STS 945/2016, 28 de Abril de 2016

PonenteANGEL RAMON AROZAMENA LASO
ECLIES:TS:2016:1870
Número de Recurso590/2014
ProcedimientoCONTENCIOSO
Número de Resolución945/2016
Fecha de Resolución28 de Abril de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso contencioso-administrativo núm. 590/2014 , interpuesto por GESTILIS, S.L. , representada por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014 por el que se resuelven las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por daños producidos como consecuencia de las medidas adoptadas mediante el Real Decreto-Ley 1/2012, de 27 de enero.

Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de GESTILIS, S.L. (antes DARSOMA 5005, S.L.U.), se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014 por el que se resuelven las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por daños producidos como consecuencia de las medidas adoptadas mediante el Real Decreto-Ley 1/2012, de 27 de enero, por el que se procede a la suspensión de los procedimientos de preasignación de retribución y a la suspensión de los incentivos económicos para nuevas instalaciones de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito de fecha 19 de noviembre de 2014 en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos jurídicos que consideró procedentes, terminó suplicando a la Sala dicte en su día, tras los trámites legales y el recibimiento a prueba que esta parte desde hoy interesa, Sentencia por la que se anule y deje sin efecto el acto impugnado y condene a la Administración al resarcimiento del daño ocasionado con la aprobación del Real Decreto-Ley 1/2012, y proceda a abonar la cantidad en la que se cuantifica el daño y perjuicio patrimonial ocasionado.

SEGUNDO

El Abogado del Estado, se opuso a la demanda con su escrito de fecha 15 de diciembre de 2014 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto. Con costas.

TERCERO

Por auto de fecha 24 de febrero de 2015 la Sala acordó "No haber lugar al recibimiento a prueba del presente proceso". Contra el que la parte recurrente interpuso recurso de reposición, al que se opuso el Abogado del Estado y que fue resuelto por auto de 6 de mayo de 2015 en sentido desestimatorio.

CUARTO

No estimándose necesaria la celebración de vista pública y habiéndose desestimado el recibimiento del pleito a prueba, se concedió por la Sala a la parte actora el plazo de diez días a fin de presentar su escrito de conclusiones sucintas, trámite que fue evacuado mediante su escrito de fecha 12 de junio de 2015.

QUINTO

Dado traslado del mismo a la parte demandada para que presentase sus conclusiones, ha evacuado dicho trámite mediante escrito de 25 de junio de 2015, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

SEXTO

Por providencia de 1 de marzo de 2016, se señaló para votación y fallo el día 12 de abril de 2014, en que tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La solución a las cuestiones suscitadas en el presente recurso exige partir de los siguientes antecedentes, derivados del expediente administrativo, de las alegaciones de las partes y de la documentación obrante en las actuaciones, en términos análogos a los examinados en el recurso núm. 434/2014.

  1. En el Boletín Oficial del Estado de 27 de septiembre de 2008 se publica el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

  2. El citado Real Decreto tenía por objeto, según su artículo 1, " el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les sea de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el artículo 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, por su fecha de inscripción definitiva en la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas, denominado en lo sucesivo, Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, de acuerdo con lo previsto en el 9.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ".

  3. Según el artículo 4.1, para el adecuado seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución disponiéndose en el apartado segundo del artículo 4 que "para tener derecho a retribución recogida en este real decreto , será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución ".

  4. El Real Decreto prevé, en el propio artículo 4 y en los preceptos siguientes, diversas " convocatorias de inscripción en el Registro de Preasignación en las que se establecerán cupos de potencia por tipo y subtipo " y en las que se exige a los interesados, para participar, que sus instalaciones reúnan determinados requisitos. Se fijan, además, cuatro convocatorias anuales coincidentes con las fechas de resolución del procedimiento de preasignación y se señala en el artículo 6 que "la solicitud (de participación en una convocatoria) será válida para convocatorias sucesivas en tanto en cuanto un proyecto o instalación no sea inscrita en el Registro de preasignación de retribución, bien por no cumplir los requisitos exigidos o bien por haber quedado cubierto el cupo de potencia ".

  5. En el Anexo II del Real Decreto se establece la documentación necesaria para la solicitud de inscripción en el registro de preasignación de retribución, constituida por: a) Autorización administrativa de la instalación, otorgada por el órgano competente, y concesión del acceso y conexión a la red de transporte o distribución correspondiente; b) Licencia de obras del proyecto de instalación, otorgado por el órgano competente; c) Resguardo de constitución del aval a que hace referencia el artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o, en su caso, el previsto en el artículo 9 del presente real decreto otorgado por el gestor de la red; d) Inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente, si la instalación dispusiera de ella.

  6. La hoy demandante inició una inversión en un proyecto fotovoltaico en Régimen especial sobre cubierta denominado Eficiencia Renovable.00527.2OKW de 20KW de potencia. Conforme a lo exigido por los artículos 59 bis y 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , y al articulo 9 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , señala que procedió a interponer los avales exigidos y realizar todas las gestiones exigibles para este tipo de proyectos, teniendo para ello que soportar gastos como aprovisionamientos, reservas y compra de componentes.

    Dado que el Proyecto contenía todas las autorizaciones exigidas para concurrir a la solicitud de inscripción en el Registro de Preasignación de Retribución Económica conforme a lo dispuesto en el RD 1578/2008, de 26 de septiembre, y que dicha solicitud de inscripción era necesaria para poder entrar en la convocatoria de inscripción, la sociedad decide concurrir a la solicitud en la convocatoria denominada 1° y 2° Trimestre 2012, cumpliendo los requisitos exigidos.

    Como prueba de ello se cita el expediente FTV-007692-2011-E, el cual obra en el Registro de Preasignación de Retribución Económica eléctrica fotovoltaica.

    El total de gastos que tuvo que asumir la sociedad ascienden a 7.664,10 euros. Las facturas que justifican dicha inversión fueron aportadas con la reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración, constando en el expediente y de nuevo en esta sede.

  7. El día 28 de enero de 2012 entró en vigor el Real Decreto-ley 1/2012, mediante el cual, a partir de esa misma fecha y para instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, se suspendieron los procedimientos de pre-asignación de retribución y se suprimieron los incentivos económicos para nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de cogeneración, fuentes de energía renovables y residuos.

SEGUNDO

La pretensión resarcitoria deducida por la actora, y rechazada por el Consejo de Ministros en el acuerdo que constituye el objeto del proceso, se ampara en el instituto de la responsabilidad patrimonial pues, a juicio de la demandante, la aprobación del Real Decreto-ley 1/2012 le ha irrogado un daño que ha de reputarse antijurídico por cuanto se ha alterado sorpresiva y sobrevenidamente una situación legalmente prevista (el derecho a obtener la inscripción en el registro de preasignación de retribución) quebrantando los principios generales de buena fe y confianza legítima.

Aquí se invoca el artículo 2.1 del citado Real Decreto-ley que establece:

"2. Ámbito de aplicación.

  1. El presente real decreto-ley será de aplicación a las siguientes instalaciones: a) Aquellas instalaciones de régimen especial que a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley no hubieran resultado inscritas en el Registro de preasignación de retribución previsto en el artículo 4.1 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.

  1. Aquellas instalaciones de régimen especial de tecnología fotovoltaica que a la fecha de entrada en vigor del presente real decreto-ley no hubieran resultado inscritas en el Registro de preasignación de retribución previsto en el artículo 4.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

(...)". Y el apartado ahora aplicado es el b).

El perjuicio estaría constituido por los " costes y gastos " en que incurrió la compañía para poder optar a la solicitud de inclusión en el registro de preasignación para la reseñada convocatoria de 2012.

En este caso la cantidad reclamada asciende a 7.664,10 euros, correspondientes a los "Servicios de Ingeniería. Tramitación instalación fotovoltaica 20KW Malagón. Ref. catastral: 13052A007001430000HB correspondiente a la instalación ubicada en polígono 7, parcela 43, 13420 Malagón (Ciudad Real)", factura de 10 de enero de 2012 aportada en sede administrativa y obra copia en estas actuaciones, aunque por los defectos formales que se señalan en el auto de 24 de febrero de 2015, luego confirmado en reposición por otro de 6 de mayo de 2015, se denegó el recibimiento del pleito a prueba.

La Administración demandada niega la existencia de perjuicio indemnizable por considerar, sustancialmente, que no cabe hablar de antijuridicidad del daño a la vista del evidente riesgo regulatorio de la tecnología fotovoltaica, en los términos ampliamente desarrollados en los recursos 434/204, 489/2014 y 490/2014, entre otros.

TERCERO

Como se recoge en la sentencia dictada en el recurso 434/2014 , en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 9 de diciembre de 2015 (recurso núm. 10/2013 ), 10 de diciembre de 2015 (recursos núms. 6/2014 y 40/2014 ) y 15 de diciembre de 2015 (recursos núms. 62/2014 y 63/2014 ) abordamos diversas pretensiones de responsabilidad patrimonial deducidas por titulares de instalaciones de cogeneración como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2012.

Entendimos entonces que el cambio normativo que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 fue sorpresivo y que quebrantó el principio de confianza legítima al suspender los procedimientos de pre-asignación de retribución por cuanto, según señalamos en esas sentencias, nada hacía prever una medida de tal naturaleza mientras no se alcanzase el objetivo de potencia instalada asociada a la cogeneración.

Ciertamente, los pronunciamientos citados no se referían a instalaciones de energía fotovoltaica, como la que ahora nos ocupa. Es evidente, además, que el objetivo de potencia previsto en el Real Decreto 661/2007 para instalaciones de este tipo fue rebasado con exceso a lo largo de 2008 y que el propio Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, así lo pone de manifiesto en su Exposición de Motivos.

Ello no obstante, ha sido este mismo Real Decreto el que ha determinado que los titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica, cumpliendo los requisitos establecidos en tal disposición reglamentaria, pretendieran la inscripción en la sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo creada, precisamente, por el repetido Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

En otras palabras, el objetivo de potencia para estas instalaciones ya se había superado, a diferencia de la cogeneración analizada en aquellas sentencias; pero el Real Decreto de 2008, tras constatar aquella superación, prevé "cupos de potencia " (artículo 5) para cada convocatoria, estableciendo varias convocatorias trimestrales por año y fijando un orden cronológico de las solicitudes (artículo 6) que permitirá a los interesados, en su caso, ir "adelantando " puestos a efectos de conseguir en trimestres sucesivos la inclusión de su instalación en el Registro de preasignación de retribución.

Que era el propio Real Decreto de 2008 el que creó unas sólidas expectativas para los titulares de las instalaciones de que obtendrían la inscripción en aquel Registro y la consiguiente retribución de su energía en los términos previstos lo corrobora la Exposición de Motivos de esa misma disposición reglamentaria en la que se afirmaba lo siguiente:

  1. Que el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica está siendo muy superior al esperado y que esta rápida evolución ha comportado numerosas inversiones industriales relacionadas con la tecnología solar fotovoltaica, de manera que "se hace necesario dar continuidad y expectativas a estas inversiones, como también definir una pauta progresiva de implantación de este tipo de tecnología, que además puede contribuir al cumplimiento de los objetivos del Plan de Energías Renovables 2005-2010 y de los que fije el nuevo Plan de Energías Renovables 2011-2020, a partir de los objetivos asignados a España en la nueva Directiva de Energías Renovables ", por lo que "se ha considerado oportuno elevar el objetivo vigente de 371 MW de potencia instalada conectada a la red, recogido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ".

  2. Que a tal fin "se propone un objetivo anual de potencia que evolucionará al alza de manera coordinada con las mejoras tecnológicas, en lugar de utilizar la potencia total acumulada para fijar los límites del mercado de esta tecnología", lo que "debe ir acompañado de un nuevo régimen económico que estimule la evolución tecnológica y la competitividad de las instalaciones fotovoltaicas en España a medio y largo plazo ".

  3. Que para garantizar un mercado mínimo para el desarrollo del sector fotovoltaico y, al mismo tiempo, asegurar la continuidad del sistema de apoyo, se establece un "mecanismo de asignación de retribución mediante la inscripción en un registro de asignación de retribución, en un momento incipiente del desarrollo del proyecto, que dé la necesaria seguridad jurídica a los promotores respecto de la retribución que obtendrá la instalación una vez puesta en funcionamiento " .

Como puede fácilmente colegirse, el Real Decreto de 2008 constituye un signo externo del Gobierno que entendemos suficientemente concluyente como para inducir razonablemente a los interesados a confiar en que, cumpliendo los rigurosos requisitos establecidos en el Anexo II, obtendrían la inscripción de la instalación en el registro de preasignación, con las consecuencias inherentes a dicha inscripción.

La superación del objetivo de potencia, en el que incide especialmente el Abogado del Estado para defender su pretensión desestimatoria, no puede enervar aquella conclusión por la sola razón de que el repetido Real Decreto 1578/2008 se dicta, precisamente y a tenor de su Exposición de Motivos, porque "el crecimiento de la potencia instalada experimentado por la tecnología solar fotovoltaica está siendo muy superior al esperado ", de manera que "en agosto de 2007 se superó el 85 por ciento del objetivo de potencia instalada fotovoltaica para 2010 y en el mes de mayo de 2008 se han alcanzado ya los 1.000 MW de potencia instalada ".

Quiere ello decir, por tanto, que el crecimiento de la potencia instalada tiene aquí, a nuestro juicio, la incidencia inversa a la postulada por el representante de la Administración: es ese crecimiento el que lleva al Gobierno a aprobar el Real Decreto de 2008 y a establecer en el mismo que se hace imprescindible, entre otras cosas, "dar continuidad y expectativas a estas inversiones " para lo cual "se propone un objetivo anual de potencia que evolucionará al alza de manera coordinada con las mejoras tecnológicas ".

Entendemos, por tanto, que el cambio normativo que supuso el Real Decreto-ley 1/2012 fue sorpresivo, quebrando el principio de confianza legítima. No está de más recordar otras actuaciones complementarias de las que se deriva que no era previsible una suspensión como la que llevó a cabo el Real Decreto-ley 1/2012; así, el Plan de Acción 2008-2012 de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España (E4); el Plan de Acción Nacional de Energías Renovables 2011- 2020, que establece los objetivos de energías renovables para la próxima década y entre las medidas previstas para alcanzarlos prevé « establecer un marco retributivo estable, predecible, flexible, controlable y seguro para los promotores y el sistema eléctrico »; el Plan de Energías Renovables 2011-2020, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de noviembre de 2011, que se pronuncia por continuar e intensificar las medidas del anterior Plan de Acción 2008-2012 para desarrollar el potencial de cogeneración de alta eficiencia o el Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2011-2020.

Ciertamente, como ha señalado esta Sala con reiteración, el sistema regulatorio habilita para cambios derivados de la evolución de las propias tecnologías y de las circunstancias económicas, siendo exigible soportar lo que viene a denominarse riesgo regulatorio . Esta alterabilidad del marco regulatorio eliminaría la antijuridicidad de un posible daño, pues el operador debe contar con esa hipótesis de cambio, lo que se atemperaría, además, con las indudables ventajas que supone acogerse a un régimen retributivo desarrollado en todo o en parte al margen de mercado según se trata de elección entre tarifa regulada o primas.

Ocurre, sin embargo, que en la norma reglamentaria que establecía el régimen económico para las instalaciones fotovoltaicas a las que no les fueran aplicables los valores de la tarifa regulada previstos en el Real Decreto 661/2007 se recogían unas determinaciones de las que no cabía ni mucho menos inferir, ni siquiera presuntamente, que el riesgo regulatorio del sector pudiera llevar a su suspensión apenas tres años y medio después de su implantación, precisamente porque el Gobierno, al aprobar el reglamento de 2008, había contemplado todas las circunstancias que los destinatarios de la norma podían tener en cuenta para tomar la correspondiente decisión empresarial de proyectar una instalación fotovoltaica y solicitar su inscripción en la sección del registro de preasignación creada por el repetido Real Decreto de 2008.

Dicho de otra forma, en la disposición reglamentaria que mueve a los beneficiarios a acometer aquel proyecto de instalación ya se contemplaba el exponencial crecimiento de la potencia instalada y la previsible superación de los objetivos previstos. Y precisamente por eso, esto es, porque el Gobierno tiene en cuenta ese crecimiento, se toma la decisión de "dar continuidad y expectativas a estas inversiones para definir una pauta progresiva de implantación de este tipo de tecnología ", creando un nuevo régimen económico "de apoyo a esta tecnología ", lo que llevó a la hoy demandante, confiando legítimamente en la continuidad del régimen, a incurrir en los gastos necesarios para interesar y en su caso obtener la inscripción en el registro.

CUARTO

Presupuesto, pues, que la suspensión del procedimiento de inscripción en el Registro de preasignación de retribución ha quebrado el principio de confianza legítima al impedir a la hoy demandante concurrir a las convocatorias correspondientes a 2012 (y así consta formulada la correspondiente solicitud), resta por analizar el alcance indemnizatorio de tal pronunciamiento, para lo cual procede determinar los daños efectivamente irrogados a la recurrente y que estén causalmente vinculados a aquella suspensión del procedimiento de inscripción.

En este caso, la cuantía reclamada y suficientemente acreditada es de 7.664,10 euros, conforme antes se anticipó, sin necesidad de otras consideraciones.

QUINTO

Procede entonces estimar el recurso contencioso administrativo y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , hacer imposición de las costas procesales a la parte demandada. Y haciendo uso de la facultad contemplada en el número 3 de dicho precepto legal, atendidas las circunstancias concurrentes, la escasa cuantía de este asunto y la reiteración de asuntos similares, no podrán superar los dos mill (2.000 euros) por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

PRIMERO

Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por GESTILIS, S.L. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de abril de 2014 por el que se resuelven las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por daños producidos como consecuencia de las medidas adoptadas mediante el Real Decreto-Ley 1/2012, de 27 de enero.

SEGUNDO

Condenamos a la Administración demandada a abonar a la entidad recurrente, en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial, la suma de siete mil seiscientos sesenta y cuatro euros con diez céntimos (7.664,10 euros), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa que dio origen al procedimiento.

TERCERO

Imponemos las costas a la parte demandada, con el límite que fijamos en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas Angel Ramon Arozamena Laso Rafael Toledano Cantero PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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