto de acuerdo, por los trámites de ejecución de sentencia ."

Por el Abogado del Estado se formulan tres motivos de recurso. En el primero al amparo del apartado a) del Art. 88.1 de la Ley jurisdiccional , se argumenta que la Sentencia ha resuelto con carácter prejudicial, sobre la calificación de terrenos de dominio público, como de propiedad privada, cuando los bienes pertenecientes al demanio y sus características, vienen recogidos en el Art. 132 de la Constitución y por tanto deben quedar alejados del pronunciamiento prejudicial a efectos de "vía de hecho" que hace la Sentencia, al tener carácter constitucional.

En el segundo motivo, al amparo del apartado c) del Art. 88.1 de la Ley jurisdiccional , se alega quebrantamiento de las normas esenciales del juicio al haberse presentado por la actora un dictamen pericial de parte, objeto de ratificación, pero que no fue objeto de contradicción, argumentando el recurrente que un dictamen de parte no puede servir de base para la fijación del valor de lo ocupado y desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de las resoluciones.

En el último motivo, al amparo del apartado d) del Art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se alega vulneración del Art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas y el Art. 132 de la Constitución , en cuanto recoge las notas de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de las Administraciones Públicas.

Para el recurrente no ha quedado acreditado que la finca fuera de titularidad de la actora en la instancia, quien permitió el progreso de las edificaciones que se estaban realizando en el inmueble, respecto al que reitera se trataba de un suelo que formaba parte del dominio público hidráulico y por tanto era inalienable e inembargable.

Por la Compañía Española de Laminación SL, se formulan tres motivos de recurso. En el primero al amparo del apartado d) del Art. 88.1 de la Ley jurisdiccional se alega vulneración de los Arts. 319 y 349 de la LECivil y valoración arbitraria de las pruebas, cuando la Sala concluye que no ha quedado acreditado el demérito de la finca, vulnerando por tanto el Art. 33 de la Constitución y 1 de la LEF , de los que se deduce la necesidad de indemnizar el demérito cuando se trata de una expropiación parcial.

Para la recurrente de la documentación gráfica del proyecto de obras y del dictamen pericial de los arquitectos Sres. Griñó, quedaría evidenciado que el enlace viario entre la AP-7 y la AP-2, comportó la división de la finca en dos partes, una de las cuales queda sin acceso a vial alguno. Añade que su finca padece un demérito equivalente al 10% del valor de la parte no afectada por la ejecución de la obra.

En el segundo motivo, al amparo del apartado d) del Art. 88.1 de la Ley jurisdiccional se alega vulneración del Art. 33 de la Constitución , y de los Arts. 52.8 , 56 y 57 de la LEF , así como de la jurisprudencia de esta Sala, que señala que en los supuestos de vía de hecho, la indemnización que se reconozca por tal concepto, debe devengar intereses de demora, desde el momento en que tuvo lugar la ilegal ocupación de la finca, que fue el 18 de Agosto de 2008. Para la recurrente la Sentencia incurriría en error, al entender que los intereses se devengan desde el requerimiento efectuado a la Administración por la vía de hecho el 24 de Mayo de 2011, haciéndole de esa forma de peor condición que si hubiera sido objeto de expropiación, ya que en tal supuesto, los intereses se devengarán desde el día siguiente a la ocupación de la finca.

En el tercer motivo, al amparo del apartado d) del Art. 88.1 de la Ley jurisdiccional , se alega vulneración del Art. 139 de la Ley jurisdiccional , al no haberse impuesto una condena en costas a la Administración, pese a la temeridad de la misma cuando invocaba que la finca formaba parte del dominio público hidráulico del cauce del río Llobregat, a pesar de saber que ello no se correspondía con la realidad.

Por razones metodológicas procede comenzar examinando el recurso formulado por el Abogado del Estado, pues la respuesta que se de al primero y tercero de sus motivos, condicionará también el examen del recurso de casación de la actora en la instancia.

El primero de los motivos, relacionado con el tercero, se formula al amparo del apartado a) del Art. 88.1 de la Ley jurisdiccional .

Para el Abogado del Estado, la calificación de unos terrenos como pertenecientes al demanio público, con sus características de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad en cuanto recogidas en el Art. 132 de la Constitución , tiene carácter constitucional y por tanto el Tribunal de instancia, al pronunciarse al respecto, ha incurrido en vulneración del Art. 88.1.a) de la Ley jurisdiccional .

El motivo debe necesariamente desestimarse. Tal y como se ha transcrito, el acto administrativo impugnado y posteriormente en una lacónica e inmotivada afirmación el Abogado del Estado en su contestación a la demanda en la instancia, se limita a señalar, sin soporte probatorio alguno, que los terrenos ocupados no son titularidad de la actora, sino que pertenecen al dominio público hidráulico.

Hemos de remitirnos consiguientemente a la jurisprudencia de esta Sala, en relación al apartado a) del Art. 88.1 de la Ley de la jurisdicción y cuando se incurre en abuso, exceso o defecto de jurisdicción.

Por todas citaremos nuestra Sentencia de 5 de Noviembre de 2013 (Rec. 3615/2009 ) donde traemos a colación lo dispuesto en el artículo 4 de la LRJCA cuando señala que nuestro orden jurisdiccional se extiende al conocimiento de todas las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden contencioso administrativo directamente relacionadas con el recurso, salvo que sean de naturaleza constitucional o penal.

Hay que añadir que en todo caso esas decisiones prejudiciales no producen efectos fuera del proceso y lo que es más importante la protección que corresponde dispensar al dominio público por los poderes públicos correspondientes, no puede justificar una mera alegación sin más de ese carácter para no tutelar los derechos de los particulares.

La Sala de instancia, pese a lo que dice el Abogado del Estado, no se está pronunciando sobre una cuestión de alcance constitucional, sino que ante una mera y escueta negativa de la Administración, en relación a la titularidad de la actora sobre los terrenos, realiza un exhaustivo análisis de la prueba practicada, con plasmación incluso fotográfica de los viaductos en construcción, y sobre todo de lo oficiado por la Agencia Catalana de l'Aigua, que a los efectos del acto administrativo objeto de impugnación y sólo a esos efectos, categóricamente rechaza "cap proces reglat d'atermenament en la zona en questio", pese a que sí reconoce en otras zonas de la Cuenca del Baix Llobregat i Aviosa, delimitaciones de zonas inundables. Es importante pues, precisar que la Sala no está contraviniendo ni cuestionando los principios que según el Art. 132 de la Constitución afectan a los bienes de dominio público.

De todo ello debe concluirse A) que ante una negativa carente de cualquier soporte, la Sala de instancia no resuelve una cuestión de orden o relevancia constitucional, sino que examina a los solos efectos de control del acto administrativo impugnado en la instancia, la titularidad de la actora; B) que a esos efectos tiene por acreditada dicha titularidad, mediante un análisis exhaustivo de la prueba practicada, concluyendo en la constatación de una vía de hecho por parte de la Administración en la construcción de los viaductos; C) que no siendo los bienes ocupados de titularidad pública, no cabe hablar de su inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad, por lo que los motivos primero y tercero formulados por el Abogado del Estado en los términos en que lo han sido han de ser desestimados, no sin antes hacer mención a la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre las vías de hecho. Por todas citaremos nuestras Sentencias de 31 de Octubre de 2014 (Rec. 100/2012 ) y de 22 de Septiembre de 2013 (Rec. 8039/1999 ) donde decimos:

"El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria). Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye-, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces "interdictos", como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo."

En cuanto a la actuación procedente en aquellos supuestos en que habiendo habido una ocupación por vía de hecho, es imposible la restitución "in natura" recoge la citada Sentencia de 31 de Octubre de 2014 (Rec. 100/2012 ) lo siguiente:

"En contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional .

Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento ( Sentencias de fechas 11 de noviembre de 1993 , 21 de junio de 1994 , 18 de abril de 1995 , 8 de noviembre de 1995 , 27 de enero de 1996 , 27 de noviembre de 1999 , 27 de diciembre de 1999 , 4 de marzo de 2000 , 27 de enero de 2000 y 24 de febrero de 2000 , entre otras).

Esa sustitución, acordada en la sentencia, no constituye una extralimitación en el ejercicio de la potestad jurisdiccional sino, por el contrario, el estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ya que, como hemos indicado, no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general.

Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las Sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado."

Reiterando pues, lo escueto de la negativa de la Administración y del propio tenor de los motivos primero y tercero en los términos en que han sido formulados, ha de procederse a su desestimación.

En el segundo de sus motivos el Abogado del Estado al amparo del apartado c) del Art. 88.1 de la Ley jurisdiccional y ello es importante precisarlo, niega cualquier virtualidad a la prueba pericial de parte, argumentando que no fue objeto de contradicción. El motivo debe ser necesariamente desestimado. Primero porque la Sala de instancia por Providencia de 24 de Julio de 2012, debidamente notificada al Abogado del Estado acordó la ratificación en sede judicial del perito Sr. Franco , lo que hizo ese mismo día, sin que el Abogado del Estado en ningún momento hubiera recurrido o impugnado en la instancia esa ratificación, no mencionando tampoco en su escrito de conclusiones, ninguna indefensión que se le hubiera ocasionado por esa ratificación sin su presencia, del dictamen pericial de parte.

No puede pues alegar indefensión en casación ahora, cuando ni la alegó en la instancia, ni pidió cualquier posible subsanación. Por lo demás procede rechazar también sus planteamientos, cuando priva de cualquier valor a la prueba pericial de parte, para fijación de indemnización o desvirtuar presunción de acierto de Acuerdos de órganos, como los Jurados, lo que pretende trasladar analógicamente al caso de autos.

Para desvirtuar esa posición hemos de remitirnos entre otras muchas a lo dicho por esta Sala sobre las periciales de parte que aún cuando con relación a los Acuerdos del Jurado, es aplicabale al caso de autos. Así y por todas Sentencia de 7 de Marzo de 2014 (Rec. 3804/2011 ) donde decimos:

" Esta Sala ha negado, en su sentencia de 8 de noviembre de 2011 (recurso 2874/08 ), que sólo sea eficaz para destruir la presunción de acierto de la valoración del Jurado el dictamen del perito de designación judicial, admitiendo que puede lograr dicho resultado cualquier medio de prueba admitido en derecho:

"No obstante, a mayor abundamiento, cabe hacer otras dos observaciones conducentes a idéntica conclusión. Por un lado, si bien es cierto que una antigua corriente jurisprudencial exigía dictamen de perito designado mediante insaculación para que, de resultar aquél convincente, pudiera destruirse la presunción de acierto del acuerdo del Jurado, hace ya tiempo que la jurisprudencia de esta Sala no se orienta en ese sentido. Como es sabido, de conformidad con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, la prueba pericial consiste normalmente en informe pericial de parte; y dado que en el proceso contencioso- administrativo, según dispone el art. 60.4 LJCA , "la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil", a lo dispuesto por el art. 360 LEC sobre el informe parcial de parte como modo normal de la prueba pericial ha de estarse. Si a ello se añade que la ley no impone ninguna clase de prueba tasada para destruir la presunción de acierto de los acuerdos del Jurado, sólo cabe concluir que ese resultado puede lograrse mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho. Cuestión distinta, por supuesto, es la valoración que el órgano judicial haga del material probatorio, que en todo caso habrá de ser motivada y razonable. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 21 de septiembre de 2001 y 18 de octubre de 2011 .".

Por tanto, la ausencia de una prueba pericial judicial no significa que no se pueda desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del acuerdo del jurado mediante otro tipo de pruebas, debiendo en todo caso el órgano judicial valorar todo el material probatorio existente, que es en definitiva lo que hace la sentencia de instancia."

A ello, y como dice la mencionada sentencia, hemos de añadir que es doctrina reiteradísima de esta Sala, que se recoge entre otras muchas en la sentencia de 4 de mayo de 2010 (recurso 6757/2005 ), que la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación, salvo que la valoración probatoria se haya realizado de un modo arbitrario o irrazonable o que haya conducido a resultados inverosímiles, y se alegue como motivo de recurso, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional ".

La valoración hecha por la Sala de instancia de la prueba pericial de parte, ratificada a presencia judicial, si hubiera querido impugnarse, hubiera debido hacerse con base en el apartado d) del Art. 88.1 de la Ley jurisdiccional , lo que no se ha hecho acudiéndose únicamente al apartado c) de ese precepto, por lo que el motivo debe desestimarse.

Entrando en el primero de los motivos formulado por Compañía Española de Laminación SL, se alega en él una valoración arbitraria de la prueba, por no haberse indemnizado el demérito ocasionado como consecuencia de la vía de hecho en que incurre la Administración.

Lo primero que debe reseñarse, es que no cabe aducir una vulneración genérica del Art. 33 de la Constitución , pues tal y como reiteradamente ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, cuando se fija la indemnización que corresponde, aplicando la normativa procedente, no cabe apreciar infracción de ese precepto constitucional.

Pues bien, la Sala de instancia analizando la prueba pericial practicada, prueba en la que precisamente se basa, para estimar la mayor parte de las pretensiones de la recurrente, concluye entendiendo que no ha quedado acreditado un demérito indemnizable en la parte de la finca, a que se refiere la actora.

Hemos dicho en múltiples ocasiones que no cabe impugnar en sede casacional la valoración de la prueba, con la única finalidad de sustituir la hecha por el Tribunal de instancia, por la realizada por la actora, sino que es imprescindible razonar y acreditar en qué ha consistido la arbitrariedad de la Sala sentenciadora y eso es lo que no hace la recurrente que se limita sin más a mantener sus pretensiones, haciendo derivar el demérito, de la mera circunstancia fáctica de que la finca queda dividida en dos porciones, de las cuales según la actora una no tendría acceso a vial, todo ello con remisión a jurisprudencia relativa a los Arts. 23 y 46 de la LEF , a la que hace mención.

A la vista de esa alegación de la recurrente, no está de más referirnos a la jurisprudencia más que reiterada de esta Sala, en relación con los arts. 46 y 23 de la LEF . Por todas citaremos nuestras Sentencias de 19 de Septiembre de 2014 (Rec.5871/2011 ) y 27 de marzo de 2015 (Rec. 4312/2012 ) donde decimos:

" Esta Sala en reiteradas ocasiones ha señalado (por todas Sentencia de 16 de mayo de 2007. Rec.6802/2003 ) que el art. 23 de la Ley de Expropiación Forzosa permite al propietario solicitar de la Administración, en los casos de expropiación parcial de una finca y cuando, como consecuencia de ello, resulte antieconómica la conservación del resto de la finca no expropiada, que la expropiación comprenda la totalidad de la misma, con lo que se trata de garantizar la compensación al propietario por la incidencia negativa en la finca derivada de la expropiación llevada a cabo, bien mediante la expropiación total o la indemnización de los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial, como señala el art. 46 de la LEF , para el caso de que la Administración rechace la expropiación total, teniendo en cuenta que la jurisprudencia viene declarando de manera constante, que "no puede obligarse a la Administración a la expropiación total si el interés público no lo demanda, dado el carácter discrecional que tiene aquella para aceptar o no la petición que en este sentido formule el expropiado" (por todas sentencias de 28 de noviembre de 2000 y 26 de junio de 2001 ).

La indemnización por el concepto de resultar antieconómica la conservación por el propietario del resto de la finca no expropiada, dada la especificidad del título que da lugar a ella, no debe confundirse, como señala la sentencia de 18 de noviembre de 1997 , con la indemnización por demérito del resto de la finca que acarree la expropiación, y que entra dentro de los perjuicios indemnizables con carácter general. En tal sentido la sentencia de 2 de julio de 2002 señala que: "La doctrina jurisprudencial de ésta Sala viene ciertamente distinguiendo con reiteración cual se ha proclamado en las sentencias citadas por la parte recurrente, que la indemnización correspondiente al demérito que produce la división o la expropiación parcial de una finca, resulta desde luego diferente de la prevista en el artículo 46 de la Ley expropiatoria para compensar al expropiado "cuando la Administración rechaza la expropiación total en el supuesto del artículo 23", esto es cuando la conservación de la parte de finca no expropiada resulte antieconómica para su propietario, razonándose a tal efecto que "aunque comúnmente la división de una finca puede generar y genera un demérito en el resto no expropiado, solo en ocasiones la conservación de la parte no afectada por la expropiación resulta antieconómica, cuyo supuesto, este último previsto en los citados artículos 23 y 46 de la precitada Ley ..." y en armonía con tal diferenciación se ha declarado que cuando la expropiación parcial de una finca produce un demérito en la porción restante, tal depreciación, que es consecuencia directa de la expropiación, debe ser adecuadamente compensada mediante una indemnización que sea proporcionada al perjuicio real causado..."

Como decimos entre otras en nuestra Sentencia de 20 de febrero de 2012 (Rec.248/2009 ):

"La sentencia impugnada sigue de este modo la doctrina jurisprudencial reiterada por esta Sala en relación con la aplicación de los artículos 23 y 46 LEF , de la que es ejemplo la sentencia de 16 de mayo de 2007 (recurso 6802/2003 ), que señala que dichos preceptos permiten al propietario solicitar a la Administración que la expropiación comprenda la totalidad de la finca, cuando su expropiación parcial haga antieconómica la conservación del resto, con la finalidad de garantizar al propietario la compensación por la incidencia negativa de la expropiación llevada a cabo, bien mediante la expropiación total, bien mediante la indemnización de los perjuicios que produzca la expropiación parcial, teniendo en cuenta el reiterado criterio jurisprudencial, recogido en las sentencias que allí se citan, de que "..no puede obligarse a la Administración a la expropiación total si el interés público no lo demanda, dado el carácter discrecional que tiene aquella para aceptar o no la petición que en este sentido formule el expropiado" (por todas sentencias de 28 de noviembre de 2000 y 26 de junio de 2001 )."

Este criterio jurisprudencial ha sido reiterado recientemente en las sentencia de 13 de junio de 2011 (recurso 4975/2007 ) y 24 de octubre de 2011 (recurso 2637/2008 ), que insisten en que no puede obligarse a la Administración a la expropiación total si el interés público no lo legitima, lo que supone que si se demuestra que concurren los requisitos previstos en el artículo 23 LEF relativos al carácter antiecónomico de la explotación del resto de la finca, se producirá en tal caso el efecto prevenido en el artículo 46 LEF , con arreglo al cual "en el supuesto del artículo 23, cuando la Administración rechace la expropiación total se incluirá en el justiprecio la indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca".

Por ello, la impugnación de la denegación por la Administración de la expropiación total, cuando se alega que concurren los presupuestos del artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa , no permite al Tribunal contencioso-administrativo más que pronunciarse sobre la pertinencia o no del derecho indemnizatorio de acuerdo con lo acreditado respecto a los deméritos o perjuicios que pudieran ocasionarse en la finca por la expropiación parcial, siempre que hagan antieconómica su conservación o utilización al destino que venía utilizada."

En definitiva, además de cuanto se ha dicho de que no se ha acreditado una valoración arbitraria de la prueba pericial, es obvio, que en el caso de autos no nos hallamos ante una expropiación parcial, sino ante una ocupación por vía de hecho, por lo que no cabe acudir a los Arts. 23 y 46 de la LEF , previstos para el supuesto de que se hubiera denegado una expropiación total solicitada.

Consiguientemente no precisada donde radicaría la arbitrariedad en la valoración de la prueba respecto al supuesto demérito, el motivo de recurso formulado en los términos en que lo ha sido, debe ser desestimado, pues en definitiva la recurrente pretende que se sustituya la valoración que de la prueba hace la Sala de instancia, por la suya propia.

Se plantea en el segundo de los motivos de recurso, el dies "a quo" para el devengo de intereses. La Sentencia entiende que éste debe ser el día en que se realizó el requerimiento a la Administración para que cesara la vía de hecho, el 24 de Mayo de 2011, mientras que la actora considera que debería ser el siguiente a la ilegal ocupación, con mención nuevamente del Art. 33 de la Constitución , de la jurisprudencia de esta Sala sobre las vías de hecho y de lo dispuesto en los Arts. 52.8 , 56 y 57 de la LEF sobre intereses en materia de expropiación forzosa.

Hemos de remitirnos a cuanto hemos dicho sobre la vía de hecho en relación con el Art. 33 de la Constitución , que se produce cuando un poder público ocupa un bien inmueble sin seguir los trámites exigidos para la expropiación forzosa, lo que exige el íntegro resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la privación y lógicamente con inclusión de los intereses procedentes. Es cierto, que en los supuestos de vía de hecho, esta Sala ha dicho que a la indemnización procedente se le sumará el interés legal a partir de la fecha de la ocupación de la finca (Sent. de 25 de Septiembre de 2012 -Rec. 1153/2009-), pero también lo es, que la actora en su demanda se refiere a la ocupación de forma genérica sin precisar fechas, hablando incluso de retrasos en la terminación de las obras, pero sin la necesaria precisión fáctica sobre dicha ocupación que parece situar en Agosto de 2008, por lo que es razonable la posición de la Sala ante la imprecisión en esa materia de la recurrente en la instancia, de entender que, a falta de otra prueba específica por parte de la actora, debe considerarse realmente evidenciada la ocupación, en el momento en que el requerimiento para su cese se produce, a sabe el 24 de Mayo de 2011, pues en otro caso resultaría sorprendente que practicándose la ocupación en el año 2008, no se realizase el requerimiento a la Administración hasta casi tres años después.

El motivo por ello ha de ser desestimado.

El último de los motivos de la Compañía recurrente ha de ser desestimado, pues es doctrina más que reiterada que la imposición o no de la condena en costas hecha por el Tribunal "a quo", en cuanto expresión de la existencia de temeridad o mala fe, es un problema de soberanía del órgano de instancia, sometida a su prudente arbitrio y a su juicio valorativo y por tanto no revisable en casación, lo que obliga a rechazar la vulneración del Art. 139 de la Ley jurisdiccional , que se alegaba.

La desestimación de ambos motivos de recurso determina en aplicación del Art. 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de sendas condenas en costas, fijándose en 4.000 euros más IVA, la cantidad que como tope máximo podrán repercutir cada una de las partes, al haber recurrido amas y haberse opuesto cada una, al recurso formulado por la contraparte.