STS 363/2016, 27 de Abril de 2016

1. - La sentencia núm. 379/15 , fechada el día 29 de junio de 2015 y dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, condenó al acusado Luis Alberto como autor de un delito de homicidio a la pena de 15 años de prisión y un delito de asesinato a la pena de 20 años de prisión, imponiendo en ambos casos la pena de inhabilitación absoluta. También fue condenado como autor de dos delitos de robo con violencia en el interior de vivienda a las penas, por cada uno de ellos, de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de falsedad en documento público a la pena de 2 años de prisión y 10 meses de multa, a razón de 6 euros diarios y por un delito contra la seguridad vial a la pena de 5 meses de prisión.

   En la misma sentencia resultó condenada Custodia , en calidad de autora de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 12 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Ambos acusados interponen recurso de casación. Su examen se realizará por separado.

   RECURSO DE Luis Alberto

2. - El segundo de los motivos -el primero no ha sido debidamente formalizado- denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley, por indebida aplicación de las agravantes de alevosía y ensañamiento respecto del asesinato de Juana .

   La queja no es atendible.

   1. El desarrollo argumental del motivo censura el juicio de subsunción sin reparar en que el Tribunal a quo no ha apreciado la agravante de ensañamiento, estimando tan solo concurrente la alevosía. Es cierto que en el FJ 4º, al abordar la calificación de los hechos bajo el epígrafe " delito de homicidio y de asesinato", se contiene una equívoca mención a que los hechos se hallan tipificados en los arts. 138 y 139.1 y 3 del CP . También ha podido alentar el error la reflexión del órgano sentenciador cuando al razonar acerca del juicio de tipicidad, incorpora un velado reproche al Ministerio Fiscal y a la acusación particular por no haber incluido en sus respectivas propuestas acusatorias la referencia al ensañamiento. Las limitaciones derivadas del principio acusatorio encorsetan el ámbito valorativo del Tribunal de instancia. Sin embargo, ninguna consecuencia puede extraerse de aquel error material, ni de la añadida reflexión de los Magistrados de instancia en torno a la posible concurrencia de la agravación prevista en el art. 139.3 del CP . Basta para ello una detenida lectura del FJ 4, en el que la Audiencia etiqueta los hechos como integrantes de un delito de "... homicidio agravado por la circunstancia de alevosía" . A la misma conclusión conduce el último de los párrafos de ese fundamento jurídico, cuando expone que "... en el caso de la segunda víctima, concurren los elementos necesarios para apreciar la concurrencia de la agravación específica de alevosía..." , y el FJ 8º, en el que se menciona, a la hora de individualizar la pena, que "... identificamos elementos de desvalor de acción que no han quedado absorbidos por el elemento alevoso que justifica la opción típica más grave de asesinato...".

      Sea como fuere, la falta de viabilidad del motivo está asociada, no sólo al hecho de impugnar aquello que no precisaba impugnación, sino a la necesidad de rechazar la tesis discrepante y que se orienta a demostrar que tampoco existió alevosía.

      En efecto, resulta necesario recordar que la vía casacional que habilita el art. 849.1 de la LECrim sólo permite discutir el juicio de subsunción, esto es, el correcto encaje entre los hechos probados, tal y como han sido proclamados en la instancia y la calificación jurídica en la que aquéllos han sido subsumidos. Esta exigencia, que es definitoria de la excepcionalidad del recurso de casación, nos obliga a descartar las alegaciones del recurrente que, con fundamento en el dictamen de autopsia, pretenden justificar que la víctima tuvo posibilidades de defensa, toda vez que presentaba heridas defensivas en las manos y, según la diligencia de inspección ocular, había conseguido desatarse las muñecas. Es, por tanto, el juicio histórico el que ha de proporcionar las claves para concluir la admisión o el rechazo de la queja. Basta la lectura de su apartado segundo para descartar la tesis de la defensa, que ve en los hechos un episodio violento entre dos personas situadas en posición de igualdad y con las mismas oportunidades de defensa. No es esto, sin embargo, lo que relata el factum. En él puede leerse: "... entre las 14 y 16 horas de la tarde del día 9 de septiembre de 2011, el acusado se dirigió al domicilio situado en la CALLE000 , número NUM005 NUM006 de San Pedro de Alcántara de Marbella (Malaga), donde vivía Juana con la que previamente había contactado telefónicamente para concertar una cita para mantener relaciones sexuales con la misma. Una vez en el interior de la vivienda, el acusado, con el ánimo de obtener un ilícito beneficio y apoderarse de lo que de valor encontrase en la vivienda, esgrimió un objeto cortante de características no concretadas, aunque con filo monocortante, y tras maniatar a Juana con una cuerda que llevaba a tal efecto, para impedir cualquier posibilidad de defensa por parte de la víctima, comenzó a asestarle numerosas puñaladas, al menos 18, (entre otras zonas de su cuerpo, dos de ellas en el cuello) hasta acabar con la vida de Juana ".

      Como razona el Fiscal en su dictamen de impugnación, esa descripción contiene todos los elementos que definen la agravante de alevosía. Existe una primera etapa de la acción en la que predomina la alevosía súbita por lo absolutamente inesperado del ataque. En un segundo momento, la alevosía se deriva del ataque a una persona atada. La acción de maniatar a la víctima implica un aliud en la dinámica comisiva. A partir de ese instante, se produce una ruptura en las condiciones del enfrentamiento. La víctima está completamente inmovilizada, desvalida e indefensa. Las 18 puñaladas se producen después de esa inmovilización.

   2. El artículo 22.1ª del Código Penal establece que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía « cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido ».

      De acuerdo con esta definición legal -recordábamos en la STS 850/2007, 18 de octubre , con cita de la STS 1031/2003, 8 de septiembre -, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del «modus operandi», conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002, 7 noviembre ).

      De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS 1890/2001, 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS 178/2001, 13 de febrero ). De manera que así puede ocurrir tanto cuando la situación de indefensión se crea por el agresor para asegurar la ejecución e imposibilitar la defensa, como cuando una situación de objetiva indefensión se aprovecha deliberadamente para el mismo fin de asegurar la ejecución, en la confianza de que será imposible o muy difícil que el agredido se defienda ( STS 118/2000, 4 de febrero ).

      Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS 382/2001, 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación ( STS 178/2001, 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.

      Ningún reproche, pues, puede formularse al razonamiento que ha llevado a la Audiencia a la apreciación de la alevosía, con la consiguiente calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del CP . Y esta conclusión no se altera por el hecho de que, en el momento del levantamiento del cadáver se constatara que la víctima había conseguido desasirse de la cuerda que unía sus manos. Tampoco por el dato de que en las uñas de Juana se encontraran restos biológicos que permitieron la identificación del ADN del acusado. El mayor desvalor de la acción alevosa se funda en la ventaja ejecutiva que proporciona al acusado el medio por él elegido para acabar con la vida de su oponente, que le permite eliminar todo riesgo para su persona mediante la neutralización de las posibilidades de defensa de la víctima. De ahí que la agravación no necesite como presupuesto aplicativo la absoluta inmovilización de aquélla, la ausencia de toda capacidad de movimiento físico por parte de quien, en ese momento y en una situación de notoria desigualdad, está siendo objeto de un ataque directamente encaminado a privarle de la vida.

      El motivo, por tanto, ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim ).

3. - El tercer motivo de casación, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   La defensa realiza un esfuerzo argumental encaminado a demostrar "... la rotunda y clamorosa ausencia de toda prueba en torno al desarrollo de cualquier hipotética participación de mi representado" en los hechos por los que ha sido condenado. Considera que las declaraciones en las dependencias de la Guardia Civil se realizaron con intérprete de inglés, cuando la verdadera lengua del recurrente es el alemán. Su ratificación en el juzgado fue puramente formularia. No hay garantías de que los restos genéticos aparecidos en una toalla sean fiables, a la vista de la defectuosa cadena de custodia. Tampoco hay pruebas -se insiste- de que él fuera la persona que aparece en las cámaras de seguridad de las entidades bancarias donde se realizaron las extracciones de dinero.

   No tiene razón el recurrente.

   Recientemente la STC 13/2014, 30 de enero, ha servido de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar que, como recuerda la STC 70/2010, de 18 de octubre , el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo « sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ».

   Pues bien, en el presente caso, el acusado Luis Alberto no ha sido condenado como autor de dos delitos contra la vida sin otro fundamento que el que pudiera proporcionar una declaración autoincriminatoria en dependencias policiales. Si así fuera, se estaría vulnerando el contenido material del derecho a la presunción de inocencia, tal y como viene siendo definido por la más reciente jurisprudencia constitucional y de esta Sala, que en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 3 de junio de 2015, cuestionó el valor que algunos precedentes históricos atribuyeron a ese testimonio que, si bien se mira, no es un acto procesal susceptible de integrar la apreciación probatoria. De ahí que se proclamara sin ambages que " las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio".

   El juicio de autoría, tal y como ha sido descrito por la Audiencia, encierra un cúmulo de elementos probatorios que, desde luego, es incompatible con la insuficiencia a que se refiere el motivo.

   1. Así, respecto del homicidio de María Cristina , el acusado reconoció ante el Juez de instrucción, en presencia de su Letrado y con intervención del Ministerio Fiscal, su intervención en los hechos. Es cierto que en el juicio oral adoptó la estrategia defensiva de negar lo que en el acto jurisdiccional del primer interrogatorio había sido afirmado. Pero ello no es obstáculo para que el órgano decisorio atribuya mayor credibilidad a lo declarado en fase de instrucción, siempre que ese testimonio se haya prestado con todas las garantías inherentes al principio de contradicción y al derecho de defensa.

      Las contradicciones, retractaciones o correcciones sobre la implicación de los coacusados, no significan inexistencia de prueba de cargo sino que constituyen un tema de valoración o apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal confrontar unas y otras versiones y formar un juicio de conciencia, en función de las máximas ordinarias de experiencia, sobre su respectiva veracidad, atendiendo a su coherencia, incoherencia interna y razones expresadas para justificar la retractación, conforme a lo prevenido por el art. 741 de la LECrim (cfr. SSTS 1721/2002, 14 de octubre ; 74/2002, 23 de enero y 1179/2001, 20 de julio , entre otras muchas). Como señala la STC 155/1998, 1 de junio , lo que resulta determinante para la apreciación de la legitimidad de una declaración practicada en el sumario y contradictoria con la practicada en el juicio oral es que se dé oportunidad a quien ha efectuado esas declaraciones contradictorias para que explique esa diferencia y que el Juez pueda valorar con inmediación la rectificación producida. Asimismo, la STC 142/2003, 14 de julio , califica como criterio jurisprudencial consolidado la posibilidad de que, en caso de contradicción entre los resultados de ambos medios de prueba, el órgano judicial funde su convicción en las pruebas sumariales en detrimento de lo manifestado en el juicio oral (cfr. SSTC 82/1988 , 161/1990 , 51/1995 , entre otras).

      Por si fuera poco, la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral permitió acreditar que uno de los teléfonos móviles sustraídos por el acusado fue hallado en poder de la madre de la coacusada, Julia , terminal que le había sido regalado por su hija a la que, a su vez, se lo había entregado el acusado. Del mismo modo, investigadas las llamadas recibidas en uno de los teléfonos móviles de la víctima, pudo comprobarse que las dos últimas llamadas procedían del móvil del acusado, que había estado con ella en una franja horaria perfectamente compatible con el tiempo en el que los forenses sitúan la muerte de María Cristina .

      El acusado, además, admitió el uso de las tarjetas bancarias sustraídas a la víctima después de su muerte, ofreciendo una alternativa carente de toda credibilidad, referida a la compra de aquéllas a un rumano que, a su vez, se habría dejado el móvil olvidado. El testimonio de la coacusada - Custodia - ofreció al Tribunal a quo otro elemento de consistencia probatoria. Narró la llegada a casa de Luis Alberto , el día de los hechos, y cómo procedió a ducharse, a cambiarse de ropa y a introducirla en la lavadora. También observó algunos arañazos en el antebrazo y en el pecho. Al preguntarle por su origen, el acusado manifestó que se los había hecho en el gimnasio. Pudo cerciorarse de que llevaba dinero, unos 1.000 o 1.500 euros.

      Si a esos elementos probatorios se añade el informe pericial que reveló la existencia de muestras de ADN en las uñas de la víctima -procedentes de un desesperado intento de defensa- y en alguna de las toallas manchadas de sangre que fueron encontradas en el automóvil propiedad del recurrente, se entenderán las razones de la corrección del discurso incriminatorio hecho valer por los Jueces de instancia.

   2. El mismo rechazo merecen las alegaciones dirigidas a cuestionar el sostén probatorio de la declaración de responsabilidad criminal de Luis Alberto en el asesinato de Juana . También ahora se repite la existencia de una llamada previa del acusado solicitando los servicios sexuales de la víctima -en este caso, además, en presencia de su hijo Avelino , quien declaró en el plenario el momento y el sentido de esa llamada, a la vista de la respuesta de su madre-, el reencuentro con la coacusada Custodia , el apoderamiento de las tarjetas de crédito de la fallecida y, en fin, el reconocimiento ante el Juez de instrucción de los hechos inicialmente imputados, reconocimiento que, como ya hemos apuntado supra, estuvo rodeado de todas las garantías exigidas por la jurisprudencia de esta Sala para atribuirle plena validez probatoria.

      No existió vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La Audiencia contó con prueba de cargo lícita, de signo inequívocamente incriminatorio y apreciada conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 de la LECrim , interpretado con arreglo al canon constitucional de valoración probatoria impuesto por nuestro sistema constitucional.

      Por otra parte, tampoco se ofrecen datos que susciten alguna duda acerca del respeto por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado al estatuto constitucional del detenido. Las alegaciones sobrevenidas sobre el desconocimiento de la lengua en la que se practicaron los interrogatorios policiales o sobre supuestas rupturas de la cadena de custodia de los análisis de ADN, carecen de toda viabilidad. Están además en acusado contraste con la falta de toda reclamación protesta en el momento en el que esas infracciones se habrían producido.

      RECURSO DE Custodia

4. - La defensa formaliza cuatro motivos. Los dos primeros invocan infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . Entiende el recurrente que se han vulnerado los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, que proscribe toda indefensión ( art. 24.1 y 2 CE ).

   1. El recurrente trata conjuntamente ambas discrepancias. El argumento impugnatorio gira en torno a la posible irracionalidad de la sentencia cuestionada, que absolvió al acusado Luis Alberto del delito de estafa y condenó a Custodia a una indemnización que, por si fuera poco, ya estaba reparada mediante el abono anticipado del dinero. Además, el hecho de que se imponga al acusado Luis Alberto una condena con pronunciamiento de responsabilidad civil ex delicto, cuando se afirma en el fallo la inocencia del reo por el delito de estafa, genera indefensión y vulnera las exigencias impuestas por el canon constitucional de motivación que impone el art. 24.1 de la CE . Además, a la acusada no puede atribuirse una responsabilidad civil derivada del delito, pues no existe relación alguna con los hechos declarados probados respecto del otro coacusado.

      El motivo no puede ser acogido.

      Un hecho condiciona nuestra aproximación valorativa a los argumentos esgrimidos por la defensa. Y es que la ausencia de acusación dirigida a obtener la condena de Luis Alberto como autor de un delito de estafa, con la consiguiente exclusión de toda responsabilidad por ese delito, es un pronunciamiento ya inamovible. Lo imponen los principios que disciplinan el régimen de recursos en nuestro sistema, que impiden una agravación de la condena sin que exista una acusación que así lo postule mediante la correspondiente impugnación de la sentencia recaída en la instancia. De suerte que, ya entendiera el Fiscal de la Audiencia que el delito de robo de las tarjetas de las víctimas absorbía su utilización en distintos cajeros para obtener los 1.000 euros que Luis Alberto ingresó en su patrimonio, ya se trate de un error, la exoneración del coacusado por falta de acusación ya no es revisable.

      Centrándonos en la impugnación de rango constitucional hecha valer por Custodia , mal puede hablarse de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia -con arreglo al significado constitucional de este derecho que ha sido expuesto supra- cuando el soporte fáctico de la utilización de esas tarjetas está proclamado por los Jueces de instancia a partir del reconocimiento expreso de la acusada. No existe insuficiencia probatoria ni, desde luego, irracionalidad en el discurso argumental desarrollado por el Tribunal a quo .

      Cuestión distinta es que se imponga la devolución a Custodia de los 1.000 euros que abonó antes de la celebración del juicio y que llevaron al Tribunal a quo a aceptar la aplicación de la atenuante de reparación del art. 21.5 del CP . Y para ello, desde luego, no es indispensable anular el pronunciamiento de responsabilidad civil que la sentencia recurrida contiene respecto de los 1.000 euros que impone al acusado Luis Alberto por la utilización de las tarjetas sustraídas a María Cristina después de acabar con su vida. Como apunta el Fiscal, ese quantum no es otra cosa que la consecuencia de la condena impuesta como autor de un delito de robo, después de integrar en el importe indemnizatorio el dinero obtenido mediante la sustracción de las tarjetas. Sea como fuere, la defensa de Custodia desborda los límites objetivos del recurso de casación, extendiendo su discrepancia a consideraciones que ni siquiera han sido alegadas por el coacusado, que es el principal afectado por la fijación de esa cuantía indemnizatoria.

   2. El cuarto motivo -fundado en el art. 849.2 de la LECrim -, sostiene que la sentencia cuestionada incurre en un error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que demuestran la equivocación del juzgador.

      Sin embargo, en respaldo de esa impugnación se invoca el atestado de la Guardia Civil "... que contiene una galería fotográfica de instantáneas de la acusada, pero que no advera en modo alguno el saldo existente en la cuenta de la titular Dña. María Cristina , ni si las mismas se cancelaron a tiempo impidiendo las extracciones...".

      El motivo no puede prosperar.

      El atestado no es un documento a efectos casacionales. Así lo entiende una jurisprudencia reiterada de innecesaria transcripción (cfr. SSTS 421/2014, 26 de mayo ; 656/2013, 22 de julio ; 209/2012, 23 de marzo y 128/2013, 28 de febrero , entre otras muchas). Tampoco lo son, con algunos matices, las fotografías (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo ; 126/2011, 31 de enero ).

      De hecho, da la impresión de que el error valorativo que la defensa atribuye a la Audiencia no se derivaría de lo que consta en el atestado, sino de lo que, a su juicio, debería haber constado en él.

      Procede la desestimación ( arts. 884.4 , 6 y 885.1 y 2 de la LECrim ).

   3. Sí ha de tener acogida el tercero de los motivos. Se articula al amparo del art. 849.1 de la LECrim -infracción de ley, error de derecho- y se consideran indebidamente aplicados los arts. 248 y 249, en relación con los arts. 16 , 62 y 74, así como el art. 623.4, todos ellos del CP .

      A juicio de la defensa, la imposibilidad de extracción de metálico mediante el empleo de tres tarjetas, posiblemente vinculadas a una misma cuenta bancaria, sin saldo, debería haber llevado a la conclusión de que no es encontrábamos ante una tentativa imposible o inidónea. Las hipótesis son múltiples y, aun en el caso de extracción exitosa, ésta podría perfectamente haber sido inferior a los 400 euros. De ahí que los hechos deberían haber sido calificados, si no se admitiera la tesis del delito imposible, como constitutivos de una falta -delito leve- de estafa.

      La inidoneidad de la tentativa no se desprende, desde luego, del juicio histórico, en el que se reflejan sucesivos intentos para obtener dinero mediante la utilización reiterada de las tres tarjetas de crédito sustraídas a la víctima. Se practicaron, pues, todos los actos que deberían haber llevado a la producción del resultado y éste no llegó a materializarse por una circunstancia independiente a la voluntad del autor.

      Cuestión diferente es la errónea subsunción de los hechos en el delito continuado de estafa en grado de tentativa que han proclamado los Jueces de instancia.

      La Sala hace suyas las palabras del Fiscal en apoyo parcial del motivo hecho valer por la recurrente. Y es que al no haber conseguido cantidad alguna, pues ninguno de los intentos resultó fructífero, no es posible calificar los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, con el exclusivo apoyo conjetural de que, de haber obtenido dinero, esa cantidad habría sido superior a 400 euros. Dado que nada pudo extraer Custodia y que no se le responsabiliza como coautora de las extracciones del coacusado, la calificación correcta no es otra que la de un delito leve de estafa. Además, los sucesivos intentos de sacar dinero constituyen, no una pluralidad de faltas sancionables por separado o como integrantes de un delito continuado, sino un supuesto paradigmático de unidad natural de acción.

      En efecto, el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica.

      No sin acentuados matices, esta evolución se aprecia también en nuestra jurisprudencia, de la que nos hacíamos eco en las SSTS 213/2008, 5 de mayo y 889/2014, 30 de diciembre . Allí recordábamos que la STS 25 de junio de 1983 señaló como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

      De ahí que los hechos deberían haber sido calificados como constitutivos de un delito leve de estafa intentada, previsto y penado en el art. 249 in fine del CP , en relación con el art. 15 del CP , según el cual, son punibles el delito consumado y la tentativa. El art. 66.2 del CP señala que las penas de los delitos leves se aplicarán sin sujeción a las reglas del art. 66.1. Pero nada excluye la aplicación de las reglas dosimétricas que acogen los arts. 62 , 63 o 68 del CP . Por ello, al ser la pena prevista para el art. 249 in fine del CP la de 1 a 3 meses de multa, deberá rebajarse, al menos, un grado y llegar a la de 15 días a 1 mes.

      5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la condena en costas al acusado Luis Alberto al haber sido íntegramente desestimado su recurso, así como la declaración de oficio de las costas procesales generadas por el recurso de Custodia .

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal del Luis Alberto contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2015, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga , en causa seguida por los delitos de asesinato, falsedad y estafa. Procede su condena en costas.

      Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Custodia anulando parcialmente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales.

      Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia D. Juan Saavedra Ruiz

      SEGUNDA SENTENCIA

      En nombre del Rey

      La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

      En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil dieciséis.

      Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el procedimiento ordinario núm. 6/2012. tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Fuengirola, se dictó sentencia de fecha 29 de junio de 2015 , que ha sido casada y anulada parcialmente por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 4º, apartado C) de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del tercero de los motivos entablados por la recurrente Custodia , declarando que los hechos son constitutivos de un delito leve intentado de estafa, previsto y penado en el art. 249 in fine.

La no consumación del delito y el principio de responsabilidad por el hecho propio conducen de forma obligada a la devolución de la cantidad de 1.000 euros, consignada judicialmente por la recurrente Custodia .

Se dejan sin efecto las penas de prisión e inhabilitación especial impuestas por el tribunal de instancia a Custodia y se condena a ésta, como autora de un delito leve intentado de estafa a la pena de 29 días multa a razón de un cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión por cada 2 cuotas no satisfechas. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Procédase a la devolución de la cantidad de 1.000 euros que fue consignada por la recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia D. Juan Saavedra Ruiz

VOTO PARTICULAR

FECHA: 27/04/2016

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D Luciano Varela Castro RESPECTO A LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.774/2015P.

Emito este voto particular por discrepar de la mayoría en cuanto a la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

1. - Como dije en el Voto Particular a las Sentencias nº 110/2010; nº 622/2009 de 10 de junio ¬Rº de casación nº 11072/2008¬ y a la nº 513/2008 de 23 de julio, Rº 2275/2007, a las que me remito, procede declarar la nulidad de actuaciones de oficio, conforme al artículo 240.2 párrafo uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando con ocasión de conocer de un recurso, se estime que el tribunal que dictó la resolución recurrida incurrió en falta de competencia objetiva.

   Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar.

   Aunque la competencia del Tribunal del Jurado para conocer del objeto de este proceso, por las antedichas razones, no fue debatida, debo entrar en dicha cuestión, pues es la convicción de que concurría dicha específica competencia lo que justifica la emisión de este voto.

2. - El criterio interpretativo del artículo 5 de la ley reguladora del Tribunal del Jurado viene recogido del acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado en 20 de enero y 23 de febrero de 2010.

   Mi discrepancia surge en cuanto a ese acuerdo plenario, por lo demás determinante de varias sentencias de este Tribunal Supremo.

   Discrepo porque limita la extensión de la competencia del Tribunal del Jurado, que impone por razón de conexión el artículo 5 de su ley reguladora, en supuestos en los que el legislador pudo pero, según mi opinión, no quiso hacerlo.

   Porque, cuando la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado quiso excluir la ampliación de competencia por conexión a delitos que no le venían atribuidos a dicho Tribunal, se cuidó de expresarlo inequívocamente. Tal es el caso de la prevaricación.

   Desde luego la extensión de competencia por razón de conexión en los supuestos de que un delitoseacometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad , a que se refiere el artículo 5.2 c) de la ley reguladora no realiza la más mínima diferenciación entre cual sea el objetivo principal de la estrategia delictiva del autor, y cual la opción adoptada de manera meramente instrumental.

   Ciertamente el Pleno de esta Sala condicionó la extensión competencial del Tribunal del Jurado diciendo que:

   La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

   Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

   Al acordarlo así, distinguiendo, en función del objetivo perseguido, donde el legislador no quiso distinguir, estimo que, lamentablemente, con el respeto que me merecen mis compañeros de Tribunal, sencillamente suplantaron la voluntad del legislador sustituyéndola por otra.

   Ese acuerdo del plenario, derogando toda la jurisprudencia anterior, erradicó el vicio de la anterior jurisprudencia consistente en estimar indebidamente que el artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal había de ser aplicado en caso de concurrencia de delitos del Tribunal del Jurado y delitos que no son de su competencia. De ahí que cualquiera que sea la relación de otros delitos que no son competencia del Tribunal del Jurado, con otros que sí lo son, nunca puede determinar la extensión de la competencia de la Audiencia Provincial sin Jurado a los delitos que no le están atribuidos, por estarlo al Tribunal del Jurado.

3. - La última reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal refuerza esta interpretación, aunque aún no sea aplicable al caso ahora juzgado en este recurso.

   La nueva redacción del art 17 establece que Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial , podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

   Es decir que, si no son conexos , al atribuirse diversa competencia para enjuiciar (Jurado o Audiencia, asesinato y robo) los plurales delitos cometidos por una misma persona, no podrán enjuiciarse en la misma caus a.

   Y si son conexos , la aplicación del art 5 de la LOTJ obliga a la atribución de competencia respecto de todos al Jurado .

   Por eso considero que dado el objeto del presente proceso, debió casarse la sentencia de instancia, ordenando la devolución de la causa al Tribunal del Jurado.

   Luciano Varela Castro

   PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.