ATS 670/2016, 21 de Abril de 2016

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª) dictó Sentencia el 19 de octubre de 2015, en el Rollo de Sala nº 23/2015 , tramitado como Sumario nº 1/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, en la que se condenó a Indalecio como autor:

1) De un delito de homicidio en grado de tentativa, un delito contra la seguridad vial y un delito de daños, en concurso ideal, a las siguientes penas:

- Por la tentativa de homicidio ( art. 138 CP ), 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito contra la seguridad vial ( art. 385 CP ), 18 meses de multa, a razón de 2 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas ( art. 53 CP ), y 25 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

- Por el delito de daños ( art. 263 CP ), la pena de 9 meses de multa, a razón de 2 euros por día de sanción, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas ( art. 53 CP ).

- En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Ramón en la cantidad de 570 euros.

2) De un delito de resistencia a agentes de la autoridad ( art. 556 CP ), a la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Dª Itziar Goñi Echevarría, en nombre y representación de Indalecio , alegando: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., con base en el art. 24 CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, por aplicación indebida del art. 138 CP , en relación con el art. 16 CP , y de los artículos 263 y 556 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste intereso la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 24 de la Constitución , denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega que no existe prueba de cargo suficiente, cuestionando los testimonios de los agentes de policía.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

   Como señalaba la STS num. 421/2010, de 6 de mayo , el ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

3. Relatan los hechos probados, que el acusado, sobre las 19:15 horas del día 24 de Diciembre de 2014, se encontraba en un puente situado sobre la Autovía MA-13. En un momento dado, se colocó en dicho puente sobre el carril de circulación que une Palma de Mallorca con un Centro Comercial, procediendo a arrojar, desde una altura superior a 12 metros, varias piedras de entre 300 y 400 gramos, contra los vehículos que circulaban en dirección Palma por la indicada autovía, con ánimo de menoscabo patrimonial de vehículos, de menoscabo físico de los conductores y ocupantes de dichos vehículos, y siendo consciente y aceptando la posibilidad de crear un accidente o colisión de dichos vehículos que pudiera producir la muerte de sus conductores y ocupantes. Con dicha acción creó, conscientemente y, en todo caso, un grave riesgo para la circulación.

   Una de las piedras arrojadas por el acusado impactó contra el vehículo propiedad de Ramón , que conducía el mismo por la citada autovía en dirección Palma, viéndose sorprendido por el impacto, sin saber, inicialmente, qué es lo que había sucedido y teniendo que efectuar una maniobra brusca ante lo sorpresivo del ataque, para evitar colisionar con otros vehículos o con alguna de las infraestructuras de la autovía. A consecuencia de tal impacto el vehículo sufrió daños por importe de 570 euros.

   El acusado, inmediatamente después del citado impacto, fue sorprendido por un agente de Policía Local de paisano, con una piedra en la mano, de aproximadamente el peso antes indicado, cuando se disponía a lanzarla al paso de otros vehículos y que arrojó al suelo al observar al mencionado agente.

   Una vez interceptado, y cuando el agente de policía se había identificado como tal, habiéndole dado el alto reiteradamente, forcejeó con el mismo con patadas, siendo necesario el auxilio de cuatro agentes de policía para reducirle y ponerle los grilletes, continuando en su actitud de patadas hacia los agentes, escupiéndoles, realizando fuerza para evitar ser introducido en el vehículo policial y golpeando la mampara del mismo.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - La declaración del agente nº NUM000 . El día de los hechos iba de paisano porque no estaba de servicio, y circulando con el vehículo de su esposa pasó por el puente al lado del acusado (al que conocía por su trabajo de intervenciones anteriores), observando que el mismo tiraba piedras a los vehículos que circulaban por la autovía; aminoró la marcha y se bajó del vehículo, y el acusado al verle tiró al suelo la piedra que llevaba en la mano e intentó escapar, siendo interceptado por una persona que pasaba por allí haciendo footing. Cuando el testigo intentó reducir al acusado, éste daba patadas y escupía, los vehículos que pasaban al ver la situación se pararon y llamaron a la policía, siendo necesarios cinco agentes para detenerle por su agresiva conducta. Instantes después apareció una persona diciendo que habían impactado en su vehículo con una piedra.

   - La declaración de los agentes que acudieron al lugar de los hechos; manifestando que el acusado estaba muy agresivo, dando patadas, manotazos, cabezazos, y que pudieron ver las piedras en el puente y en la autovía.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   - La declaración testifical de Gregorio . Se encontraba haciendo footing en el lugar de los hechos, vio a dos personas y oyó "alto, Policía" y se giró, el acusado fue hacia él y le retuvo, al llegar los agentes se puso agresivo, dando puñetazos y patadas; y oyó que un hombre manifestó tener daños en su coche.

   - El testimonio del perjudicado Ramón . Declarando que cuando transitaba por la autovía le cayó una piedra desde el puente, golpeando el parachoques, en los bajos y saltó al capó, y casi chocó con la mediana, causando daños en su vehículo; dio la vuelta y llamó al 091, seguidamente se dirigió al puente y vio a dos personas, una de ellas el acusado que estaba muy agresivo, dando patadas a los agentes.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente; las declaraciones testificales detallan cuál fue la conducta realizada por el acusado, que lanzó piedras desde el puente a la autovía, impactando a uno de los vehículos que circulaba por la misma, representándose la probabilidad de causar la muerte de su conductor o de otros usuarios de dicha autovía, asimismo, mantuvo una actitud agresiva cuando fue reducido por los agentes. No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente fue autor de los hechos.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso (bajo el ordinal cuarto -habiendo renunciado a la formalización de los motivos segundo, tercero y quinto-), se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 CP , en relación con el art. 16 CP , y de los artículos 263 y 556 CP .

Sostiene que los hechos no son constitutivos de homicidio en grado de tentativa, al no haberse producido ningún resultado lesivo, y que, en todo caso, habría que entender que la tentativa es inacabada y rebajar la pena en dos grados; que su conducta respecto a los agentes consistió en una mera pasividad o negativa a obedecer, así como un leve forcejeo u oposición a ser detenido, que tiene mejor encaje en la antigua falta del art. 634 CP , ahora delito leve; y que el importe de los daños del vehículo no supera los 400 euros, porque el perjudicado realizó directamente la reparación, debiendo descontarse la mano de obra del importe presupuestado.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS 8-3-2006 , 20-7-2005 , 25-2-2003 , 22-10-2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Respecto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS num. 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

   1. Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).

3. Fijado el relato fáctico, la cuestión suscitada gira en torno a la corrección o no del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal de instancia, respecto a la concurrencia que se declara del "animo homicida".

   Pues bien, el Tribunal extrae la conclusión, en juicio de inferencia lógico y razonable, de que el recurrente obró con dolo, al menos eventual, de matar, de la concurrencia de varios datos objetivos:

   1. - El instrumento utilizado por el acusado; piedras de un relevante tamaño, con un peso entre 300 y 400 gramos, que se lanzaron con fuerza desde un altura aproximada de doce metros, sobre vehículos que circulaban a una velocidad media de 100 a 120 kilómetros hora, lo que implica una gran capacidad lesiva.

   2. - Una de las piedras golpeó el vehículo del perjudicado, lo que provocó que el mismo tuviera que realizar una maniobra evasiva para evitar la colisión con la mediana de la autovía.

   3. - La reiteración de la conducta y los actos posteriores llevados a cabo. El acusado fue sorprendido con una piedra en la mano, por lo que de no haber sido detenido hubiera seguido lanzando piedras a la autovía; y al verse descubierto tiró la piedra e intentó huir.

   Con todos estos datos queda patente un dolo, al menos eventual, de matar, pues es representable para un hombre medio que lanzar piedras de relevante tamaño desde el puente a los vehículos que circulan a una alta velocidad por la autovía puede producir una colisión y causar la muerte de usuarios de dicha autovía, aceptando el acusado el resultado. En el informe de las psicólogas forenses se plasma que comprende la gravedad de los hechos, y las consecuencias de un impacto sobre el parabrisas a gran velocidad.

   Por otra parte, para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las SSTS 817/2007 de 15 de octubre , 703/2013, de 8 de octubre y 332/14, de 24 de abril , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

   La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

   Como recuerda la STS 764/2014, de 19 de noviembre , aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

   La doctrina y la jurisprudencia ( STS 703/2013, de 8 de octubre y STS 332/14, de 24 de abril ) han destacado que en realidad el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta, pues ordinariamente cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

   En el caso actual el Tribunal sentenciador calificó la tentativa como acabada, con criterio adecuado, pues el acusado realizó todos los actos necesarios para alcanzar el resultado que se representó como probable, que no tuvo lugar por causas ajenas a su voluntad, como son la pericia o fortuna del conductor del vehículo contra el que la piedra lanzada impactó.

4. Como indica la STS 136/2008 de 8-2 : "Hemos dicho que la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del Agente es lo propio de la resistencia grave o activa, del art. 550, que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556; de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción en persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, característica de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la resistencia del art. 556 Código penal alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad, tales forcejeos integran dicha figura delictiva".

   Dicen los hechos probados de la sentencia recurrida, que hemos de respetar, que una vez interceptado el recurrente, y cuando el agente de policía se había identificado como tal, habiéndole dado el alto reiteradamente, forcejeó con el mismo con patadas, siendo necesario el auxilio de cuatro agentes de policía para reducirle y ponerle los grilletes; continuando en su actitud de lanzar patadas hacia los agentes, escupiéndoles, realizando fuerza para evitar ser introducido en el vehículo policial y golpeando la mampara de dicho vehículo. Por ello, esta acción ha sido subsumida correctamente en el tipo penal previsto en el artículo 556 del Código Penal .

5. El recurrente considera que debió haberse calificado el hecho como falta de daños (ahora delito leve) y no como delito del art. 263 del Código Penal . Los hechos probados, que han de permanecer inalterables dado el cauce casacional utilizado, recogen que el importe de los daños causados en el vehículo del perjudicado es de 570 euros; y, en consecuencia, el valor de los daños supera los cuatrocientos euros.

   Por otra parte, lo que manifestó dicho perjudicado en el acto del juicio es que los daños de su vehículo fueron presupuestados en 768,65 euros, pero que dicho vehículo ya estaba arreglado y había pagado unos 570 euros, porque la mano de obra la puso él. Lo que beneficia al acusado, que debe abonar una cantidad inferior a la presupuestada.

   Consecuentemente, el motivo ha de decaer de conformidad con lo que determina el art. 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: