ATS, 4 de Mayo de 2016

PonenteANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO
ECLIES:TS:2016:3745A
Número de Recurso3551/2015
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 4 de Mayo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Carlos Alberto , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 2 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 179/15 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1284/13 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Granada.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora D.ª Mª Pilar Cortés Galán, en nombre y representación de D. Carlos Alberto , presentó escrito ante esta Sala el 2 de diciembre de 2015, personándose como parte recurrente. La procuradora D.ª Marta Isla Gómez, en nombre y representación de D.ª Paloma , presentó escrito ante esta Sala el 29 de diciembre de 2015, personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

QUINTO

Por providencia de fecha 9 de marzo de 2016, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas. La parte recurrente no formulado alegaciones en el plazo concedido, mientras que la parte recurrida presentó escrito en el que muestra su conformidad con las posibles causas de no admisión de los recursos puestas de manifiesto. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 16 de marzo de 2016 solicita la no admisión de los recursos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, con acceso a casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar el interés casacional.

Conforme a la Disposición Final 16ª .1 regla 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , y se estructura en un motivo único, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y de la doctrina del Tribunal Supremo que las interpreta, entre otras SSTS 485/2015 de 10 de septiembre de 2015 , 30/2014 de 11 de diciembre de 2014 y 1238/2011 de 26 de octubre de 2012 . Vulneración de los artículos 2 , 3 y 9 de la Ley Orgánica 1/199, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , artículo 39 CE , la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990 y los artículos 92 , 154 y 159 del Código Civil que consagran el principio del interés del menor, principio informador del derecho de familia.

El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en causa de no admisión por inexistencia de interés casacional por depender la solución el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico de las circunstancias fácticas de cada caso, y la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo podría conllevar una modificación del fallo previa modificación de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( artículo 483.2.3 º y 477.2.3 º y 3 LEC ).

La parte recurrente plantea la infracción normativa y jurisprudencial desde la contemplación del hecho objetivo de su traslado a Málaga, pero en ningún caso este es el supuesto fáctico al que atiende la sentencia recurrida. La Audiencia Provincial, mantiene el régimen de guarda y custodia compartida fijado por convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, porque acreditada la satisfactoria evolución de los menores, no resulta probada una alteración sustancial de circunstancias que justifique la modificación de las medidas, ni por tanto la atribución de la guarda y custodia exclusiva al padre (solicitada en el escrito de hechos nuevos, después de la vista). La sentencia atiende a lo que resulta una mera declaración de intenciones, un deseo manifestado por el progenitor de establecerse en Málaga, sobre la base de una relación sentimental a cuya existencia no se aludía tan sólo dos meses antes, una mera expectativa, huérfana de toda justificación o prueba sobre su redundancia en beneficio de los hijos menores de los litigantes, y resultando además en contradicción con la documental de la que resulta más bien la intención de la nueva pareja de residir en un lugar próximo a Granada (por adquisición por la Sra Carla del 50% de la que fue la vivienda familiar en copropiedad con el recurrente).

En síntesis, la sentencia no considera acreditado un traslado a Málaga que justifique en beneficio de los menores, la modificación del régimen de guarda y custodia compartida que convinieron los litigantes en el anterior juicio de divorcio, de esta forma sólo modificando la valoración de las circunstancias concurrentes, podría existir el interés casacional alegado que proyectado sobre un supuesto de hecho diferente al que contempla la sentencia recurrida resulta inexistente.

TERCERO

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo LEC .

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

CINCO.- Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

SEXTO

Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

LA SALA ACUERDA

  1. ) No admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Carlos Alberto , contra la sentencia dictada, con fecha 2 de octubre de 2015, por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 179/15 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1284/13 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Granada.

  2. ) Declarar firme la sentencia.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala así como al Ministerio Fiscal.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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