STS 378/2016, 3 de Mayo de 2016

Por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Málaga se tramitó Sumario Ordinario 1/2014 contra Jose Ignacio , Adolfina y Alfonso por delito contra la salud pública; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava (Rollo de Sala Sumario núm. 1007/14) dictó Sentencia en fecha 30 de junio de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del conjunto de prueba practicada y obrante en Autos apreciada en conciencia, se establece como probado ya así se declara, que los acusados Jose Ignacio , Adolfina , y el hijo de ambos Alfonso , mayores de edad y sin antecedentes penales, en el año 2013 tenían su domicilio en una casa de campo en la parcela denominada DIRECCION000 , Polígono NUM000 , parcela NUM001 , del término municipal de Villanueva de la Concepción (Málaga).

El acusado Jose Ignacio , auxiliado por su hijo y a veces por su esposa Adolfina , ideó un modo de vender a países de Europa a través de internet con una forma de comerciar denominada "Sheep Marketplace" que utiliza una moneda virtual operando en la red con una modalidad de altísima seguridad para no ser detectado ni descubierto. Tras cultivar en la parcela que tenía arrendada plantas de marihuana y hachis, y elaborarlas convenientemente en su cobertizo o trastero, confeccionaba sobres o paquetes postales que enviaba por correo conteniendo "marihuana y hachis", a los terceros compradores o consumidores que se lo solicitaban, sobre o paquetes que en ocasiones eran llevados hasta la oficina de correos por su esposa Adolfina y su hijo Alfonso , a sabiendas de lo que realizaban.

Como consecuencia de haber sido alertados los Agentes de la Guardia Civil, por el súbdito británico Raimundo que manifestó haber recibido devuelto y remitido por una empresa de su dirección (U.K. Climing), un paquete conteniendo 500 gramos de marihuana, y tras recabar la colaboración del Jefe de Auditoría e Inspección de Correos que alertó a las oficinas, se descubrió que Jose Ignacio , con la importante colaboración de su esposa e hijo, enviaban con regularidad hacia el extranjero (Alemania, Austria, Francia, Italia o Reino Unido ... etc.) los referidos sobres o paquetes, siendo interceptados en las oficinas de correos por la operación policial, los siguientes envíos:

1. ) El 30/09/2013 en la oficina de Antequera se impuso un paquete conteniendo 107 gramos de marihuana.

2. ) El 07/10/2013 en la oficina de Villanueva de la Concepción se impusieron cuatro paquetes conteniendo aproximadamente 143 gramos de marihuana y 6 gramos de hachis.

3. ) El 09/1012013 se enviaron en la oficina de Antequera varios paquetes conteniendo 90 gramos de marihuana.

4. ) El 09/10/2013 se envió desde la oficina de Villanueva de la Concepción, un paquete conteniendo aproximadamente 114 gramos de marihuana y 6 gramos de hachis.

5. ) el 14/10/20136 se enviaron desde la oficina de Villanueva de la Concepción y de Antequera varios paquetes conteniendo 443 gramos de marihuana y 42 gramos de hachis.

6. ) El 15/10/2013 se enviaron desde la oficina de Campillos, varios paquetes conteniendo 448 gramos de marihuana y aproximadamente 122 gramos de hachis.

Igualmente se constató, que en fecha 17/10/2013 desde la oficina de Campillos, y en fecha 21/10/2013 desde la oficina de Casabermeja, se enviaron varios paquetes conteniendo marihuana y hachis.

Los envíos se realizaban utilizando sobre acolchados color ocre de los usados normalmente en envíos postales, o cajas de regalo, y en su interior sobres termosellados metálicos con otro transparente en su interior, conteniendo las sustancias mencionadas.

Autorizado que fue el registro en el domicilio de los acusados, se llevo a cabo encontrándose multitud de objetos, envases, efectos, sellos para rotular, etiquetas, documentos con anotaciones ... etc., en varias de las dependencias de la casa, cuarto de baño, cocina, sótano y dormitorios, encontrándose en el segundo dormitorio varias tabletas de hachis que iban a destinar al tráfico a terceros que se lo solicitaran, y la suma de 8.130 € producto de la ilícita actividad descrita, así como dos balanzas de precisión que se destinaban a pesar las cantidades.

En total, las cantidades intervenidas y relacionadas en los envíos interceptados arrojaron un peso de 6.241 gramos de cannabis con pureza del 13,2%, resina de cannabis con peso de 2.225 gramos y pureza del 8,7%, y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente 39.196 €.

En el congelador del frigorífico de la cocina, se localizó una bolsa conteniendo sustancias que, debidamente analizada, resultó ser "anfetamina" con peso de 10,57 gramos y pureza del 21,3% y valor en el mercado ilícito de 274 €, que era del acusado Alfonso , sin que quede acreditado que fuera a destinarla a la distribución a terceras personas.

No queda acreditado que los acusados Pedro Jesús y Anton , fueran conocedores de la actividad ilícita a que se dedicaban Jose Ignacio , Adolfina y Alfonso , o colaborasen de algún modo con estos.

Ha sido intervenido el vehículo mercedes .... YKY , propiedad de la acusada Adolfina , que se lo había permutado para su uso a la Sra. Ofelia , por un turismo Mitsubishi propiedad de esta, que era el que utilizaban los acusados en sus desplazamientos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Jose Ignacio , Adolfina y Alfonso , como autores de un delito contra la salud pública y un delito de integración de grupo criminal, a las penas a cada uno:

1) Por el delito contra la salud pública, 2 años y 6 meses de prisión y multa de 115.000 € con 3 meses de arresto sustitutorio caso de impago, y

2) Por el delito de integración de grupo criminal a la pena a cada uno de 6 meses de prisión.

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de 2 terceras partes de costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga, dinero, efectos intervenidos, y vehículo Mercedes .... YKY , alzándose la intervención del vehículo Renault Laguna matrícula británica NUM002 , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Pedro Jesús y Anton del delito del que venían siendo acusados, así como a Alfonso del delito descrito en el hecho B) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, en uno y otro caso por no haberse acreditado la comisión de dichos delitos, declarándose de oficio una tercera parte de costas procesales".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Jose Ignacio , Alfonso y Adolfina , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Motivo Primero.- Infracción de precepto constitucional, por infracción del art. 24.1 y 24.2 de la CE en lo relativo a la tutela judicial efectiva y al principio de presunción de inocencia.

Motivo Segundo y Tercero.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., y al amparo del art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ , por haberse producido error en la aplicación del artículo 368 , 368 último inciso y 570.3 del CP , así como al amparo del artículo 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

Motivo Cuarto.- Infracción de Ley, por infracción del art. 5.4 LOPJ por error en la apreciación de la prueba así como por infracción del artículo 24 y 120.3 CE en lo relativo a la motivación de sentencias.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 7 de abril de 2016; continuando la misma hasta el día de la fecha.

Recurre en casación, la representación procesal de los tres condenados por delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud y por delito de pertenencia a grupo criminal, donde formula un primer motivo por infracción de precepto constitucional, el " art. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en lo relativo a la tutela judicial efectiva y la principio de presunción de inocencia".

Argumenta, en exclusiva referencia a Adolfina , que no ha quedado acreditado que se lucrara, dispusiera o siquiera participara a sabiendas, en las actividades por las que viene siendo acusada; aunque admite que en una ocasión llevó un paquete a la Oficina de Correos, que le entregó su marido, Jose Ignacio , desconociendo su contenido; como igualmente Jose Ignacio en dos ocasiones entregara a Pedro Jesús , un paquete para su envío a través de la Oficina de Correos de Antequera y ha quedado absuelto en esta causa, al igual que Anton , otro de los acusados; como igualmente, concluye debía haber sido absuelta Adolfina .

En la STS 303/2015 de 30 de mayo que reitera el contenido de la 157/2015 de 9 de marzo, con cita de otras varias, se precisa el contenido constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva en lo que concierne a la motivación de las decisiones jurisdiccionales; en resumen, tanto la jurisprudencia constitucional, como la de este Tribunal Supremo, exige para estimar cometida esa vulneración una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación; de modo que no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 4/2008 y 191/2011 ). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas, como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia.

También el Tribunal Constitucional, como recordaba la STS 138/2013 de 6 de febrero , afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 , 160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ).

En autos, no existe la falta motivacional alegada ni error patente en su valoración probatoria; se afirma que Adolfina auxiliaba a veces a Jose Ignacio en su negocio de venta de marihuana donde los encargos eran recibidos por internet con abono en moneda virtual; que se cultivaba en la parcela donde estaba la casa de campo, se elaboraba en el cobertizo y los envíos de la droga se realizaban por paquete postal; y se razona que en los envíos además del reconocido por Adolfina , los empleados de las oficinas de correos vieron con frecuencia al marido Jose Ignacio , al hijo Alfonso , pero también a Adolfina , en la imposición de estos envíos; y si bien son absueltos los coimputados referenciados, por no poder concluirse su conocimiento sobre el contenido de los envíos, en el caso de Adolfina , indica la sentencia, dados los objetos intervenidos por distintas dependencia de la vivienda (droga, utensilios, balanzas, datos informáticas, etc.), resulta inconcebible que ella no conociera la actividad de tráfico ejercitado.

Racional motivación, que aunque no fuere extensa, cumplimenta el canon jurisprudencial antes descrito.

En cuanto a la presunción de inocencia, como recuerda la STS núm. 301/2015, de 19 de mayo , es un derecho, reconocido en el artículo 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

De lo expresado al desestimar el quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva, se desprende también que la valoración que ha realizado el Tribunal de instancia de las pruebas personales y documentales de las que dispuso se ajusta a las reglas de la lógica y no contradice injustificadamente las reglas de la experiencia, por lo que del control efectuado en la casación no resulta vulneración de este derecho a la presunción de inocencia; tanto más si adicionamos a los testimonios de los empleados de la oficinas de correos, las fotografías de la recurrente en esas oficinas coincidentes con el envío de paquetes conteniendo droga, cultivo en la parcela donde se ubicaba la casa que integraba el domicilio familiar, tareas de elaboración en el cobertizo de la misma y el resultado del registro domiciliario, además de droga y dinero, los múltiples envases y efectos para rotular etiquetas, documentación con anotaciones y balanzas de precisión, repartidos en varias dependencias (cuarto de baño, cocina, sótano, dormitorios), de modo que la inferencia del necesario conocimiento y por tanto su participación en el tráfico al menos con los envíos de la droga, es conclusión racional, que no contradice criterio lógico ni máxima de experiencia alguna, además, sin alternativa mínimamente atendible.

El motivo se desestima.

En extraño epígrafe, formula la parte recurrente, en amalgamada manera un segundo y tercer motivo por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECr ., y al amparo del art. 5.4 y 11.1 de la LOPJ , por haberse producido error en la aplicación del artículo 368 , 368 último inciso y 570.3 del CP , así como al amparo del artículo 849.2 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba. Si bien, tras este preámbulo, ningún documento justificativo del error se invoca.

1. En relación al tráfico de drogas , argumenta que sólo cabe condena por el art. 368, referido a aquellas sustancias que no causan grave daño a la salud. Pero sucede que esa es la calificación que efectivamente realiza la sentencia de instancia.

   Aunque añade que esa conducta típica, establece un marco punitivo de 1 a 3 años, y entiende que la condena a dos años y seis meses de prisión no es ponderada y resulta excesiva, cuando el propio Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó dos años y un mes de prisión, fallando el Tribunal con una condena superior en cinco meses a la solicitada por el Ministerio Público.

   Aún cuando tal exceso punitivo no atañe a error basado en prueba documental ni a defecto de subsunción, es obvio que contradice el principio acusatorio, por lo que el quebranto del derecho fundamental, debe ser restablecido.

   La STS 440/2015, de 29 de junio , con cita de la 731/2013, de 7 de octubre , describe de manera pormenorizada la evolución y el contenido de la doctrina jurisprudencial de ese derecho, en su concreción de necesaria congruencia entre acusación y sentencia respecto al quantum de pena:

   Esta Sala ha destacado en reiterada jurisprudencia la correlación que impone el principio acusatorio entre algunos aspectos de la calificación acusatoria y la sentencia que dicta el Tribunal ( SSTS 775/2014, de 20 de enero ; 329/2015, de 2 de junio , entre otras muchas). Correlación que se concreta en la identidad de la persona contra la que se dirige la acusación, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. Y en lo que se refiere a la cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones, ha sido tratada por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   (...) en el Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, se sometió a debate mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: "El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   Tal criterio ha sido ya aplicado por esta misma Sala en numerosas resoluciones. La STS 393/2007, 27 de abril , se refiere de modo expreso al ya mencionado acuerdo del Pleno, fechado el día 20 de diciembre de 2006, justificando el cambio de doctrina en la necesidad de un entendimiento más estricto de las exigencias inherentes al principio acusatorio . Con cita de la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , se recuerda que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

   (...) Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: "... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas.

   En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" (ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros).

   Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualesquiera que sean las normas procesales que lo regulen o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio.

   Con idéntico criterio, las SSTS 159/2007, 21 de febrero , 424/2007, 18 de mayo y 20/2007, 22 de enero , han proclamado como principio general la vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de pena formalizada por el Ministerio Público.

   Pues bien, al primero de los acuerdos de Pleno no jurisdiccional antes mencionado, ha seguido el acuerdo de 27 de noviembre de 2007. En él se ha proclamado que "el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

   Se viene así a permitir que el juzgador corrija al alza -si bien sólo hasta el límite punitivo mínimo del tipo penal objeto de acusación y condena- la petición errónea de pena efectuada por las acusaciones, ya fuere por la solicitud de la pena en una extensión menor de la legal o inclusive por la omisión de petición de una de las procedentes.

   Este acuerdo ha sido aplicado, entre otras, en las SSTS 11/2008, 11 de enero y 89/2008, 11 de febrero , ambas en supuestos de omisión por la acusación de la petición de la pena de multa aparejada al delito del art. 368, lo que se corrigió en sentencia.

   El Tribunal Constitucional, en su sentencia 155/2009, 25 de junio -resolución que inspira la posterior núm. 198/2009, 28 de septiembre-, ha considerado oportuno, una vez constatadas algunas oscilaciones en su propia jurisprudencia, "... replantear la cuestión y avanzar un paso más en la protección de los derechos de defensa del imputado y en la preservación de la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, en el sentido de estimar que, solicitada por las acusaciones la imposición de una pena dentro del marco legalmente previsto para el delito formalmente imputado, el órgano judicial, por exigencia de los referidos derechos y garantía constitucionales, en los que encuentra fundamento, entre otros, el deber de congruencia entre acusación y fallo como manifestación del principio acusatorio, no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso".

   Consecuentemente instada por la acusación pública, la única existente en este proceso, una pena de prisión de dos años y un mes, no es dable imponer pena de prisión que exceda de esa cifra, por lo que el exceso condenatorio sobre la pena concretamente solicitada, debe ser dejada sin efecto.

2. En cuanto al delito de participación en organización delictiva , por el que se condena a los tres representados por la recurrente, se afirma que no se cumplimentan en autos las exigencias del tipo.

   El motivo por error iuris, permite examinar los posibles errores de subsunción en que hubiese incurrido la sentencia recurrida, de modo que exige respetar la inalterabilidad del relato de hechos probados y su contenido debe ser la premisa inicial, para el análisis de la queja.

   En referencia con esta conducta delictiva, la narración meramente indica

   El acusado Jose Ignacio , auxiliado por su hijo y a veces por su esposa Adolfina , ideó un modo de vender a países de Europa a través de internet con una forma de comerciar denominada "Sheep Marketplace" que utiliza una moneda virtual operando en la red con una modalidad de altísima seguridad para no ser detectado ni descubierto. Tras cultivar en la parcela que tenía arrendada plantas de marihuana y hachís, y elaborarlas convenientemente en su cobertizo o trastero, confeccionaba sobres o paquetes postales que enviaba por correo conteniendo "marihuana y hachís", a los terceros compradores o consumidores que se lo solicitaban, sobre o paquetes que en ocasiones eran llevados hasta la oficina de correos por su esposa Adolfina y su hijo Alfonso , a sabiendas de lo que realizaban.

   La STS 748/2015, de 17 de noviembre , con cita de varias resoluciones precedentes, tras recordar que tanto la organización criminal como el grupo criminal viene a ser algo cualitativamente diferente de los supuestos de codelincuencia, para la que meramente basta el concierto de varias personas para la comisión de un delito específico. Efectivamente, "la mera concurrencia de varias personas en la comisión de un delito constituye, en principio, un supuesto de codelincuencia, y no necesariamente de grupo criminal" ( STS 19/2016, de 26 de enero ).

   En cuanto al grupo criminal, la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional de 15 de Noviembre de 2000 conocida comúnmente como Convención de Palermo, en su art. 1 define el grupo delictivo organizado --es decir, la organización criminal-- como "....el grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención....". Asimismo define como grupo estructurado el "grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no se hayan asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada".

   No obstante, la definición española de grupo criminal que encontramos en el art. 570 ter CP , difiere de la referida en la Convención en un aspecto esencial: el relativo a la comisión de delitos --en plural--, que en el art. 570 ter aparece como esencial, en tanto que en la Convención tal finalidad se encuentra en singular "para la comisión inmediata de un delito". Por tanto en la legislación española, la distinción entre el grupo y la codelincuencia es clara: el grupo más o menos vertebrado tiene por finalidad la comisión de delitos y por tanto una cierta estabilidad, y la codelincuencia tiene por fin la comisión de un delito. En tal sentido, SSTS 544/2012 de 12 de Julio , 719/2013 de 9 de Octubre o 454/2015, de 10 de julio .

   De igual modo la STS indica que se traspasa el concepto de codelincuencia para integrar el grupo, cuando existen unas vinculaciones entre las personas que participan en los delitos enjuiciados que van mucho más lejos de lo ocasional, esporádico o episódico ( STS 408/2015, de 8 de julio ); por su parte, la STS 289/2014, de 8 de abril , destacaba la nota de una relativa estabilidad:

   La idea de que los tratamientos históricos de la coautoría y la conspiración para delinquir, ofrecían ya las claves para el adecuado castigo de estos fenómenos, ha sido invocada para negar la necesidad de la reforma. La Sala entiende, sin embargo, que es perfectamente posible explicar el desvalor autónomo, en este caso, del grupo criminal. Un desvalor que puede justificarse sin relación con los delitos principales que hayan sido objeto de comisión. Se trata de hacer frente al reforzado peligro que para determinados bienes jurídicos se deriva de la actuación concertada de varias personas cuya pluralidad, por sí sola, intensifica los efectos asociados a cualquier infracción criminal. Una actuación que, en no pocos casos, estará muy ligada a la profesionalidad que, con uno u otro formato, con mayor o menor estabilidad , puede convertir el delito en una verdadera fuente de recursos, con el consiguiente menoscabo de las reglas de convivencia.

   Pues bien, el relato de hechos probados, cuando describe el "auxilio", por parte de Adolfina , lo describe como ocasional, a veces , sin la vocación de permanencia o relativa estabilidad precisa para su distingo de la mera codelincuencia; parquedad descriptiva, que no colma las exigencias del tipo de integración en grupo criminal para Adolfina .

   Por otra parte, dada la necesaria exclusión de Adolfina , sólo restan padre e hijo, Jose Ignacio y Alfonso ; y sucede que tanto la Convención de Palermo como el art. 570 ter, exigen para la existencia de grupo criminal, de manera inexorable, la unión de más de dos personas, que ahora tampoco se daría, por lo que también este submotivo debe ser estimado para los tres recurrentes.

   Así, entre otras muchas resoluciones, las SSTS 309/2013 de 1 de abril , o la 454/2015, de 10 de julio , destacan como elemento diferenciador entre codelincuencia y grupo criminal, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, donde habría que apreciar meramente codelincuencia, al margen de la concurrencia de las otras características del tipo de grupo criminal.

El cuarto motivo lo formula esta representación procesal, por infracción de Ley, por infracción del art. 5.4 LOPJ , por error en la apreciación de la prueba así como por infracción del artículo 24 y 120.3 CE en lo relativo a la motivación de sentencias.

Tras esta amalgama, lo que afirma y desarrolla jurisprudencialmente, aunque sin concretar o proyectar específicamente sobre el caso de autos, es que "se ha producido una clara vulneración en lo relativo a la motivación de resoluciones judiciales".

Dado que acepta la condena por tráfico de drogas para Jose Ignacio y par Alfonso , en la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y en virtud del motivo anterior, queda anulada la sentencia por integración en grupo criminal, solo restaría por analizar el motivo respecto de la condena de Adolfina por tráfico de drogas, lo que ya ha sido desarrollado en el primer fundamento de esta resolución, al que nos remitimos para su desestimación.

FALLO

DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación procesal de Jose Ignacio , Adolfina y Alfonso contra sentencia de fecha 30 de junio de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava , en causa seguida por delito contra la salud pública e integración en grupo criminal, la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil dieciséis.

En la causa seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa por contra la salud pública e integración en grupo criminal se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2015 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.