STS 265/2016, 4 de Abril de 2016

Relación de efectos intervenidos a la organización de Cirilo Virgilio .

Practicadas las correspondientes diligencias de entrada y registro, arrojaron el siguiente resultado: En la nave situada en el Polígono 1, parcela 119 de Ribadumia, se ocuparon:

- Tres remolques de embarcación.

- Una embarcación con matrícula NUM165 , de nombre " DIRECCION014 " y que se encontraba sobre un remolque.

- En el interior de la basura, se halló un presupuesto de motores y de un depósito de combustible de siete mil litros.

- Dos hélices con útiles para su instalación.

- Una emisora con útiles para su instalación.

- Una pantalla de radar.

-Una embarcación, tipo planeadora, de color azul, de unos 13,20 metros de eslora y 3,30 de manga. Dicha planeadora se encuentra sobre un remolque.

- Una embarcación, tipo "zodiac" hinchable de color rojo y negro.

- Seis depósitos de gasolina cuadrados y ocho botellas de plástico con combustible.

- Una embarcación, tipo planeadora, color gris de unos once metros de eslora con remolque.

- Dos garrafones llenos de combustible.

- Una caja de lubricante para motores fueraborda.

En la nave situada en el Polígono NUM147 , parcela NUM148 , Área de Vacas (Catoira), aparecieron, entre otros, los siguientes efectos intervenidos:

- Máquina de movimientos de tierras, a la que se había acoplado un especial dispositivo para extraer la lancha y su carro de la nave y botarla al río, permaneciendo todavía en ese momento del registro el carro de la lancha enganchado a la máquina, pero no la lancha.

- Una lancha de goma fueraborda de más de seis metros de eslora, apoyada sobre un soporte. En la planeadora se reseñan los números de los motores, marca Suzuki-Fourstroke, sin número de serie.

- Unos cincuenta bidones con combustible.

- Un camión de la marca Renault, con la matrícula NUM166 tapada y con las luces igualmente tapadas, que todavía figuraba formalmente a nombre de la empresa "Talauto" (Concesionario Oficial Renault de Vehículo Industriales) a pesar de que Cirilo Virgilio lo había adquirido lo había pagado al contado. Quedó intervenido.

- Un remolque de planeadora.

- Una lancha de quince metros, semirrígida, sobre un remolque, que tiene instalados cuatro motores sin número de serie y pintados de color negro y dotada de un radar plegado.

Con ocasión de la práctica del registro en el domicilio de Cirilo Virgilio el día 11 de enero de 2009, se procedió a la detención de éste, cuando se le localizó escondido detrás de un armario en la habitación de matrimonio, interviniéndosele la cantidad de 655 euros.

Igualmente se intervino el vehículo de la marca BMW, modelo 330 D Cabrio y con placa de matrícula NUM167 , habitualmente utilizado por el detenido Cirilo Virgilio , aunque figuraba a nombre de su compañera Leticia Esperanza , a quien posteriormente se le entregó en calidad de depositaria.

Establecido el correspondiente dispositivo policial, Leovigildo Narciso fue finalmente detenido el día 19 de febrero de 2009, en el interior del domicilio sito en la CALLE009 , nº NUM101 , NUM105 - NUM080 de Milladoiro, donde permanecía oculto desde el día 11 de enero de 2009, después de conseguir huir tras dejar abandonada la lancha que pilotaba y prenderle fuego en Punta Covasa de Aguiño. Ribeira, tras haber desembarcado en la Playa Arnela de Lourido Muxía los 122 fardos de cocaína, que previamente había recogido en un punto indeterminado del Atlántico, y que no pudo culminar la entrega, al ser descubierto por la policía, en la forma anteriormente relatada.

En el registro practicado en su domicilio se hallaron, entre otros, los siguientes efectos:

- 6 teléfonos móviles.

- 3 tarjetas telefónicas.

- El vehículo Volkswagen Golf blanco matrícula NUM168 , junto con su documentación y su llave.

- Un total de 6.535 euros fraccionados en 129 billetes de 50 euros, 3 de 20 euros, 2 de 10 euros y 1 de 5 euros.

- 3 cargadores de teléfonos.

- Una revista que contenía reportajes de operaciones de GRECO Galicia.

- Un ticket de compra del establecimiento Hipercor Santiago de fecha 26 de enerode 2009 por importe de 389,75 euros.

- Una tarjeta Visa Oro a nombre de Felisa Marisa .

- Varias anotaciones.

Por su parte, a través de los seguimientos realizados sobre Fermina Yolanda , pareja sentimental de Leovigildo Narciso , asi como del análisis de los mensajes de texto que se cruzaron, permitió localizar el lugar en que se escondía aquél.

Se Intervinieron las siguientes embarcaciones a Bartolome Marcos :

- Embarcación marca "Sunseeker", modelo Portofino XPOS, de nombre Siroco, con matricula NUM169 .

- Embarcación de nombre " DIRECCION015 " y matrícula NUM170 .

- Embarcación de nombre " DIRECCION015 "."

3. - Notificada la sentencia a las partes, la representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 29 de Mayo de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 24 de Junio, el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, y el Procurador D. Miguel Angel Ayuso Morales; el 25 de Junio, el Procurador D. José Luis Barragues Fernández, el 26 de Junio el Procurador D. Antonio Rodríguez Muñoz y la Procuradora Dª María Bellon Marin, y el 16 de Julio de 2015, la Procuradora Dª Gema Fernández-Blanco San Miguel interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

(1) D. Porfirio German

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del derecho de presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador.

(2) D. Adrian Gerardo

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del principio de presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a un proceso público con todas las garantías .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva. RENUNCIADO.

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

Quinto.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba. RENUNCIADO.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 368 , 369 y 370 CP .

Y manifiesta expresamente su adhesión a los recursos de D. Hipolito Saturnino y de D. Adolfo Raul , y en general a los de todos los demás recurrentes

(3) D. Cirilo Doroteo

Al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del principio de presunción de inocencia .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 368 , 369 y 370 y 14 CP .

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional, y del derecho a la legalidad penal .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art,369 bis CP .

Sexto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional, y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Séptimo.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851. 3 LECr .

(4) D. Cirilo Virgilio

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del principio de presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del principio de presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 369 bis CP .

Quinto. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación de art. 21.6 CP .

(5) (6) (7) D. Aurelio Narciso D. Gervasio Gerardo Y D. Geronimo Norberto

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación de art. 16.2 CP .

Tercero y Cuarto- RENUNCIADOS.

Quinto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts 2 y 29 de la LO 2/86 de 13 de marzo , en relación con el art. 18 de la Convención de Palermo de las Naciones Unidas.

(8) D. Bartolome Marcos

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr .

Cuarto. - Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

(9) D. Virgilio Fermin

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación de precepto constitucional, y del derecho a la inviolabilidad del domicilio .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación de precepto constitucional, y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Al amparo del art. 851.3 LECr , por quebrantamiento de forma.

(10) D. Hipolito Saturnino

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia , y al secreto de las comunicaciones .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva .

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación de art. 16.2 CP .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación de art. 16.1 CP .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del arat. 849.1 , pon indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP .

(11) D. Prudencio Leopoldo

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación de art. 16.1 o 2 CP .

Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art.21.6 CP .

(12) D. Dionisio Fructuoso

Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la seguridad jurídica .

Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art.16 CP . desistimiento.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación de art. 16.1 y 62 CP , tentativa.

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación de los arts 374 y 127 CP .

(13) D. Adolfo Raul

Al amparo del art 5.4 LOPJ ,y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la seguridad jurídica.

Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación de precepto constitucional y de los arts 24.1 y 2 CE , en su vertiente a un proceso con todas las garantías.

(14) D. Alonso Laureano

Al amparo del art 851. 3 LOPJ , por quebrantamiento de forma .

Segundo.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva .

Tercero.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , a la tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías, e igualdad de armas.

Cuarto.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , a la defensa, a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 368.1 , 369.5 ª, 369 bis, párrafos primero y segundo , y 370.3º CP , y al amparo de lo dispuesto en el art 5-4 LOPJ , por infracción del art 25.1 CE .

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , y del art 369 bis CP .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 369 bis, 2 º, y 370.2 CP .

Octavo.- Al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, e inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebida del art 21.6 CP .

Y manifestó su adhesión a los recursos de D. Hipolito Saturnino (motivos primero a sexto); de D. Bartolome Marcos (motivo cuarto); de D. Dionisio Fructuoso (segundo a séptimo); de D. Cirilo Doroteo (primero a sexto); de D. Adrian Gerardo (primero, segundo, cuarto y sexto); de D. Cirilo Virgilio (primero a quinto); de D. Virgilio Fermin (primero a tercero); de D. Prudencio Leopoldo (primero, segundo, tercero y quinto); al de D. Gervasio Gerardo y D. Aurelio Narciso (primero, segundo, quinto y sexto); de D. Adolfo Raul (segundo a séptimo); y de D. Porfirio German (primero y segundo).

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 4 de Noviembre de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de esta Sala de fecha 10 de Febrero de 2016, se señaló el presente recurso para fallo el día 2 de Marzo del presente año , prolongándose la deliberación hasta el día de la fecha.

Este recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de 108.399.533Ž86 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causada".

El primero de los motivos se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del principio de presunción de inocencia .

1. Se alega que incurre la sentencia en deficiente motivación, realizando una transcripción absolutamente literal del escrito de acusación del Fiscal, y de los atestados judiciales, aunque se aclararan ciertos extremos por los propios declarantes en la vista, como que el recurrente es primo de Cirilo Virgilio (fº 70 y 157), lo que también se desmintió con el escrito de 17-9-2009 que se presentó en el comienzo de las sesiones. Y la sentencia sostiene que las conversaciones telefónicas se mantienen con personas desconocidas, cuando, todas ellas fueron identificadas y declararon en el plenario (vídeo 22, de 17.11.2014). Prueba de la defensa a la que no se hace referencia.

   Así la prueba de cargo no desvirtúa la presunción de inocencia , basándose en tres puntos: 1) Presencia en la finca de Area de Vacas (Catoira) en 18-10-2008, cuando de ella salió en 2009 una lancha. Solo los agentes CNP NUM183 , y NUM176 lo sitúan al recurrente en esa fecha, y en ninguna los otros dos. Por tanto, no a diario; lo que es incompatible con su horario en la Cofradía de Pescadores, según el certificado aportado y no valorado. Y justifica su presencia porque en esos meses se instó un negocio lícito para comprar elementos con que decorar su casa. (Vídeo 15, min. 51;50).

   2) Las conversaciones telefónicas aludidas, testigos Sr. Lazaro Lucas , Emiliano Casiano Anibal Cosme .

   3) Viaje a Andalucía en compañía de Cirilo Virgilio (Pags. 75 y 156). Se probó que el motivo fue la compra de camiones en subastas. Documental fº 10998 y ss de operación similar en 2007, y testifical del representante legal de Transportes Hermanos Bugallo, S.L.

   Y hay que destacar la vida normal como mariscador del recurrente, desde octubre 2008, hasta que es detenido en febrero de 2009.

   2 . Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa -como veremos- el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

3. Con respecto a este recurrente, en la sentencia se declara probado que Cirilo Virgilio lideraba una organización dedicada al transporte marítimo de cocaína para otros grupos gallegos y sudamericanos, ocupándose de recoger la droga en alta mar y acercarla luego a las costas gallegas, donde era descargada en las playas. Esta organización disponía de su propia infraestructura marítima y terrestre, compuesta por varias embarcaciones de gran potencia y distintas características técnicas, motores, material electrónico de navegación, radares, teléfonos satélites, así como naves en tierra ubicadas en lugares con salida directa a la ría, en las que acondicionaban y ocultaban las embarcaciones, así como el combustible, remolques, camiones y tractores para transportar las lanchas de un lugar a otro y para introducirlas y sacarlas del mar. Asimismo la organización estaba integrada por un amplio número de personas que bajo las órdenes de Cirilo Virgilio realizaban labores de acondicionamiento y reparación de las embarcaciones, de vigilancia para controlar la presencia de las fuerzas y cuerpos de seguridad en las inmediaciones de las naves en las que ocultaban las lanchas y demás infraestructura, entre los que destacaban los acusados Porfirio German (primo de Cirilo Virgilio ), Bartolome Marcos , Virgilio Fermin y Leovigildo Narciso .

   Como consecuencia de las intervenciones telefónicas y de los seguimientos efectuados en la persona de Cirilo Virgilio , se tuvo conocimiento que mantenía una constante relación con Porfirio German , persona de su máxima confianza y encargado, siguiendo las órdenes de Cirilo Virgilio , de acondicionar la lancha que posteriormente se utilizaría para recoger la droga en alta mar. Así los investigadores comprobaron que Porfirio German , utilizando habitualmente el vehículo Volkswagen Transporter, matrícula NUM146 , que figuraba a nombre de Gabino Guillermo , frecuentaba, casi a diario y adoptando unas extremas medidas de seguridad que se describen en el hecho probado, una nave con acceso directo mediante una rampa al río Ulla, situada en el término municipal de Catoira (Pontevedra -polígono NUM147 , parcela NUM148 de Área de Vacas de Catoira).

   De estas frecuentes visitas a la nave, la sentencia destaca la que tuvo lugar el día 18 de octubre de 2008 , próxima en el tiempo a la reunión del día 22 de septiembre de 2008 entre Cesar Ernesto , jefe de otra organización, juzgada en la misma causa, de lancheros dedicada al transporte marítimo de droga, y Cirilo Virgilio en un restaurante y a la conversación telefónica que se produjo el día 9 de octubre de 2008 entre ambos jefes. Pues bien, este día 18 de octubre Porfirio German se introdujo en una de las naves, realizando continuas entradas y salidas de una a otra , por espacio de unas dos horas, asegurándose de cerrar las puertas para evitar que no se pudiera observar desde el exterior lo que allí se encontraba almacenado. Y este mismo día acudió a la nave Cirilo Virgilio , con el vehículo que habitualmente utilizaba, marca Volkswagen Golf, matrícula NUM142 , que figuraba a nombre de Bartolome Marcos .

   Dentro de sus labores de adquisición e instalación del material que precisaba la lancha que se iba a utilizar en el transporte de la droga, se reseñan en los hechos probados las siguientes conversaciones telefónicas a través del teléfono intervenido de Porfirio German :

   - Conversación del día 30 de octubre de 2008 que mantuvo con una persona desconocida, que le interrogó acerca de la estructura y medidas de unos depósitos que se iban a instalar en la lancha, si bien Porfirio German quedó en visitarle, evitando así dar explicaciones.

   - Tres conversaciones que tuvieron lugar a las 12'35, 17'40 y 17'55 horas del día 4 de noviembre de 2008. En la primera se habló de la construcción de un asiento y sus pertinentes medidas, quedando en visitar a su interlocutor para evitar dar explicaciones por teléfono. En la segunda, se puso en contacto con el encargado de un establecimiento de efectos navales para solicitar unos tapones de unos depósitos , indicando en su conversación que llamaba de parte de " Chiquito ", nombre utilizado por Cesar Ernesto en numerosas ocasiones para identificarse. Y en la tercera habló con una persona que se identificó como " Jacobo Obdulio ", quien era el responsable de reparar y preparar los equipos de comunicación con los que iría dotada la lancha.

   - Conversación mantenida el día 21 de noviembre de 2008 con una persona no identificada, en la que Porfirio German le pregunta por unas barandillas , respondiendo su interlocutor que ya estaban preparadas, quedando Porfirio German en ir a recogerlas. Posteriormente cuando se intervino la lancha en Punta la Covasa de Aguiño, Ribeira, se comprobó que tenía instalado un arco metálico en la proa que realizaba esa función de barandilla.

   - Conversación del día 25 de noviembre de 2008, en la que Porfirio German contacta con una persona llamada Iñigo Fidel , a la que solicita información sobre un modelo concreto de lancha.

   El día 2 de diciembre de 2008, Cirilo Virgilio , en compañía de Porfirio German , viajó a Málaga y desde esta ciudad se desplazaron a la localidad de El Ejido (Almería), sin que los agentes de policía pudieran realizar un seguimiento, debido a las medidas de seguridad que adoptaron. Sin embargo, al día siguiente, 3 de diciembre, Porfirio German recibió una llamada en su teléfono de Justiniano Constancio , dándole este último las características de una embarcación , aunque para encubrir el verdadero contenido de la conversación hacían referencia a las características y (medidas de un camión), quedando confirmado el verdadero sentido de la conversación con la llamada que Cirilo Virgilio tuvo ese mismo día con su novia, en la que le dijo que "en esos momentos estaban viendo unos barcos y al día siguiente viajarían a Galicia".

   El día 9 de diciembre de 2008 agentes del Grupo II del GRECO de Galicia establecieron un dispositivo de vigilancia de la nave de Catoira, al tener conocimiento de que se iba a llevar a cabo la instalación de un sistema de alarma, pudiendo observar que tres personas se introducían en la tercera nave. Al mismo tiempo tuvo lugar una conversación entre Cirilo Virgilio y Porfirio German , de la que se desprendía que este último podía encontrarse en dicha nave y que Cirilo Virgilio acudiría a ella. Mientras los trabajadores entraban y salían de la nave tercera para instalar la alarma, los investigadores pudieron comprobar que entre la puerta y el interior de la nave se encontraba instalada una lona de plástico negro que impedía ver su interior. Una vez realizada la instalación de la alarma, salió de la nave la furgoneta Volkswagen Transporter habitualmente utilizada por Porfirio German , seguida de otra en la que iban los operarios. Dada la comprobada vinculación existente entre Cesar Ernesto y Cirilo Virgilio , este hecho de la instalación de la alarma tiene evidente relación con la sustracción de algunos motores ocurrida el día 1 de noviembre de 2008 en la nave de Imo-Dodro, donde la organización de Cesar Ernesto ocultaba una lancha planeadora.

   El día 17 de diciembre de 2008, Cirilo Virgilio viajó a Colombia , donde cerró con los suministradores la operación que iba a realizar con la lancha de recogida de la droga y su introducción en las costas gallegas, concertando los puntos de encuentro en el mar desde los que sería trasvasada la cocaína desde el buque nodriza a la lancha. A su regreso se puso en marcha toda la operación, procediéndose entre las 21 horas del día 7 de enero de 2009 y las primeras horas de la madrugada del día siguiente a echar a las aguas del río Ulla una lancha dotada de 6 motores fueraborda y de unos 15 metros de eslora; embarcación que en la madrugada del día 11 de enero de 2009 fue vista cuando estaba desembarcando la mercancía ilícita que transportaba, habiéndose intervenido posteriormente 122 fardos, que contenían 2.912,590 kilos de cocaína , con una pureza del 79'52%. La lancha fue encontrada en Punta Covasa de Aguiño (A Coruña), donde sus tripulantes la habían abandonado y prendido fuego, estando por tal razón semiquemada; se trata de una planeadora semirrígida, de color gris, con una longitud de 14 metros de eslora y 3 metros y 40 centímetros de manga, en cuya popa tenía instalados 6 motores fueraborda, de 250 caballos cada uno , sin marca ni número de serie.

4. Como resulta de los propios hechos probados, la prueba que los sustenta deriva de la prueba de las conversaciones telefónicas y del testimonio de los funcionarios de Policía que intervinieron en los seguimientos y vigilancias efectuados. Es decir, los indicios extraídos de esas pruebas llevaron al Tribunal a concluir que este recurrente era uno de los integrantes de la organización liderada por Cirilo Virgilio , teniendo como misión el preparar y acondicionar la lancha que iba a ser utilizada en el transporte hasta la costa de esa extraordinaria cantidad de cocaína.

5. Ninguno de los reparos que opone el recurrente pueden ser acogidos, pues acude a la técnica de analizar cada indicio individualmente considerado, sin tener en cuenta que su fuerza probatoria proviene de su valoración conjunta que permite alcanzar una conclusión, y, además, omite otros datos que deben ser igualmente valorados y que se refieren no sólo al recurrente sino también al jefe de la organización, cuya conducta cohonesta con la atribuida a Porfirio German .

   La afirmación de que el acusado Porfirio German acudía casi a diario a la nave no queda desvirtuada por los argumentos del recurso, pues el testimonio de los funcionarios de policía fue claro y contundente en este extremo. Cuando en la sentencia se destacan las fechas de 18 de octubre y 9 de diciembre es debido a su especial significación. La primera visita reseñada tiene lugar cuando prácticamente se acaba de iniciar la investigación de esta organización, resaltándose las continuas y extrañas entradas y salidas, durante dos horas, entre las tres naves en que se subdivide la nave en cuestión, evitando en cada una de ellas que se pudiera visualizar desde el exterior el interior de cada nave, y precisamente este día acude a la nave Cirilo Virgilio .

   El día 9 de diciembre, al tener la policía información de que se iba a proceder a instalar una alarma en la nave en la que se ocultaba la lancha, se organizó una operación de vigilancia de la misma, comprobando que tres personas entraron en la nave y observaron que dos de ellos manipularon el cajetín instalado en la fachada de la nave, efectuado lo cual salió de la nave el vehículo Volkswagen Transporter que habitualmente utiliza Porfirio German , seguido de otra furgoneta en la que iban los operarios que instalaron la alarma. No fue solamente este dato el que permitió establecer la presencia de Porfirio German ese día en la nave, sino también la conversación telefónica que mantuvo con Cirilo Virgilio poco después de que los tres hombres entraran en la nave y de la que se desprendía que Porfirio German ya se encontraba allí y que Cirilo Virgilio se disponía a acercarse a ella. Esta conversación hay que relacionarla con el mensaje que primero Cirilo Virgilio envió a su compañera sentimental Leticia Esperanza , diciéndole que "va a comer con los chicos que me están instalando la alarma", y con la llamada que tiene con la misma después de que se marcharan los operarios, en la que comenta que "acaban de terminar y que está saliendo de donde estaba".

   Por tanto, concurrían datos objetivos suficientes para establecer, como se hace en la sentencia, la presencia el día 9 de diciembre de Porfirio German en la nave objeto de investigación.

   Pero a estas frecuentes visitas a la nave, casi diarias, hay que añadir otro dato que obvia el recurrente, y es el que se refiere a las extremas medidas de seguridad que adoptaba cuando se dirigía con el vehículo Volkswagen Transporter, matrícula NUM146 , que figuraba a nombre de Gabino Guillermo , a la nave que describieron los funcionarios de la policía: paradas injustificadas en el arcén de la carretera, esperando el paso de vehículos, repetición de rotondas, etcétera.

   En cuanto a las conversaciones telefónicas resulta altamente significativo que se evitara dar las explicaciones por teléfono que los proveedores demandaban sobre los elementos que por encargo estaban preparando para la lancha, quedando Severino Benigno Manuel en acudir a los establecimientos para concretar las aclaraciones que precisaban. La llamada en la que indicaba que llamaba de parte de " Chiquito " no tiene más discusión, pues así consta en la grabación de la conversación.

   Por otra parte, cuando estaban preparando el viaje a Andalucía, Porfirio German , el día 25 de noviembre , se puso en contacto con una persona llamada Cirilo Virgilio solicitándole información acerca de un modelo de lancha. El día NUM015 de diciembre viaja junto con Cirilo Virgilio a Málaga, señalando la policía el vuelo concreto de la Compañía Vueling en el que viajaron así como el hotel de Almería en el que se alojaron, desde donde se desplazaron hasta la localidad de El Ejido, sin que los efectivos policiales pudieran seguirles, debido a las constantes medidas de seguridad que adoptaron. Sin embargo, el recurrente opone a este dato que el motivo de su viaje fue la compra de un camión por cuenta y encargo de una empresa, justificando así la conversación que mantuvo el día 3 de diciembre con Justiniano Constancio , en la que la Policía interpreta que cuando están hablando de las características y medidas de un camión en realidad se están refiriendo a una lancha; interpretación razonable si se observa que esta conversación tiene lugar a las 16'49 horas del día 3 de diciembre, cuando todavía Iñigo Fidel y Cirilo Virgilio están en Andalucía, y dos horas más tarde, a las 18'59 horas, Cirilo Virgilio conversa con su novia por teléfono y le dice que "en esos momentos estaba viendo unos barcos y al día siguiente viajaría a Galicia". Como se puede apreciar el significado que la policía da a la conversación telefónica de este acusado con Justiniano Constancio es totalmente lógica y coherente con la conversación que Cirilo Virgilio mantiene con su novia y con el mensaje de texto cifrado que recibió en su teléfono móvil sobre una lancha planeadora de 17 metros, con 6 motores de 300 caballos y dotada con depósitos de una capacidad para 15.000 litros de combustible, cuyo precio sería de 300.000 euros y que podría salir del astillero entre el 30 de enero y el 15 de febrero.

   Ciertamente el recurrente pudo también viajar a Andalucía con el encargo de adquirir un camión, pero es también cierto que los anteriores indicios confluyen en la conclusión de que el desplazamiento a El Ejido tenía como motivo la búsqueda de lanchas apropiadas a sus intereses.

6. En definitiva, si mantiene frecuente contacto por teléfono con Cirilo Virgilio , si acude casi a diario a la nave adoptando en su desplazamiento extremas cautelas, si mantiene conversaciones poco claras sobre el suministro de material náutico, si viaja a Almería con Cirilo Virgilio para ver embarcaciones y si de la nave que con tanta frecuencia visitaba salió el día 7 de enero de 2009 una lancha de unos 15 metros de eslora y dotada de 6 motores fueraborda, y si a ello unimos que se interviene en la nave maquinaria apropiada para extraer y botar la lancha en el río, un remolque, dos lanchas más de 6 y 15 metros respectivamente, 50 bidones de combustible y un camión con la matrícula y las luces tapadas, la inferencia no puede ser otra que la alcanzada por el Tribunal.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo busca su amparo en el art. 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, con carácter subsidiario al motivo anterior.

1. Aprecia el recurrente la vulneración del derecho contemplado en el art. 120.3 CE , en un doble aspecto: Por un lado, la sentencia se ha limitado a exponer los medios de prueba, dando cuenta de lo que las partes, testigos y peritos han dicho, sin realizar la más mínima tarea de valoración crítica y sin exponer las razones por las que la Sala considera que lo que los testigos han dicho o lo que los documentos contienen se adecua a la verdad, produciéndose el fenómeno de que la parte fáctica y la fundamentación se fusionan en un todo, sin que pueda distinguirse la primera de la segunda. Y, por otro lado, se ha prescindido de toda referencia a la prueba de descargo practicada.

2. La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación , afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( Cfr. STS. 6-10-2011, nº 995/2011 ; 30-9-2011, nº 1010/2011 ).

   Como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

   1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

   2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13 de julio ).

3. Siguiendo tales parámetros, no tiene razón el recurrente. En el fundamento segundo, apartado 2.2, titulado "Organización de Cirilo Virgilio " (páginas 151 a 165 de la sentencia), se hace casi una reproducción de los hechos probados en tanto en cuanto en éstos se refleja el resultado de las conversaciones telefónicas y de los seguimientos y vigilancias policiales, esto último mediante el testimonio de los funcionarios de Policía que participaron en dichas diligencias policiales. Por tanto, lo que se expone en este primer apartado es el contenido de esas conversaciones telefónicas y el testimonio de los funcionarios de Policía, -fundamentalmente del instructor del atestado-, que explicaron que, debido a los contactos que mantenía Cesar Ernesto , persona que ya estaba siendo investigada por dedicarse al transporte de cocaína en lancha, con Cirilo Virgilio , se inició la investigación de éste, así como de las personas de su entorno, y fueron relacionando las conversaciones mantenidas entre los imputados con lo observado por ellos en sus seguimientos y vigilancias; de tal modo que el contenido de una conversación tenía su traslación en una determinada conducta de la persona implicada en la conversación.

   Asimismo, se consignan , en este apartado del fundamento segundo las aclaraciones que efectuaron los funcionarios de Policía en su interrogatorio, como por ejemplo la manifestación efectuada por el Instructor del atestado, funcionario nº NUM159 , que explicó que la nave, con acceso directo mediante una rampa al río Ulla, era de una empresa dedicada a la fabricación de vigas de hormigón y elementos estructurales para la" fabricación de nichos"; aclaración que dio sentido a la conversación del día 19 de noviembre de 2008 entre Cirilo Virgilio y una persona desconocida, en la que el primero para indicarle la forma de llegar hasta la nave, le dijo "donde hacen los cosos de los difuntos "; o las manifestaciones de los funcionarios de Policía nº NUM171 y NUM172 que precisaron que, una vez que la lancha, pilotada por Leovigildo Narciso , fue extraída de la nave y depositada en el agua, abandonó la zona el vehículo Volkswagen Golf, matrícula NUM142 , ocupado por Cirilo Virgilio , lo que pudieron comprobar porque se trataba de un vehículo negro con unas llantas negras muy características, que ya habían identificado como el usado por Cirilo Virgilio , lo que, además, quedaba confirmado con los mensajes de texto que envió a Virgilio Fermin , desde posiciones próximas a la nave, ordenándole que no apagara el camión, que encendiera la pala y enganchara la lancha.

4. En definitiva, en este apartado del fundamento segundo se menciona toda la prueba inculpatoria que establecía la existencia de una organización criminal liderada por Cirilo Virgilio y dedicada al tráfico de cocaína, interrelacionándose las escuchas telefónicas con las observaciones de los seguimientos y vigilancias efectuados por la Policía y con inclusión de aquellos datos que fueron aclarados en el juicio y que daban sentido a la interpretación realizada de los elementos incriminatorios.

   En el apartado 2.3 de este fundamento se procede al examen de la prueba con respecto a cada uno de los acusados y en el apartado B) dedicado a la prueba respecto de cada uno de los miembros de la organización de Cirilo Virgilio , se señala (páginas 184 y ss de la sentencia) toda la prueba mencionada en el motivo primero y se entra en la valoración de la prueba de descargo, al afirmarse que las pruebas practicadas permitían colegir que Porfirio German era la persona encargada de preparar la lancha que se iba a utilizar en la recogida de la droga, " con independencia de que en esas naves, también pudiera guardar alguna otra embarcación o efectos náuticos de su propiedad ". Al igual que el examen del conjunto de las conversaciones evidencia que el motivo del viaje a Andalucía fue la adquisición de lanchas y no de camiones.

   Así pues, la sentencia cumple con el deber de motivación exigido por el artículo 120.3 de la CE , precisando el contenido de las pruebas de cargo de las que se derivan los indicios que convergen sobre la participación de este acusado en la tarea que le fue encomendada dentro de la organización, dando cuenta del proceso discursivo seguido para extraer como resultado los hechos probados.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo, se funda en el art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador.

1. Para la demostración del error facti que propugna, el recurrente designa los siguientes documentos:

   - Folios 11.004 a 11.039 del Tomo XXXIV, (2413 A 2415; 2422 A 2425, Tomo X) consistente en un acta notarial en la que se recoge la identificación de todas las personas que intervienen en las conversaciones telefónicas con Porfirio German para la adquisición de efectos náuticos para su embarcación de nombre Villamayor, dedicada a la pesca, así como los albaranes, facturas y hojas de encargo relativos a los trabajos y suministros efectuados en los que se identifica la embarcación para la que fueron realizados. Estas personas comparecieron en el juicio oral, donde confirmaron la realidad de los trabajos que les fueron encargados para la embarcación Villamayor.

   - Folios 10.998 a 11.003 del Tomo XXXIV referidos a la documentación que acredita una operación llevada a cabo en el año 2007 sobre compra de camiones, idéntica a la que trataba de realizar en diciembre de 2008 en Andalucía, a instancia del representante legal de Transportes Hermanos Bugallo S.L.

   Con estos documentos propone una redacción alternativa a los hechos probados en los se hace constar que no queda acreditado que estuviera encargado de acondicionar la lancha que posteriormente se utilizaría para el transporte de la cocaína, puesto que las llamadas de teléfono con determinados proveedores de efectos náuticos lo eran para su embarcación Villamayor y que el viaje que realizó a Andalucía tenía como finalidad la adquisición de camiones. Asimismo, propone en su redacción alternativa que se reseñe que no consta acreditado que existiese dentro de la nave embarcación alguna, en construcción o ya acabada, dedicada al narcotráfico.

2. Con relación al motivo basado en el error facti , éste sólo puede prosperar -como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004 - cuando a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad", pues dado que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 del código procesal. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum", pero dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad, sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas , similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado.

   Igualmente, en este sentido, se ha mantenido que la prueba personal obrante en los autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre de 1992 y 24 de enero de 1997 , entre muchas otras).

   La contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 12 de junio y 24 de septiembre de 2001 ).

3. El motivo debe ser desestimado, por no poderse apreciar en los documentos designados su carácter de literosuficiencia, ya que por sí solos no demuestran sin género de dudas la tesis exculpatoria del recurrente, y, en cualquier caso, existen datos de carácter incriminatorio acreditados mediante el testimonio de los funcionarios de Policía y las conversaciones telefónicas. Así, los documentos citados no explican la continua presencia Iñigo Fidel en las naves ni las medidas de seguridad que adoptaba cuando se desplazaba a ellas, ni el viaje que realizó a El Ejido junto con Cirilo Virgilio para adquirir una lancha, ni su presencia en la nave cuando se instaló la alarma de seguridad.

   Por otra parte, los documentos no han sido ignorados por la Sala , puesto que reconoce que en la nave pudieran existir embarcaciones o efectos náuticos de su propiedad, pero esto no desmiente la existencia en su interior de una lancha de unos 15 metros de eslora con 6 motores fueraborda, de 250 caballos cada uno, que necesariamente tuvo que ver en cada una de sus visitas a la nave .

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   (2) RECURSO D. Adrian Gerardo

Este recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia , pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de 161.153.664Ž58 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

El primero de los motivos se configura, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por violación de precepto constitucional, por infracción del principio de presunción de inocencia .

1. Alega el recurrente que no existe con relación a él una mínima prueba de cargo susceptible de desvirtuar su presunción de inocencia, ya que lo único que se ha acreditado es que, siendo una persona trabajadora del mar con escaso nivel económico, a través de un familiar, realizó por encargo determinados trabajos de poliéster en una lancha, y que su DNI -cuya fotocopia se encontró a otro coimputado- ha sido utilizado, sin su consentimiento , para poner a su nombre embarcaciones, cascos y motores con la finalidad de ocultar la verdadera identidad de las personas realmente involucradas en los hechos enjuiciados; debiendo tenerse en cuenta que otras personas que figuran como titulares de vehículos de la organización, y reconocieron haberlo hecho como un favor, no han sido imputadas; y de las declaraciones de los funcionarios de policía que participaron en la investigación no se desprende que Adrian Gerardo fuera hombre de confianza de nadie , y formara parte de un proyecto delictivo común.

2. Remitiéndonos a los fundamentos doctrinales y legales expuestos con relación al motivo similar el anterior recurrente, diremos que, la prueba practicada, obtenida a través de las conversaciones intervenidas y de los testimonios de los agentes de Policía que participaron en los seguimientos y vigilancias, acreditó que la presencia y participación de Adrian Gerardo dentro de la organización liderada por Cesar Ernesto y, tras su fallecimiento, por Alonso Laureano , es constante. Así en la fase de adquisición de la lancha por parte de Cesar Ernesto a través de Roman Paulino , importador único para España del Astillero de Milán donde se estaba fabricando el casco de la lancha, el primero, para evitar que apareciese su nombre, proporcionó para la confección de la factura el nombre de Adrian Gerardo , así consta en las facturas intervenidas en el registro de la sede de la empresa de transportes "Reiriz Transport S.L.", en la conversación del día 1 de abril de 2008 -folio 3.839- en la que Cesar Ernesto pidió a Roman Paulino que le remitiese la factura de la embarcación a nombre de Adrian Gerardo , o en la conversación de 14 de mayo de 2008 -folios 3.883 a 3.885- en la que Cesar Ernesto pidió de nuevo a Roman Paulino que le enviase otra factura rectificada a nombre de persona distinta a Adrian Gerardo , debido a que en la madrugada del día 3 de abril de 2008 cuando iban a trasladar la lancha a otro lugar, se personó la Guardia Civil e identificó a algunos de ellos. Y además, fue constatada su presencia frecuente en la nave alquilada del Polígono Industrial, donde inicialmente se guardó la lancha transportada desde Italia, acompañando a distintos profesionales, incluida la persona de la empresa "Poliéster Cachu" que instaló los depósitos de combustible; acudiendo a la nave en compañía de otros miembros de la organización. Y, a raíz de haberse detectado, en una conversación telefónica del día 1 de abril de 2008 entre Cesar Ernesto , Adrian Gerardo y Cirilo Doroteo , que había habido un incidente con el dueño de la nave, -quien al percatarse de lo que se estaba haciendo en su interior exigió el abandono de la nave bajo la amenaza de llamar a la Guardia Civil, y ante el fallido intento de ofrecerle dinero para que renunciara a su exigencia-, se adoptaron las medidas necesarias para el traslado de la lancha a la nave de Imo- Dodro, detectando los investigadores en esta nave también la presencia de Adrian Gerardo junto con otros miembros de la organización cuando se estaban realizando trabajos en la lancha.

3. En la fase de la denominada "primera salida fallida de la lancha", se comprobó por el dispositivo de vigilancia policial que sobre las 6'00 horas del día 19 de agosto de 2008, varios acusados, entre los que se encontraba Adrian Gerardo , procedieron a echar al agua la lancha adquirida en Italia, dotada con 7 motores fuera borda de gran tamaño; y el día 22 de agosto de 2008 , Adrian Gerardo , junto con Romualdo Benedicto y Cesar Ernesto se trasladaron hasta la nave de Imo-Dodro con una cabeza tractora y su remolque, donde descargaron una estructura metálica, cuyas características no pudieron ser apreciadas por los investigadores al ir tapada con un toldo.

   En la fase denominada "fallecimiento de Cesar Ernesto . Segunda salida de la lancha", se comprobó la intervención de este recurrente durante los días 3, 4 y 5 de febrero de 2009, trabajando en el interior de la nave de Imo-Drodo donde estaba ocultada la lancha. Y el día 11 de febrero de 2011, Adrian Gerardo y otra persona no identificada trasladaron desde la nave de Imo-Drodo hasta el restaurante "Xunco", una excavadora.

   Y, por último, en la fase de "aparición de la lancha varada en la playa de Área-Fofa de Nigrán (Pontevedra)", durante el día 11 de febrero se observó que al menos Adrian Gerardo y Cirilo Doroteo participaron en las labores para echar la lancha al agua , que, por motivos que se desconocen, no pudo cargar la droga y fue abandonada el día 12 de febrero en la playa de Área Fofa de Nigrán, con una gran cantidad de combustible en los depósitos .

4. Se aprecia, por tanto, que la participación de este recurrente es continua y activa en las distintas fases en que se desglosan las actividades realizadas por la organización de Cesar Ernesto ; no se trata como pretende el recurrente de una participación puntual para realizar unos trabajados con poliéster, sino que su presencia en las distintas labores realizadas en la nave y en la lancha , con la que se pretendía transportar la droga desde el buque nodriza " DIRECCION001 " hasta las costas gallegas, era relevante , de aquí que quepa colegir de forma lógica y razonable que la aportación de sus datos personales, para la elaboración de las facturas por la adquisición de la lancha y para su transporte, lo fue con su consentimiento.

   En definitiva, concurrieron indicios incriminatorios suficientes, acreditados por prueba directa, cuya valoración racional conduce a considerar acreditada su participación en el delito de tráfico de cocaína en cantidad extrema y cometido dentro del seno de una organización, conforme así se ha declarado probado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , se basa en violación de precepto constitucional y del derecho a un proceso público con todas las garantías, en relación con el art. 24.2 CE .

1. Entiende el recurrente que no se han observado las garantías del derecho a un proceso justo, porque, en la sentencia recurrida se afirma que el recurrente es autor de un delito contra la salud pública cometido dentro de una organización criminal, en base a su presencia en naves en las que llevaba a cabo labores de poliéster para las que fue contratado ; a las conversaciones mantenidas con algunos de los acusados, conversaciones que son insignificantes , constando fehacientemente acreditado el motivo de su relación con las personas intervinientes en esas conversaciones. En definitiva, el Tribunal sentenciador, concluye, no ha seguido los criterios que establece la jurisprudencia al afirmar que este recurrente es autor del delito indicado, pues de las declaraciones prestadas en el juicio oral y de la prueba documental, no se puede, sin que haya otra prueba alguna que lo desvirtúe , llegar a dictar una sentencia tan sumamente gravosa , correspondiendo en todo caso acreditar tal extremo a la acusación, circunstancia esta que entiende no concurre en el presente procedimiento.

   Por tanto, de lo anterior cabe extraer que considera que la prueba indiciaria de cargo es insuficiente y que no se han tenido en cuenta sus alegatos exculpatorios, razón por la que entiende vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

2. Como sabemos, conforme a la doctrina constitucional, el derecho a un proceso con todas las garantías impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 167/2000 y 258/2007 ).

   Sin embargo, no existe vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías cuando lo que se pretende cuestionar es si los indicios incriminatorios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical de descargo, o la propia declaración exculpatoria del acusado, pues es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia , lo que aquí no ocurre, como se ha visto en el motivo anterior, al converger todos los indicios tenidos en cuenta por la Sala en la misma dirección inculpatoria del recurrente.

El tercer motivo, anunciado al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, fue renunciado. Por tal razón nos ocuparemos del cuarto , formulado al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE .

1. Se centra la denuncia en la falta de proporcionalidad y motivación de los autos habilitantes de las intervenciones y de sus prórrogas , así como en la ausencia de control judicial durante su ejecución, reclamando la nulidad de este medio de investigación.

   El primer aspecto se concreta en que el primer oficio policial de 12 de julio de 2007 no aporta indicios suficientes para acordar dicha medida, basándose principalmente en un intercambio internacional de información policial, limitándose el auto a recoger los indicios del oficio policial; y en el siguiente, acordando nuevas intervenciones y prórrogas de los ya intervenidos, no alude ni razona la necesidad de continuar la intervención. No consta la remisión de los cd's ni la transcripción de las escuchas. De igual modo, en el oficio policial de 24-8-2007 tampoco se aportan indicios suficientes, pues respecto de tres números de teléfono se basan en información del SOCA; y respecto de un tercero se informa que se ha recibido una llamada de otro intervenido sin contenido alguno, pero se entiende que se trata de una maniobra común para activar los llamados teléfonos de seguridad, utilizados cuando la organización comienza los preparativos para la descarga de la sustancia estupefaciente. En el mismo defecto incurre el oficio policial de 30-8-2007 apoyado tan sólo en la información proporcionada por el SOCA.

   Así se llega al oficio de 25-2-2008 solicitando la intervención del teléfono de Adrian Gerardo , que considera que no es proporcional dados los datos que se aportan y lo mismo sucede con el oficio de 9-10-2008 (fº 1877 y ss) de intervención de otro número de teléfono de este recurrente, en el que, además, la solicitud se efectúa sin haber aportado los cd's ni las transcripciones que corroboren que ese otro número es de Adrian Gerardo , pues el oficio hace esta atribución en base a suposiciones obtenidas a partir de los seguimientos y del análisis de las conversaciones.

   En cuanto a la falta de control judicial , alega que la prórroga de las intervenciones es acordada por el Juez de Instrucción, sin procederse a la audición y cotejo del contenido de las grabaciones por el Secretario Judicial, al no haberse aportado previamente los cd's ni sus transcripciones. Asimismo los autos habilitantes y las prórrogas de intervención no aluden ni razonan la necesidad de continuar con las mismas, de modo que no se da cumplimiento a las exigencias legales para su adopción.

2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, -con independencia del texto introducido por la L.0.13/2015, de 5 de octubre en Capítulos IV y V , del Título VIII, del L. II, de la LECr , que modifica los arts 588 bis a ) a 588 ter i) y, con una previsión de entrada en vigor a partir del 6 de diciembre del mismo año- hemos de recordar, como señalan sentencias de esta Sala 248/2012 de 12.4 , 446/2012 de 5.6 , 492/2012 de 14.6 , 635/2012 de 17.7 , 644/2012 de 18.7 , 301/2013 de 18.4 , 849/2013 de 12.11 , 513/2014 de 11.6 , 689/2014 de 21.10 , entre otras muchas, que la doctrina jurisprudencial parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE .

   La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12°, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8 y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 7, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10. 2, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

   El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002 , de 3 de Abril y núm. 114/1984 , de 29 de noviembre ).

   Pero, sin embargo, éste derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8 del Convenio Europeo ) . Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas). (F. J. 3º)

   En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

   De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en  ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo alcanza su máxima significación de supremo garante de los derecho: fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

   No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en mucho: ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecida: por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012 , 17 de julio ).

   Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Así hemos dicho (Cfr STS de 28-2-2007, nº155/2007 ), que "esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006 , caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Así, cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla(Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves , y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero , a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

3. La sentencia de instancia da respuesta a todas las cuestiones planteadas por el recurrente, en el primero, apartado A) a.1.de sus fundamentos jurídicos -fº 89 a 95- de forma adecuada en cuanto razonada, analizando cada una de ellas, sin que sea preciso añadir más argumentos a su pronunciamiento rechazando la nulidad. Así se expone que en el auto de 16 de julio de 2007 , autorizando las iniciales intervenciones telefónicas, que está precedido del oficio policial de 12 de julio, contiene suficiente motivación fáctica que justificaba la proporcionalidad y necesidad de la medida por tratarse de la investigación de un delito de tráfico de cocaína de cantidades importantes.

   Y se indica que en el oficio policial se informaba que, como consecuencia del intercambio internacional de información policial se conoció la existencia de un grupo gallego que utilizando grandes y potentes lanchas recibía en alta mar desde un barco nodriza la ilegal carga para su introducción en la costa. Según estas mismas informaciones contarían además con un barco pesquero español de nombre " DIRECCION016 ", de 13'4 metros de eslora, bandera española y matrícula NUM173 , figurando como armador Enrique Inocencio de la Guardia, que abastecía de combustible y realizaba labores de logística para las citadas planeadoras. Sobre este pesquero se aportan los siguientes datos objetivos, que son mencionados expresamente en el auto de 16 de julio: 1) pese a que tiene autorización para pescar entre el 7 de junio y el 7 de julio en un área que no sobrepasase las 60 millas desde la línea de costa, el pasado día 26 de junio se encontraba a más de 800 millas del Puerto de Vigo; 2) la policía portuguesa informó que el día 24 de junio el barco entró en el puerto Ponta Delgada de las Islas Azores y partió el día 26 de junio, llevando a bordo alrededor de 200 kilos de atún y repostó 4.000 litros de gasoil; 3) se indica el nombre de los 5 tripulantes del barco, incluido el nombre del armador; 4) el día 4 de julio el " DIRECCION016 " atracó en el puerto pesquero de O'Grove, vendiendo en Pontevedra el mismo peso de pescado declarado en las Islas Azores.

   Y considera la Sala que, de estos datos la Policía extrae la conclusión de que el DIRECCION016 " estaba siendo utilizado por la organización para el transporte de la droga, porque el valor del pescado recogido no cubriría los gastos de combustible de la travesía, y porque emplea 10 día en realizar la ruta Azores-O'Grove cuando lo normal es que se haga sin problemas en la mitad de tiempo.

   Igualmente se observa que se continúa diciendo en este oficio de 12 de julio que coincidiendo en el tiempo con la previsible llegada de la lancha repostada desde el " DIRECCION016 " hasta nuestras costas, una llamada anónima informa que una embarcación semirrígida de las habitualmente utilizadas por las organizaciones de narcotraficantes gallegos para el transporte de la cocaína había llegado hasta las playas de Aguiño-Ribeira, donde, según la fuente anónima, habría realizado maniobras de descarga. Asimismo, investigaciones de GRECO Galicia indicaron que el identificado como Cesar Ernesto , a) " Oscar Norberto ", conocido lanchero, en las noches de los días 27 y 28 de junio pudo estar involucrado en el transporte y alijo de una importante partida de cocaína en el área geográfica anteriormente descrita, aspecto importante dado que estas investigaciones señalan que aquél, al igual que otros lancheros, no trabaja de forma estable para una única organización, sino que están sujetos a la demanda de los diferentes grupos que operan en la zona.

   Se precisa que toda esta información procede de investigaciones llevadas a cabo de manera conjunta por la UDYCO Central y por el SOCA británico, (Serious Organised Crime Agency) habiendo informado este último organismo sobre los números de teléfono españoles, cuya intervención se solicita, como los utilizados por la organización gallega para coordinar el transporte marítimo de la droga y su posterior descarga y almacenamiento en territorio gallego.

   En consecuencia, de estos datos , obtenidos a través de las fuentes policiales indicadas, cree la sala que es posible extraer que el barco pesquero " DIRECCION016 " el día 26 de junio cuando se encontraba a 800 millas de la costa, es decir, fuera del ámbito de su autorización, pudo haber repostado una lancha dedicada al transporte de cocaína, en cuya operación podría estar involucrado Cesar Ernesto , ya que según investigaciones de GRECO Galicia en las noches de los días 26 y 27 de junio pudo haber transportado a las playas de Aguiño-Ribeira una importante partida de cocaína, proporcionándose datos objetivos que permitían deducir que el pesquero " DIRECCION016 " colaboraba en el apoyo a las lanchas dedicadas al transporte de cocaína desde el barco nodriza a la costa.

   Por consiguiente se aportan elementos objetivos que pueden considerarse indicios fundados y suficientes de la probabilidad de esas conclusiones y de la vinculación de las personas afectadas con los hechos investigados, tanto porque son accesibles a terceros como porque ofrecen una base real de la que puede inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, ya que los indicios que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones más o menos aventuradas, pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

4. Tampoco cabe predicar la falta de motivación del auto de 14 de agosto de 2007 , que acordó la prórroga de los teléfonos iniciales, excepto de uno de ellos del que solicitó el cese, y la intervención de dos números nuevos utilizados por una persona apodada " Hermenegildo Jacinto " y por Eliseo Laureano , pues los indicios derivados del inicial auto de 16 de julio justificaban la continuidad de los ya intervenidos y la autorización de los dos nuevos, sin que sea exigible la entrega de los cd's y sus transcripciones, ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, bastando, para que se pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores o la de nuevos números de teléfono, con los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además, se envíen las grabaciones íntegras para su introducción en el juicio oral.

5. El siguiente auto de 25 de agosto , motivado por la solicitud policial del día 24, es abordado por la sentencia en el apartado a.2) sobre "Intervención de servicios policiales extranjeros" del fundamento primero, reproduciendo la abundante jurisprudencia sobre la legitimidad de los supuestos en que las autoridades policiales de otro país facilitan información a los servicios policiales españoles. Se explica en la sentencia que la investigación se llevó a cabo conjuntamente por la UDYCO Central y el SOCA (Serious Organised Crime Agency) británico, siendo este último organismo el que ha permitido identificar los números de teléfono españoles sobre los que se pidió la intervención, habiéndose procedido por el GRECO Galicia a su comprobación.

   Como se dice en la STS 751/2012, de 28 de septiembre la colaboración internacional entre agentes de seguridad de distintos países forma parte de la normalidad, respondiendo, en la mayor parte de las ocasiones, a una obligación jurídica contraída por los distintos Estados. La STS 635/2012, de 17 de julio , avala la posibilidad de que entre las fuentes de conocimiento manejadas por los servicios policiales españoles para solicitar una medida restrictiva de un derecho fundamental, se encuentre la información procedente de investigaciones legalmente practicadas por servicios policiales extranjeros, sin perjuicio de que ésta deba ser ponderada por el Juez de Instrucción, junto con el resto de los demás datos facilitados para adoptar, en su caso, la medida instada.

   Pues bien, la Sala comprobó que el oficio policial de 24 de agosto de 2007 ofrecía datos suficientes que justificaban la necesidad de intervención de nuevos números de teléfono utilizados por su vinculación con el hecho investigado; y respecto de la intervención del tercer número de teléfono rechaza la denuncia de su carácter prospectivo, puesto que, conforme a los datos aportados, sería utilizado por la organización gallega para coordinar el transporte marítimo de la droga y su posterior descarga y almacenamiento, y estaba relacionado posiblemente con Severino Octavio , persona que ya estaba siendo investigada, pues en el inicial oficio de 12 de julio se exponen las razones por las que la policía consideró que era el patrón de facto del DIRECCION016 ". En posterior oficio de 28 de agosto de 2007 se atribuye el teléfono a una mujer que habla con el tripulante de un barco muy probablemente el " DIRECCION016 ", acordándose sus sucesivas prórrogas, y en el oficio de 21 de diciembre de 2007 se informa que se trata de un teléfono de seguridad, que sólo sería utilizado en los momentos más sensibles de la operación, motivo por el cual hasta la fecha no habría sido usado. Por tanto, se ofrecieron al Juez de Instrucción las razones que justificaban la intervención de este teléfono que la policía sospechaba que iba a ser utilizado en los momentos más álgidos de la operación, de ahí lo prolongado de la intervención, que fue cesada mediante auto de 29 de septiembre de 2008.

6. El auto de 30 de agosto de 2007 dictado a instancia del oficio policial de la misma fecha y cuyo contenido prácticamente se reproduce en la sentencia, cumple también con el canon de motivación suficiente. No se basa tan sólo en informaciones del SOCA británico sino también de la UDYCO, que supo que una lancha rápida había salido el día 22 de agosto de 2007 y estaba desde el día 28 de agosto a la espera de recibir instrucciones para proceder al alijo de la droga, y que miembros de la organización controlaban tanto el aeropuerto de Peinador, donde se encontraban los helicópteros del DAVA y de la Policía Nacional, como los puertos donde estaban atracadas las lanchas rápidas del DAVA y de la Guardia Civil; por tal motivo la Policía comprobó que personas desconocidas en la madrugada de los días 28 a 29 de agosto vigilaron durante 2 horas el vehículo del DAVA que se encontraba estacionado en el hangar y observaron esa misma madrugada en las proximidades de la playa de Aguiño de Ribeira una furgoneta con una lancha rígida de unos 10 metros de eslora y con un motor de 500 caballos. Por tanto, las fuentes de información procedían de dos servicios policiales perfectamente identificados.

7. El auto de 25 de febrero de 2008 -fº 622 a 632- se basa en el oficio de la misma fecha que aporta como datos relevantes la presencia frecuente de este recurrente en la nave de Imo-Drodo mientras se realizaban los trabajos de acondicionamiento efectuados para ocultar las lanchas que poseía la organización y la que se iba a transportar desde Milán, lugar donde había sido construida, y la conversación entre la empleada de "Reiriz Transport" y Roman Paulino mantenida a través del teléfono intervenido de este último, en la que la primera le pregunta quién iba a pagar la factura, a lo que Roman Paulino respondió que Cesar Ernesto , pero por indicación de éste la factura debía ponerse a nombre de Adrian Gerardo . A partir de las primeras escuchas telefónicas se fueron confirmando las sospechas policiales sobre la existencia de una organización que estaba preparando un transporte marítimo de cocaína, por lo que las posteriores peticiones de prórroga y de nuevas intervenciones telefónicas se sustentaban en datos suficientes que las justificaban, como ocurrió en este caso al aparecer el nombre de Adrian Gerardo asociado a la factura de la lancha y de su transporte, pudiendo por ello inferirse su integración en la organización.

8. En cuanto al oficio de 9 de octubre de 2008, la investigación desarrollada hasta ese momento a través de las escuchas y de los seguimientos y vigilancias policiales confirmaban la participación de este recurrente en la organización dirigida por Cesar Ernesto hasta su fallecimiento el día 8 de noviembre de 2008, sin que fuera necesario que la Policía aportara los cd's ni la transcripción de las grabaciones, bastando a efectos de determinar que ese otro número de teléfono era usado por este recurrente con los elementos objetivos que apoyaban esta afirmación, pues lo importante es que existan indicios suficientes para intervenir las conversaciones que un usuario mantiene a través de un teléfono concreto, aunque aún no se conozca en ese momento su identidad completa, o éstos se determinen erróneamente.

   Por último, como ya se ha alegado, era innecesario que la Policía con cada petición de prórroga o de intervención de nuevos teléfonos aportara los cd's ni sus transcripciones , bastando para el control judicial de la ejecución de la medida con que el Juez de Instrucción efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación a través de los informes que le son remitidos, complementados con las transcripciones parciales más relevantes.

   Las exigencias de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez de Instrucción los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga, como aquí ha sucedido; y si bien debe explicar las razones que legitiman la continuidad de la medida restrictiva, es consolidada doctrina que puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ).

   En definitiva, no adolecen de falta de motivación los autos de prórroga o de nuevas intervenciones, pues existían indicios razonables y suficientes, derivados fundamentalmente de aquellas otras intervenciones que ya habían sido autorizadas en virtud de resoluciones judiciales dictadas conforme a derecho, de forma que es lícita la motivación por referencia a los antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como el quinto motivo anunciado, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba , fue renunciado, nos ocuparemos del sexto , basado en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 368 , 369 y 370 CP .

1. El recurrente discrepa de la aplicación de dichos preceptos, bien por considerar que no se ha acreditado que haya favorecido con su participación la comisión del delito; bien porque al no haberse incautado cantidad alguna de cocaína no procede la aplicación de la hiper agravante de extrema gravedad; o bien porque no formaba parte de ninguna organización, al haber sido contratado para realizar una actividad laboral concreta y, si bien pudo coincidir con otras personas a las que se había encomendado otras tareas, en ningún caso se trataba de un supuesto de distribución de funciones bajo la dirección de una jerarquía, ni tampoco era persona de confianza de ninguna supuesta jefatura, reiterando que no tuvo conocimiento ni prestó su consentimiento para que se pusieran determinados bienes a su nombre.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. El motivo se enfrenta, en efecto a los hechos probados -fº 17, 24, 26, 28, 30, 33-, en los que se establece que la organización liderada por Cesar Ernesto y a partir de su fallecimiento por Alonso Laureano , estaba integrada, entre otros, por Adrian Gerardo . Esta organización se dedicaba a transportar con lanchas planeadoras de gran potencia importantes partidas de cocaína desde el barco nodriza propiedad de las organizaciones sudamericanas hasta las costas gallegas. La actividad desarrollada por los integrantes de la organización consistía en el acondicionamiento de las lanchas, preparación de la operación de botadura y extracción de las mismas de las naves donde se mantenían ocultas hasta que eran utilizadas en la operación planificada, colaboración en los desembarcos de la droga en tierra y realización de labores de vigilancia sobre los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad y sobre sus medios aeronavales.

Ciñéndonos a este recurrente , el mismo fue visto durante los seguimientos policiales durante los trabajos de acondicionamiento de la nave de Imo-Drodo, realizados para poder introducir y extraer las lanchas que allí se ocultaban; facilitó sus datos personales para la elaboración de las facturas tanto de la lancha que se estaba construyendo en un astillero de Italia como de su transporte; por orden de Cesar Ernesto fue la persona encargada con Cirilo Doroteo de ofrecer dinero al dueño de la nave del polígono de la "La Picusa", cuando éste les exigió que la abandonaran al advertir que la estaban destinando a un objeto distinto al que había sido pactado en el contrato de alquiler; ante esta situación colaboró con otros miembros de la organización en el desalojo y traslado de todos los efectos y materiales de la nave y su traslado a la de Imo-Drodo; colaboró en la operación de arranque de los motores, fabricados por la empresa de los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo para comprobar su funcionamiento, así como en la descarga en el domicilio de los padres de Cesar Ernesto de los componentes de los motores que este último había encargado a los hermanos Laureano Romeo Mauricio Tomas ; participó en la descarga del remolque de embarcación de unos 4 metros de largo, que Romualdo Benedicto transportó en un tractor agrícola hasta la nave de Imo-Drodo.

En la operación denominada "primera salida fallida de la lancha" - fº 34 y ss- adquirida en Italia, participó en las labores de botadura de la lancha en el río Ulla y, mientras la lancha pilotada por Leovigildo Narciso se dirigía a alta mar, se dedicó con otros miembros de la organización a acondicionar los distintos almacenes y el resto de la infraestructura necesaria para la recepción de la droga; al no conseguir encontrarse con el barco nodriza en las coordenadas pactadas, la lancha regresó y fue remolcada río arriba hasta la nave de Imo-Drodo, donde Adrian Gerardo , con otros, colaboró en las operaciones llevadas a cabo para ocultar la lancha dentro de la nave, momento en que apareció una patrulla de la Guardia Civil que identificó a los que allí se encontraban y precintó la embarcación y la nave.

Su participación en el hecho probado del apartado cuarto, -fº 40 y ss- intitulado " fallecimiento de Cesar Ernesto y segunda salida de la lancha ", también es activa y relevante: en el mes de febrero de 2009 fue visto trabajando dentro de la nave de Imo-Drodo, donde se encontraba la planeadora que precintó la Guardia Civil; colaboró en las tareas para echar al agua la planeadora que se iba a trasladar a alta mar para recibir desde el barco nodriza la partida de cocaína, si bien por motivos que se desconocen no se llegó a producir el trasvase de la droga a la planeadora, que fue abandonada en una playa de Nigrán, siendo abordado el día 26 de febrero de 2009 el barco pesquero " DIRECCION001 " por el DAVA, que intervino en su interior 184 fardos de cocaína, con un peso neto de 4.591,13 kilos y una riqueza del 72,41%; y, por último, es un dato significativo de la fuerte implicación de este recurrente en la organización descrita que el día 11 de abril de 2009, con posterioridad a todos estos acontecimientos, Cirilo Doroteo pidiera a Adrian Gerardo su número de DNI para adquirir una nueva embarcación y ponerla a su nombre.

Como se puede comprobar la presencia de Adrian Gerardo , dentro del contexto de la organización, es constante en las distintas fases de la operación que tenía por finalidad el trasbordo desde el barco nodriza a la lancha planeadora de los 4.591 kilos de cocaína y su transporte hasta la costa. Pero no sólo es constante sino también relevante en cuanto que, junto con otros miembros de la organización, lleva a cabo tareas de preparación de la nave donde se iba a ocultar la lancha, los preparativos para su botadura en la primera salida e igual colaboración tuvo en la segunda salida de la lancha, todo ello con el objetivo de lograr el transporte de los más de 4.500 kilos de cocaína que la organización tenía a su disposición en el barco nodriza , lo que no se logró por causas independientes a ellos, pero que no impide la apreciación de la hiper agravación de extrema gravedad , que viene determinada no sólo por la cantidad notoriamente extrema de la cocaína que iba a ser transportada, sino también por el empleo para ello de medios de transporte sofisticados como lo es la lancha planeadora de 18 metros de largo y dotada con 7 motores de 300 caballos cada uno.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

(3) RECURSO DE D. Cirilo Doroteo

Este recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia , pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de 161.153.664Ž58 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

El primero de los motivos lo plantea, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones .

1 . El recurrente, tras una introducción, cuestiona la regularidad de determinadas resoluciones acordando la intervención telefónica, que se pasan a analizar individualmente; partiendo del folio 93 de la sentencia.

En primer lugar se dice que en el oficio de 6 de septiembre de 2007 -fº 122-, se hace referencia a una conversación de fecha 12 de julio de 2007 cuando el auto inicial autorizando las conversaciones -fº 32º-es de 16 de julio de 2007 , lo que indica que se ha producido una grave vulneración del derecho al secreto al haber procedido a la intervención telefónica sin contar con la preceptiva autorización judicial, no tratándose de un mero "error como dice el tribunal de instancia".

Esta denuncia es tratada en el fundamento primero apartado a.3) , concluyendo que basta un examen de las actuaciones para comprobar que se trata de un mero error , pues no existe constancia de la conversación; error que en el juicio confirmó el Instructor del atestado, pues antes del auto de 16 de julio no tenían autorizadas las intervenciones. Y efectivamente, hay que llegar a dicha conclusión si se tiene en cuenta que las grabaciones se efectuaron mediante el sistema SITEL , al cual las operadoras de telefonía derivan las llamadas telefónicas una vez que reciben el mandamiento judicial acordando la intervención.

2. En segundo lugar, se incide en la ausencia de control judicial, ya que en el oficio policial de 24 de abril de 2008 se informa que como consecuencia del análisis y seguimiento de las conversaciones que se han producido en un determinado número de IMSI, cuyo usuario es Cirilo Doroteo , se ha podido conocer que Cesar Ernesto está utilizando el teléfono número NUM174 ; sin embargo, no constan en las actuaciones que con anterioridad al 24 de abril se hubiera producido llamada alguna entre ambos, suscitando así sospechas sobre la actuación policial en cuanto a la forma en que conoció dicho número de teléfono atribuido a Cesar Ernesto . (Ver fº 999 y ss).

   Ello no obstante, los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes y no necesariamente ilícitas . En este caso no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente la ilegalidad en la obtención del número de teléfono.

   No se dice en el oficio que el número se conociera a través de una conversación mantenida con el utilizado por Cirilo Doroteo , sino que cabe también que su conocimiento procediera de una llamada perdida que por el momento en que se efectuó pudiera presumirse que era usado por Cesar Ernesto (hay que tener en cuenta que en el mes de abril se procedió al traslado de la lancha desde la nave de "La Picusa" a la nave de Imo-Drodo, con lo cual el tráfico de llamadas era constante). En cualquier caso, dado que se llevaba aproximadamente unos 8 meses investigando a la organización de Cesar Ernesto , es obvio que en el curso de esas conversaciones tuvo lugar el conocimiento de un nuevo número de teléfono utilizado por Cesar Ernesto .

3. En tercer lugar, se destaca la falta de control judicial a través del oficio de 18 de abril, donde se solicitó la intervención del teléfono correspondiente a un determinado IMSI que se atribuyó a Cirilo Doroteo , concediéndose la autorización, para posteriormente solicitar la intervención de este mismo IMSI que era utilizado por Cesar Ernesto , y finalmente en la solicitud de prórroga del citado IMSI se atribuyó su uso a Cesar Ernesto .

   Sin perjuicio de remitirnos a la respuesta que la sentencia da a este punto, es lo cierto que ninguna relevancia tiene para la legitimidad de la medida, pues, con independencia de quien fuera el titular de la línea telefónica atribuida a ese IMSI, es perfectamente factible, que tratándose de personas que operaban dentro de una organización criminal, que fuera utilizado indistintamente por cualquiera de ellos. Lo determinante es que de las escuchas surgían nuevos datos que era preciso confirmar mediante nuevas intervenciones, que es lo que ocurrió con la solicitud de 9 de junio de 2008, aunque después se comprobase que pertenecía a una persona que ninguna vinculación tenía con la organización.

4. En cuarto lugar, se señala -para demostrar el uso espurio de los datos obtenidos- que hay un mensaje de texto que la fuerza actuante en función de sus necesidades va atribuyendo a distintas personas, sin que el Instructor del atestado pudiera dar en el juicio explicación de qué persona realmente lo envió. A este mensaje se refieren los oficios de los folios 1.553 de 20 de agosto de 2008; 1.626 de 26 de agosto de 2008; y 1.676 de 1 de septiembre de 2008. En el primer oficio se reproduce un mensaje de texto que supuestamente Cesar Ernesto recibe de un desconocido a las 15:01:25 horas del día 20 de agosto de 2008 y que Cesar Ernesto responde inmediatamente. En el segundo oficio el desconocido es identificado como Fernando Hipolito . Y en el tercero se dice que quien recibe el mensaje es Cirilo Doroteo y quien lo envía es Cesar Ernesto .

   Consta en el acta del juicio oral (folio 116 de la pieza separada de actas de juicio oral) que el Instructor del atestado explicó que entre el primer oficio y el último la investigación había ido avanzando y, dado que comprobaron que los teléfonos móviles se intercambiaban entre los miembros de la organización, esto daba lugar a que se produjeran ciertos errores, pero contrastado el análisis de las escuchas con los seguimientos y demás datos de la investigación se pudo conocer finalmente quien envió y quien fue el receptor del mensaje. No cabe por ello apreciar ninguna sospecha de intervención prospectiva.

   La sentencia trata esta queja -fº 103 a 108- en el apartado de falta de control judicial de las intervenciones, señalando que no es cierto que se solicitase la intervención del IMSI de Cesar Ernesto y posteriormente se reiterara la petición aludiendo a su utilización por Cirilo Doroteo (folio 1.109). Y tras citar reiterada jurisprudencia sobre la inanidad de la autorización judicial por el uso de un teléfono por varias personas, lo que sucede normalmente en los casos de organizaciones delictivas, resalta que en este caso, " en el que los usuarios del IMSI intervenido, ya fuere atribuido a Cesar Ernesto , o a Cirilo Doroteo , lo cierto es que ambos estaban siendo objeto de investigación en las presentes actuaciones, por lo que ninguna relevancia constitucional, o de legalidad ordinaria, puede tener tal circunstancia ".

5. En quinto lugar, se refiere el recurrente (fº 1536, 1541, 1863) a la intervención de teléfonos de personas que luego se comprobó que eran ajenas al procedimiento , queja que ninguna incidencia tiene en la regularidad legal de la medida, pues una investigación penal no es algo estático, sino que a medida que se va avanzando van surgiendo datos nuevos que es preciso verificar para luego o bien incorporarlos como indicio incriminatorio de la investigación o bien descartarlos.

6. Finalmente, dedica el recurrente un último apartado a protestar porque no ha podido conocer la forma de obtención de los IMSI asociados a determinados números de teléfono, lo que a su juicio comporta una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, dado que se ha procedido a escanear de forma indiscriminada las frecuencias y esta es la razón por la que se solicitó la intervención de muchos números de teléfono para poco después acordar su cese por tener ninguna vinculación con la investigación. No habiendo podido dar explicaciones razonables -intervención realizada por otros funcionarios- el inspector jefe NUM159 .

   La STS 474/2012, de 6 de junio, reiteró la doctrina de esta Sala Segunda sobre la licitud en la obtención del IMSI al declarar que "ya hemos dejado constancia supra de la jurisprudencia de esta Sala que niega que este dato, por sí solo, sin ninguna otra información que sugiera una obtención ilegal del número o de las series alfanuméricas que lo identifican, implique una anticipada vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. El recurrente asocia la utilización de mecanismos de escaneo capaces de activar una señal que identifique el número IMSI, con el menoscabo del contenido del derecho constitucional reconocido por el artículo 18,3 de la CE . Sin embargo, desde la STS 249/2008, 20 de mayo , la jurisprudencia de esta Sala es coincidente en proclamar que el uso de los llamados Imsi-catcher por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no conlleva, por sí solo, una infracción de alcance constitucional (cfr. SSTS 1078/2011, 24 de octubre ; 940/2011, 27 de septiembre ; 406/2010, 11 de mayo ; 443/2010, 19 de mayo y 628/2010, 1 de julio , entre otras)".

   En definitiva, ninguna relevancia de carácter constitucional tienen las denuncias formuladas por el recurrente, y el motivo ha de ser desestimado.

EL segundo motivo, se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional, por infracción del principio de presunción de inocencia .

1. El recurrente, partiendo de que no hay ninguna prueba que le incrimine, muestra su discrepancia con la valoración de los indicios efectuada por el Tribunal; y, procediendo de forma incorrecta al análisis individualizado de cada uno, alega que la coordinación de los trabajos de acondicionamiento de la lancha fue obra de Cesar Ernesto ; aunque gestionó el alquiler de una nave por encargo de Cesar Ernesto , otros acusados que hicieron gestiones similares fueron absueltos; acudía a la nave a realizar trabajos que le eran encomendados al igual que otros trabajadores contratados; es lógico que si el alquiler de la nave de "La Picusa" estaba a su nombre que colaborara en su desalojo, cuando el dueño de la misma les exigió que la abandonaran inmediatamente; y en cuanto al resto de los indicios les niega validez probatoria por no constar acreditados.

2. Sin embargo, los indicios incriminatorios contra este recurrente son numerosos y relevantes de su participación en el seno de la organización. La sentencia enlaza las escuchas telefónicas con los seguimientos policiales de forma que resulta coherente la conducta de este recurrente como miembro integrante de la organización.

   El recurrente centra su crítica en el apartado de la prueba individualizada del fundamento segundo , -fº 173, 174- donde a modo de compendio se destacan los indicios más relevantes, pero obvia que en el apartado 2.1 sobre la valoración de la prueba respecto de la organización de Cesar Ernesto constan muchos más, todos totalmente acreditados , -fº 126 y ss, (ver folios 131, 132, 133, 134, 135, 140, 143, 145, 151)- no resultando que su participación sea la de un mero trabajador que desempeñaban labores profesionales para las que había sido contratado.

3. Así, Cirilo Doroteo es quien encargó la construcción de una rampa desde la nave hasta el río Ulla (conversación de los folios 3.796 a 3.797 y testimonio del funcionario de policía nº NUM159 , que comprobó que la rampa había sido construida). El habla con el empleado de "Reiriz Transport" que le comunica que debido a las dimensiones de la lancha la habían tenido que cortar en los laterales para adecuarla al transporte, lo que el primero comunica a Alonso Laureano y éste a Cesar Ernesto (conversaciones de los folios 3.818 y 3.819); alquiló a su nombre la nave del Polígono Industrial "La Picusa" , donde fue introducida la lancha construida en el astillero de Milán; acudía con frecuencia a esta nave así como después a la nave de Imo-Drodo, acompañando a los profesionales contratados para acondicionar la lancha, como podía ser el caso de los empleados de la empresa encargada de instalar los depósitos de poliéster para el combustible, o de los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo contratados para la instalación de los motores; a través de las conversaciones telefónicas del día 1 de abril de 2008 se conoció el incidente que tuvo lugar al exigir el dueño de la nave de "La Picusa" su desalojo inmediato, informando Cirilo Doroteo a Cesar Ernesto de lo sucedido (conversaciones de los folios 3.837 a 3.839); ante la intervención de la Guardia Civil cuando en la madrugada del día 3 de abril de 2008 estaban trasladando la lancha a la nave de Imo-Drodo, mantuvo ese mismo día una conversación con David Celso , en la que Cirilo Doroteo le dijo que si la Guardia Civil le preguntaba qué cobraba por la factura, les dijese que 1.800 más IVA, a fin de ponerse de acuerdo en la versión de los hechos (conversación del folio 3.851); informaba a Cesar Ernesto que las obras de la lancha estaba casi concluidas (conversación del folio 3.865); su presencia frecuente en la nave de Imo-Drodo fue observada por los funcionarios de policía y asimismo fue visto el día 19 de mayo de 2008 en otra nave de la organización en Cerexeida-Oubiña.

   En cuanto a la organización de la primera salida fallida de la lancha , Cirilo Doroteo fue la persona encargada de llamar a Leovigildo Narciso y al día siguiente, 17 de agosto de 2008, estuvo con este último en la nave de Imo-Drodo, donde Leovigildo Narciso estuvo inspeccionando la lancha, como así lo pudieron apreciar los funcionarios nº NUM159 y NUM172 ; la misma vigilancia policial observó que este recurrente, junto con otros miembros de la organización, participó, sobre las 6'00 horas del día 19 de agosto de 2008, en las operaciones de lanzamiento de la lancha al agua; sobre las 3'00 horas del día 29 de agosto cuando estaban terminando la operación de ocultación de la lancha, después del regreso de ésta sin la droga, se personó una patrulla de la Guardia Civil en la nave de Imo-Drodo, identificando a Cirilo Doroteo .

   Inmediatamente después de esta primera salida de la lancha, se organizó una segunda que también resultó fallida y en la que asimismo tuvo una participación activa Cirilo Doroteo . Acompañó a los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo a la nave de Imo-Drodo para que prepararan los motores; el día 23 de septiembre de 2008 habló por teléfono con Prudencio Leopoldo para decirle que le iba a llevar una "cuba" para la vendimia, conversación que las fuerzas policiales interpretan que le iba a llevar un motor, puesto que poco después observaron que Cirilo Doroteo acompañó a Laureano Romeo para transportar unos motores hasta el domicilio de Prudencio Leopoldo , adoptando durante el trayecto diversas medidas de seguridad. Tras el fallecimiento de Cesar Ernesto y estando al frente de la organización Alonso Laureano , los funcionarios de policía observaron que los miembros de la organización se reunieron en diversas ocasiones en una vivienda propiedad de la esposa de Alonso Laureano , acudiendo Cirilo Doroteo con sus propias llaves; y en fechas próximas a la segunda salida de la lancha acudió en varias ocasiones con los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo a la nave de Cerexeira-Oubiña para que estos repararan los motores y, mientras estos lo hacían, Cirilo Doroteo quedó con Prudencio Leopoldo para que le diera algunas piezas que guardaba en su domicilio (folio 4.005). Asimismo durante los días 3, 4 y 5 de febrero de 2009 fue visto por los funcionarios de policía trabajando en el interior de la nave de Imo-Drodo y fue reconocido como una de las personas que colaboró para echar la lancha al agua en esta segunda salida.

4. Por tanto, los indicios son numerosos y concluyentes, al converger todos en el mismo punto, sobre su integración en la organización estructurada para el transporte de la cocaína en lanchas planeadoras desde el buque nodriza hasta la costa, por lo que no cabe apreciar ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 368 , 369 y 370 y 14 CP . Y el motivo cuarto lo hace, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional, y del derecho a la legalidad penal.

1. A través, de estos dos motivos, que el recurrente articula conjuntamente, pretende demostrar que está ante un supuesto de tentativa inidónea de delito o delito imposible no punibles, cuya sanción vulnera el principio de legalidad del artículo 25.1 de la CE , por cuanto nunca existió posesión de la sustancia a tenor de lo actuado, y nunca la pudo tener el acusado.

2. La sentencia en el fundamento cuarto -fº 202 a 205- resuelve que, dado el contenido de los hechos probados, no cabe sino hablar de delito consumado, y no de tentativa, acaba o inacabada, ni mucho menos aún de actos preparatorios, con un razonamiento que se suscribe íntegramente a efectos de impugnación de los motivos, al declarar que "es difícil que, cualquier acción dirigida a acercar la droga al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos rectores de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo de drogas. Máxime cuando en supuestos como el que ahora nos ocupa, en el que existe un acuerdo previo entre suministradores y receptores sobre el trasbordo de la droga a la lancha enviada por la organización española, como lo prueba el hecho de que el buque nodriza " DIRECCION001 " ya estaba en mitad del Atlántico, con la intención de encontrarse con la lancha que salió de las costas gallegas, y ello por la coincidencia de coordenadas y claves de comunicación entre una y otra. Los motivos por los que no se logró cargar la droga en ninguna de las dos salidas de la lancha de la organización de Cesar Ernesto , ya pertenecen a un momento posterior de la fase de agotamiento del delito , que resulta irrelevante. Reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dicho que: "Aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigne una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 1567/1998, de 7 de diciembre y 1415/2005, de 28 de octubre ".

   3 . La sentencia en el apartado primero de su declaración de hechos probados dice que esta organización, asentada en la zona de Villagarcía de Arosa y dirigida por Cesar Ernesto , poseía embarcaciones del tipo planeadoras de gran potencia que se dedicaba a recoger importantes partidas de cocaína en alta mar, trasladada hasta allí por las organizaciones sudamericanas mediante barcos nodrizas, con quienes la organización de Cesar Ernesto se había concertado, a cambio de dinero o de una parte de la droga, para trasvasarla a sus lanchas y transportarla hasta la costa gallega, donde, o bien introducían la cocaína directamente en tierra, o bien la trasladaban a embarcaciones de menor porte, que posteriormente alijaban en las playas.

   Aunque no hubieran tenido contacto físico con la droga, la organización tenía dominio del hecho y, por tanto, disponibilidad sobre la cocaína, de lo que deriva su consumación en virtud del acuerdo previo con la organización sudamericana para llevar a cabo la operación, siendo la organización de Cesar Ernesto la destinataria final o temporal de la cocaína.

   Como se dice en la STS 729/2009, de 7 de julio , "Con esas operaciones, antes de llegar la droga a España el acusado, junto con otros, ha estado promoviendo actividades dirigidas a acercar la droga al consumidor, dentro de la cadena comercial, que se inicia desde el productor, y desde que comienza su viaje el remitente y el destinatario son poseedores indirectos de la droga, a la vez que estaban realizando un transporte de la misma que constituye una actividad de tráfico. El delito, desde ese momento ya se ha consumado, ya que no se exige que llegue a poder de un hipotético consumidor, lo que afectaría al agotamiento de la infracción."

4. El recurrente era conocedor de los detalles del transporte de la cocaína en el buque nodriza y era una de las personas que colaboró en la preparación de la lancha para acercar la droga hasta la costa, aunque el nominal destinatario fuera primero Cesar Ernesto y posteriormente Alonso Laureano , pero los beneficiarios de ese tráfico eran todos los integrantes de la organización que para ese fin se había constituido.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art.369 bis CP .

1. El recurrente entiende que no procede apreciar la agravación de organización criminal, porque no existe vocación de permanencia, ni distribución de cometidos, solo un supuesto de codelincuencia con lo que sólo procedería a aplicar el tipo básico del art. 369.CP

2. Al igual que en el motivo anterior, también aquí cabe suscribir la argumentación de la Sala, -fº 206 y ss- que tras citar bastantes sentencias de esta Sala Segunda sobre esta materia, señala que "existe en el caso de autos, una estructura permanente de personas la mayoría de las cuales, se conocen entre sí, por relaciones de vecindad e incluso familiares, emplean medios de comunicación no habituales como los teléfonos vía satélite, algunos de los cuales fueron intervenidos, estando todos ellos concertados previamente y con una distribución bien definida de funciones y papeles, pero coordinada entre sí, y con estabilidad temporal suficiente como para organizar en un espacio de tiempo relativamente corto diversas operaciones de narcotransporte, y con una clara dirección, primero del fallecido Cesar Ernesto , y después de Alonso Laureano asistido de su hijo Adolfo Raul ".

Es indudable, a tenor de los hechos probados, que el transporte de más de 4.500 kilos de cocaína hasta la costa requería por su complejidad la existencia de importantes medios materiales y humanos que para su coordinación exigían una estructura organizativa, con vocación de permanecer en el tiempo, como lo demuestra las dos salidas de la lancha organizadas para trasportar la cocaína.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Se formulan conjuntamente, el sexto motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional, y del derecho a un proceso con todas las garantías ; y el séptimo , por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851. 3 LECr . Y ambos se concretan sobre la solicitud de apreciación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas , habiendo durado la tramitación de la causa, más de siete años.

1. Comenzando por el defecto de " incongruencia omisiva ", esta queja carece de justificación alguna, pues la sentencia da respuesta negativa a la pretensión de que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, y si bien lo hace con referencia a la pretensión de la defensa de Alonso Laureano , la misma sirve para la formulada por la defensa de Cirilo Doroteo , aunque involuntariamente se haya omitido reseñarla en la sentencia. (Ver FJ. 6º, folios 214 a 218).

En cuanto al fondo del asunto, es correcta la decisión de la Sala de desestimarla, pues aunque la investigación se inició en el mes de julio de 2007, con la solicitud de intervención telefónica, la misma culminó, con la detención de los imputados y con la intervención de la droga, en el mes de enero de 2009. Se trata además de una causa indudablemente compleja en la que el objeto de investigación eran dos organizaciones de lancheros dedicadas al transporte de droga desde el barco nodriza, interviniéndose, por un lado, 4.591,13 kilos y, por otro, 2.912,500 kilos de cocaína, lo que comportó que se procesara a más de treinta personas, aunque finalmente fueron acusadas veintiséis.

En consecuencia, no se aprecia ninguna dilación especialmente significativa e indebida del procedimiento.

Por todo ello, los dos motivos han de ser desestimados.

(4) RECURSO DE D. Cirilo Virgilio

Este recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización ( jefatura ) y extrema gravedad, a la pena de trece años y seis meses de prisión, y multa de 325.198.601Ž58 euros, e inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

El prime r motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del principio de presunción de inocencia. Y el segundo, igualmente por violación de precepto constitucional por infracción del principio de presunción de inocencia, p or haberse realizado un examen erróneo y contradictorio de los hechos probados.

1. Examinaremos ambos motivos de forma conjunta, pues en los dos se pretende demostrar que no ha quedado garantizado su derecho a la presunción de inocencia.

   El recurrente niega el carácter incriminatorio a la prueba practicada y, tras transcribir el resultado del interrogatorio formulado en el juicio por su defensa a los funcionarios de Policía, resalta las contradicciones que entiende que existe entre lo manifestado por éstos y lo que consta en el atestado, concluyendo - paladinamente- "que existe error de hecho en la apreciación de la prueba", sobre la presencia del instructor del expediente en el seguimiento y vigilancia del tractor y remolque, y en la llamada de Cesar Ernesto a Cirilo Virgilio el 9 de octubre de 2008. Y se añade que el relato generalizado de organizaciones nada tiene que ver con el caso de autos. No existiendo prueba de que el recurrente y su supuesta organización hubieran realizado nunca ninguna actividad ni delictiva, ni para grupos gallegos ni sudamericanos, ni que contratase con otros grupos la recogida de la droga. Tampoco hay relación entre sus distintos componentes. Así entre el recurrente y uno de aquéllos solo existe una llamada telefónica en 7-1-2009; y en relación con otro de ellos, solo coincidieron en haber trabajado juntos en el mar, y haberse reunido con frecuencia a tomar copas, o a comer y haberse prestado algún coche.

2. Pues bien, a ello hay que señalar que la prueba de cargo proviene, del testimonio de los funcionarios de Policía y de las escuchas telefónicas, explicando los primeros en el juicio que fue precisamente la investigación que llevaban a cabo sobre Cesar Ernesto la que les llevó a Cirilo Virgilio . Es en este relato policial sobre los contactos que mantenían estos últimos donde el recurrente encuentra ciertas contradicciones , que son tan irrelevantes y debidas al transcurso del tiempo entre la investigación y la celebración del juicio oral, que carecen de entidad suficiente para afectar al juicio sobre su culpabilidad, puesto que en cualquier caso no desvirtúan el valor probatorio del resto de las pruebas que acreditaron su liderazgo dentro de la otra organización de lancheros.

   Así los frecuentes contactos telefónicos del recurrente con Porfirio German , que se estaba encargando de acondicionar la lancha, su viaje a Málaga con este último y su posterior traslado a El Ejido para comprar una lancha, adoptando durante este trayecto tantas medidas de seguridad que impidió su seguimiento por parte de los funcionarios de Policía; los mensajes de SMS en lenguaje críptico que recibió en su teléfono sobre características y precios de embarcaciones; la instalación de una alarma en la nave de Catoira; su viaje a Colombia para reunirse supuestamente con los proveedores de la droga y su contacto durante su permanencia en este país con Bartolome Marcos ordenándole que comprobara el funcionamiento de las alarmas de la nave y si alguien se había aproximado a ella. Igualmente que, tras su regreso, se reunió con su colaboradores y en la noche de los días 7 a 8 de enero de 2009, a través de mensajes de texto, ordenó a Virgilio Fermin que fuera preparando el camión con el que realizarían la maniobra de descolgar la lancha en el río Ulla y coordinando su botadura, comprobando los funcionarios de Policía, en la madrugada del día 8 de enero , que de la nave era extraída por un vehículo tractor una lancha de unos 15 metros de eslora y dotada de 6 motores fueraborda, que una vez en el agua , pilotada por Leovigildo Narciso (reconocido por el Inspector de policía nº NUM159 ), fue remolcada por otra de menor tamaño, abandonando la zona el recurrente sobre las 4'15 horas, como así lo confirmaron los funcionarios de policía nº NUM171 y NUM172 .

   El día 10 de enero de 2009 el organismo internacional MAOC (Maritime Análisis and Operations Centre-Narcotics), dedicado a la prevención y represión del tráfico de drogas, comunicó que la misma lancha que había salido el día 8 de enero y que había recogido droga del barco nodriza, cuyas características se correspondían con una embarcación de unos 15 metros de eslora, de color gris y con 6 motores se encontraba a 200 millas de la ría de Arosa , organizándose el correspondiente dispositivo policial, con apoyo del DAVA, que culminó sobre las 6'00 horas del día 11 cuando fue localizada en la playa Arnela de Lourido, donde varios hombres se encontraban en el agua recogiendo la droga alijada por la embarcación, huyendo tanto éstos como la embarcación, interviniéndose 122 fardos, que contenía cocaína con un peso neto de 2.912'590 kilos y una pureza del 79'52%. La lancha fue localizada en Punta Covasa de Aguiño, donde los tripulantes la habían abandonado y prendido fuego , siendo reconocida por el Inspector nº NUM159 como la misma embarcación que la noche del día 7 de enero salió de la nave de Catoira. A ello hay que unir las embarcaciones, efectos navales, remolques, máquina de movimientos de tierra adaptada para extraer la lancha y su carro y botarla al río, una emisora, pantalla de radar y un camión encontrados en el registro de las dos naves utilizadas por el recurrente.

   La sentencia expone de forma amplia y detallada todo este cúmulo de indicios, acreditados por prueba directa, de los que cabe deducir de forma lógica y racional la autoría del acusado y su condición de jefe de la organización.

   Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

El tercero de los motivos, al amparo del art 5.4 LOPJ , se sustenta en vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 CE , en relación con el art. 11 LOPJ .

1. Dice el recurrente, que el auto de 6 de octubre de 2008 -fº 1858-, que acordó por primera vez vez la intervención del teléfono de Cirilo Virgilio , se apoyó en el dato proporcionado por el oficio policial , conforme al cual el día 22 de septiembre de 2008, sobre las 20'00 horas, llegó al bar La Lonja de Cambados Cesar Ernesto , permaneciendo en su interior en clara actitud de espera hasta la llegada, 15 minutos más tarde, de quien pudo ser identificado como Cirilo Virgilio , manteniendo ambos dentro del bar una conversación durante 15 minutos, abandonando tras ellos el local de forma separada. En cambio, en el juicio oral el Instructor del atestado, que firmó la solicitud de intervención telefónica, afirmó que la reunión se produjo fuera del bar y que no llegaron a entrar, lo que asimismo contrasta con lo manifestado por el policía nº NUM175 , que dijo que hubo un contacto dentro del bar y que desconocía lo qué pasó luego.

   Igualmente encuentra contradicciones entre lo manifestado por los funcionarios de Policía en el juicio y lo que consta en el oficio de solicitud de intervención, en cuanto a que el día 8 de agosto de 2008 se observó que Cirilo Doroteo y Romualdo Benedicto , miembros de la organización de Cesar Ernesto , introdujeron un tractor con un remolque para el transporte de embarcaciones en la nave de Cirilo Virgilio sita en el Polígono de Ribadumia, cuya titularidad figuraba a nombre de Cirilo Virgilio .

   La conclusión que extrae de esto, es que el Instructor del atestado, Inspector nº NUM159 , no dijo la verdad , estando todas sus declaraciones viciadas por una presunción de falsedad, y, en consecuencia, que se trata de un montaje dirigido a probar la existencia de una colaboración entre Cirilo Virgilio y Cesar Ernesto -conocido como Oscar Norberto - que nunca existió, lo que comporta, dada la ilicitud de la fuente de obtención de los datos, la nulidad del auto de 6 de octubre de 2008, así como de las sucesivas prórrogas e intervenciones de nuevos teléfonos por encontrarse en conexión de antijuridicidad con un auto radicalmente nulo.

2. Como se puede apreciar, el recurrente no discute la solidez de los indicios que permitieron al Juez de Instrucción valorar el fundamento de las sospechas policiales, sino la realidad o existencia de esos datos, pero los argumentos del recurrente no desvirtúan su existencia . Los funcionarios de Policía que testificaron en el juicio oral confirmaron la existencia de ese encuentro en el bar La Lonja, es indiferente si ese encuentro se produjo dentro o fuera del bar, o si primero fue dentro y luego salieron para hablar, pues tales divergencias pueden deberse a pequeñas lagunas en el recuerdo derivadas del tiempo transcurrido y de la complejidad de la investigación. Lo fundamental es que quedó demostrado que el día 22 de septiembre de 2008, sobre las 20'00 horas, tuvo lugar una reunión entre Cesar Ernesto y Cirilo Virgilio en el bar La Lonja de Cambados, y este dato fue relacionado con la observación policial del día 8 de agosto cuando Cirilo Doroteo y Romualdo Benedicto introdujeron un tractor con un remolque para el transporte de embarcaciones en la nave de Cirilo Virgilio , hecho sobre el que los funcionarios policiales no tuvieron ninguna duda, pese a la insistencia de la defensa de este acusado sobre una posible confusión con la nave que en ese mismo polígono usa Cesar Ernesto , donde habrían introducido el vehículo tractor.

   No existe razón alguna para dudar de la veracidad de esas declaraciones de los funcionarios de Policía, que fueron posteriormente confirmadas por el resultado de la investigación dirigida por el Juez de Instrucción.

   El auto de 6 de octubre de 2008 cumplía con las exigencias de legitimidad, al estar apoyado en datos objetivos que permitían suponer que se estaba intentando cometer o se estaba cometiendo un delito contra la salud pública.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art.369 bis CP .al considerar la existencia de una organización delictiva que nunca existió.

1. Fundamenta el recurrente el motivo en que, al ser nula toda la prueba practicada por estar viciado el autor de intervención telefónica de 6 de octubre, la inexistencia de prueba no autoriza la aplicación de este precepto, y por tanto tampoco procede la pena impuesta.

2. No procediendo la estimación del motivo anterior, del hecho probado se desprende con claridad la existencia de una organización de la que el recurrente ostentaba la jefatura .

Y ya sabemos que -como vimos con relación al sexto motivo del Sr. Adrian Gerardo -, en un motivo por error iuris, siempre se ha de partir de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los mismos o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación, como muy cualificada, de la circunstancia del art. 21.6 CP .

1. Se alega que las actuaciones se inician por auto de 6-10-2008, y se dicta sentencia en 24-4-2015 , habiendo dejado de ser compleja la causa en 9-1-2009, cuando se incautó la droga objeto del sumario.

2. La cuestión ya la vimos con relación al motivo séptimo del anterior recurrente, al que debemos remitirnos, debiendo únicamente añadir que la sentencia de instancia trató la cuestión en su fundamento jurídico sexto, folios 214 a 218, donde tras la cita de precedentes jurisprudenciales, rechazó la pretensión, expresando un criterio que compartimos, cuando indicó que : "En lo que se refiere a la infracción del plazo razonable, si bien es cierto que la tramitación de la causa hasta que se ha producido el enjuiciamiento han transcurrido siete años, ha de calibrarse la complejidad de la misma, pues rebasa los 12.000 folios de tramitación, figurando inicialmente como procesados más de treinta personas, de las que finalmente resultaron acusados un total de 26 personas, pertenecientes algunas de aquellas a dos organizaciones criminales distintas, dedicadas al transporte de cocaína desde los barcos nodrizas en alta mar hasta las costas gallegas, conociendo, nada menos que tres operaciones diferentes, relacionadas algunas de ellas con otras causas ya enjuiciadas en esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal, en la que se incautaron la cantidad nada despreciable de 4.591,13 kilogramos de cocaína, en el barco pesquero " DIRECCION001 ". Por ello, no puede considerarse desproporcionado el periodo invertido en la investigación y enjuiciamiento de la causa que nos ocupa, máxime si se repara en que durante más de un año estuvo dedicado a una actividad investigadora sustancialmente policial, centrada en vigilancias policiales y escuchas telefónicas, controladas estas por la Juez de instrucción. Siendo a partir del mes enero de 2009, en que se practicaron las primeras detenciones y las diligencias de entrada y registro respecto de una de las organizaciones delictivas, cuando cesó la investigación policial y procedió ya a tramitarse el núcleo del sumario en el Juzgado de Instrucción, no concurriendo por tanto, los requisitos jurisprudencialmente exigidos, para poder acoger la existencia de unas dilaciones indebidas o de un plazo irrazonable en la tramitación de la presente causa."

Por lo cual el motivo ha de ser desestimado.

(5) (6) (7) RECURSOS DE D. Aurelio Narciso , D. Gervasio Gerardo , Y D. Geronimo Norberto .

Cada uno de estos tres recurrentes fue condenado " como autor criminalmente responsable , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia , pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de 161.153.664Ž58 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

El primer motivo, se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega por los recurrentes que solamente fueron vistos realizando trabajos de albañilería -y en el caso de Geronimo Norberto , de poliéster- en la nave de Imo-Drodo, sin plantearse, dado el corto salario (50 euros), la finalidad de los mismos. En cuanto a las escuchas telefónicas se les niega cualquier valor probatorio, porque fueron impugnadas y porque su defensa en el escrito de calificación solicitó la prueba de autenticidad de la voz , siéndole denegada por la Sala. Respecto de las tarjetas encontradas en el registro de sus respectivos domicilios las mismas no se correspondían con los teléfonos intervenidos que les fueron atribuidos. Por otra parte, no se ha acreditado que la lancha que apareció varada en Nigrán sea la misma que adquirió Cesar Ernesto en los astilleros de Milán, pues sus longitudes son diferentes y la hallada en Nigrán no tiene huella del corte que se hizo en los laterales para poder transportarla desde Milán, pudiendo existir la posibilidad de que la lancha fuera robada por otro grupo para incriminar o desviar la atención hacia el grupo condenado en esta causa.

2. Pese a sus alegaciones y al igual que ocurre con anteriores recurrentes, los indicios que se describen en la sentencia - Geronimo Norberto , fº 174-175; Aurelio Narciso 176-177; Gervasio Gerardo 176-, contienen, valor probatorio suficiente para justificar su condena como autores del delito de tráfico de cocaína, al haber intervenido en la planificación del transporte como miembros de la organización de Cesar Ernesto . No sólo las observaciones policiales que sitúan a los tres hermanos en las naves acondicionando la lancha, construyendo la rampa en la nave de Imo-Drodo o remolcando la lancha en el río con otra más pequeña, sino también las escuchas telefónicas establecen su vinculación con otros miembros de la organización y con las labores que les fueron encomendadas. El resultado de las intervenciones es una prueba totalmente válida, al no estar afectada por ningún tipo de irregularidad, y, en consecuencia, sirvió como un elemento de prueba más que fue valorado por la Sala, sin que la ausencia de la prueba fotométrica le reste capacidad probatoria, ya que la identificación por los propios policías y por los seguimientos efectuados como consecuencia de las escuchas. A este respecto la STS 485/2012, de 13 de junio , recuerda que "en definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. "

3. En cuanto a las dudas manifestadas sobre la identificación de la embarcación que apareció varada en la playa de Nigrán, como se expone en la sentencia, los funcionarios de Policía nº NUM159 y NUM176 la reconocieron sin ningún género de dudas como la que había sido transportada desde Italia a España y era la misma que el día 18 de agosto de 2008 echaron al agua y regresó sin la droga, resaltándose en la sentencia como otro dato indiciario que demostraba que se trataba de la misma embarcación, la preocupación mostrada en una conversación telefónica por Roman Paulino , representante del Astillero de Milán donde se construyó la lancha, cuando tuvo noticia de las circunstancias de su aparición por las consecuencias que ello le podría comportar, al ser consciente de que se trataba de la misma embarcación que fue encargada a través de su mediación.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación de art. 16.2 CP .

1. Entienden los recurrentes, que se ha producido el desistimiento de la acción delictiva en la segunda salida de la lancha, pues, pese a encontrarse ella y los motores en perfecto estado de funcionamiento y sin mediar persecución policial, y habiendo recorrido 40 Kms, la misma fue abandonada por quienes la pilotaban y, en consecuencia, decidieron abortar la operación , dejando en su interior -para colaborar con la Policía- la documentación que permitió apresar 14 días después el DIRECCION001 ", con 5.000 Kg. de cocaína y cuyos implicados en tierra ya están cumpliendo condena. Por ello deben ser absueltos o subsidiariamente ser condenados por el delito en grado de tentativa.

2. Sin perjuicio de remitirnos a lo ya expuesto sobre esta cuestión, conforme los hechos probados (fº 35, 38, 39,50 y 66 a 69) los acusados formaban parte de la organización desde la que se cometió el delito, que tenía asignado un reparto de papeles entre sus integrantes y quienes, llevando a cabo todos los preparativos de infraestructura necesarios para ello, asumieron intervenir en el transporte de la droga desde el barco nodriza hasta la costa en las coordenadas de recogida previamente acordadas, siendo la organización la destinataria directa de la droga tal y como habían acordado con los proveedores de la cocaína. Todos los acusados constituían una organización que promovió, favoreció y facilitó el transporte internacional de más de 4.591,13 kilos de cocaína, valorados en más de 161 millones de euros.

   Por otro lado, los acusados no desistieron de nada , simplemente el fracaso del operativo fue debido a que por motivos que se desconocen, no se pudo cargar la droga desde el barco nodriza; y sus tripulantes, Leovigildo Narciso y Prudencio Leopoldo , dejaron la lancha abandonada en la playa.

3. En cuanto a la tentativa , la sentencia de instancia rechazó expresamente esta pretensión (fº 202 a 205), citando precedentes de esta Sala que descartan esa calificación cuando, como en nuestro caso "estamos precisamente en presencia de una organización a la que pertenecen los acusados antedichos, dedicada a recoger la droga de los buques "nodriza" en alta mar, con planeadoras de gran potencia, y especialmente acondicionadas para ello, para trasladarla después, a las costas gallegas, para su posterior almacenaje y distribución, ya por esa misma organización, o por otra distinta. Por ello, es difícil omitir su importante participación en las operaciones de facilitación para que la droga llegase a las costas españolas. No sólo estamos en presencia de una tentativa acabada e idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada "ex ante", para que la cocaína fuera trasladada a las cotas gallegas. Y no es aventurado decir, que lo único que al parecer, ha evitado el encuentro entre el buque nodriza, y la lancha enviada por la organización enjuiciada, fue la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Habiendo sido el tercero y el cuarto motivos renunciados, nos ocuparemos del quinto , formulado al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , del art 18 de la CE y adhiriéndose a los motivos similares de los correcurrentes. Y el sexto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts. 2 y 29 de la LO 2/86 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado , en relación con el art. 18 de la Convención de Palermo de las Naciones Unidas, contra la delincuencia trasnacional del año 2.000.

1. El motivo quinto, mediante el que se pide la nulidad de las actuaciones desde el auto de intervención telefónica de 16-7-07 , en su desarrollo argumental se centra en la intervención del SOCA británico en cuanto que facilitó ciertos números de teléfono de los sospechosos. Se indica que no se encuentra explicación lógica y creíble de cómo se hace ese Servicio británico con seis teléfonos de tarjeta, de españoles que viven en la zona de la ría de Arosa, entre ellos el del Sr. Leovigildo Obdulio .

   Y el sexto, insiste en su discrepancia sobre la intervención del SOCA, afirmando que este organismo policial ha actuado ilegalmente en España ,efectuando una investigación que no le está permitida, utilizando aparatos como el "Engage p 2" o el "Imsi cacher".

2. Sin perjuicio de que demos por reproducido cuanto dijimos, con relación al cuarto motivo de Adrian Gerardo , diremos ahora que la sentencia de instancia-fº 89 y ss- se ocupó de estas cuestiones, indicando que: "El inicial oficio policial de 12 de julio de 2007 en el que se solicitan las primeras intervenciones de los teléfonos nº NUM177 , NUM178 , NUM001 , NUM179 , NUM180 , y NUM181 , se expone que, los datos fácticos, obtenidos lo han sido como consecuencia del intercambio internacional de información policial comunicando la existencia de un grupo gallego dedicado a la recogida en alta mar de grandes cantidades de cocaína hasta las costas gallegas.

   Además, según estas mismas informaciones, contarían con un barco pesquero también español, para realizar labores de repostaje y logística a las mencionadas planeadora, apuntando al barco de nombre " DIRECCION016 ", pesquero de 13,4 metros de eslora, bandera española y matrícula NUM173 , figurando como armador Enrique Inocencio de la Guardia, el cual tiene autorización para pescar entre el 7 de junio y el 7 de julio de 2007 en un área que no sobrepase las 60 millas desde la línea de costa, y sin embargo, el pasado día 26 de junio de 2007 se encontraba a más de 800 millas del puerto de Vigo, información que confirma su posible participación en un transporte marítimo de cocaína, con destino las costas gallegas.

   Esta información es ratificada por la Policía Portuguesa que comunica que el referido barco entró en uno de los puertos de las Islas Azores (Ponta Delgada) el pasado 24 de junio, partiendo el 26 de junio, llevando a bordo alrededor de 200 kilogramos de atún y repostó 4000 litros de gasoil.

   Coincidiendo en el tiempo con la previsible llegada de la lancha repostada desde el " DIRECCION016 " hasta nuestras costas, una llamada anónima informa que una embarcación semirrígida de las habitualmente utilizadas por las organizaciones de narcotraficantes gallegos para el transporte de la cocaína habría llegado hasta las playas de Aguiño-Ribeira, lugar según la fuente anónima, habrían realizado maniobras de descarga.

   De forma paralela, investigaciones de GRECO Galicia, indican que el identificado como Cesar Ernesto , a) " Oscar Norberto ", conocido " DIRECCION017 " arousano, en las noches del día 27 y 28 de junio pudo estar involucrado en el transporte y alijo de una importante partida de cocaína en el área geográfica anteriormente descrita, aspecto importante toda vez que estas investigaciones señalan que aquel, al igual que otros lancheros, no trabaja de forma estable para una única organización, sino que están sujetos a la demanda de los diferentes grupos que operan en la zona."

   Y, ciertamente, precisa el tribunal a quo que: "Estas informaciones iniciales que alertan de la existencia de esta organización criminal, derivan de investigaciones llevadas a cabo de manera conjunta por la UDYCO Central y el SOCA británico (Serious Organised Crime Agency), sobre redes dedicadas al tráfico marítimo de cocaína.

   Estas labores de inteligencia realizadas por esta Agencia británica han permitido identificar a los teléfonos españoles NUM178 , NUM001 , NUM179 , NUM180 , y NUM181 , como los utilizados por la organización gallega para coordinar el transporte marítimo de la droga y su posterior descarga y almacenamiento en territorio gallego.

   Hechas las oportunas gestiones, se ha podido averiguar que todos los números mencionados, corresponden a tarjetas prepago, práctica habitual en los individuos dedicados al tráfico de drogas, para dificultar así la investigación.

   Solicitan las intervenciones telefónicas, al estar agotadas todas las vías tradicionales de investigación.

   El Juez de Instrucción nº 1 de Cambados (Pontevedra) en Auto de fecha 16 de julio de 2007 (folio 32), se refiere a la utilidad y adecuación, a la necesidad y a la proporcionalidad de la medida solicitada, remitiéndose a las investigaciones sobre el pesquero " DIRECCION016 ", sobre la base de diversos datos relevantes de los que se infería que aquél se estaba dedicando a labores distintas de la pesca, cuál eran: a) la distancia extraordinaria de la zona de pesca para que tenía la oportuna licencia; b) la carga insignificante de pescado transportada, que no servía ni tan siquiera para cubrir los gastos; y c) el tiempo empleado en la travesía Islas Azores- OŽGrove, en doble del habitual en una singladura de ese tipo; y d) la llegada al puerto de OŽGrove con la misma cantidad de pesca que tenía cuando atracó en el puerto de Ponta Delgada (Azores)."

3. La propia sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero, apartado A.a.2) bajo la rúbrica de "Intervención de servicios policiales extranjeros", analiza la cuestión planteada, señalando que: "Algunas de las defensas, en especial la de los hermanos Geronimo Norberto , Aurelio Narciso y Gervasio Gerardo , se ha mostrado especialmente beligerante con la actuación del SOCA británico (Serious Organised Crime Agency), en las presentes actuaciones, tachando de ilegal su actuación, alegación que debe ser rechazada de plano, sobre la base de resoluciones como las ( SSTS 877/2014, de 21 de diciembre , 623/2014, de 30 de septiembre , 695/2013, de 22 de julio , 456/2013, de 9 de junio , y 207/2012, de 12 de marzo ) de las que se desprende que la información facilitada por el SOCA británico, que no dejaba de ser una mera información policial, fue objeto de la correspondiente comprobación por parte de GRECO Galicia, el cual prudentemente trasladó la misma al Ministerio Fiscal, y de ahí al Juzgado. Esta información inicial, que alerta de la existencia de una organización criminal dedicada al narcotráfico, como en el oficio se indica, derivan de investigaciones llevadas a cabo de manera conjunta por UDYCO Central y el SOCA británico, sobre redes dedicadas al tráfico marítimo de cocaína, siendo las labores de inteligencia realizadas por aquella las que han permitido identificar los números de teléfono españoles, sobre los que se pide la intervención, en cuanto utilizados por la organización gallega para coordinar el transporte marítimo de la droga y su posterior descarga y almacenamiento en territorio gallego (folios 18 y 19). Por ello, el Auto inicial de fecha 16 de julio de 2007 que acuerda la intervención de los citados teléfonos, sobre la base de la información recibida de una agencia de investigación británica y también en la propias investigaciones realizadas por la policía española, que ofrecían sospechas fundadas de poder estar ante un grupo de personas que estaban preparando un transporte de drogas, es una decisión plenamente ajustada tanto a la legalidad constitucional, como ordinaria, tomada por un Juez de Instrucción competente para ello, en el seno de un procedimiento judicial, y por delitos de tráfico de drogas, por lo que esta limitación resulta proporcionada a los delitos graves que se investigaban."

   Y tras citar numerosas sentencia de esta Sala, concluyen los jueces a quibus que: "En el caso de autos, no hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte

   de la policía, que permita suponer que la obtención de los números telefónicos por las autoridades británicas se realizase con infracción de su normativa y en el ámbito de espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos en otros policías o jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados conforme a su propia legislación. Es más, el Auto inicial de fecha 16 de julio de 2007 , alude a la información recabada a través de labores de inteligencia realizadas por el SOCA británico, en la obtención de los números de teléfono españoles, como información expuesta, directamente localizada por actos de investigación policial llevados a cabo a través de la cooperación policial internacional, con el consiguiente recabado de datos en el extranjero, perfectamente apuntalada sobre la base de datos objetivos expuestos en el oficio policial (folio 35)."

   Y con lo dicho hay que coincidir a la vista también del propio contenido del auto de 16-7-2007 (fº 32 a 36), que comienza exponiendo una información precisa, - cuyo origen señala en el intercambio internacional- sobre la existencia de un grupo gallego dedicado a la introducción de cocaína en grandes cantidades hasta la comunidad gallega, a partir del pesquero " DIRECCION016 " en cuyo rol figuraba entre otros Severino Octavio , cuyo teléfono se solicita su intervención porque esta Sala ha dicho (Cfr. STS 207/2012, de 12 de marzo ) que: "en lo que se refiere a la alegación relativa a que no consta que el SOCA haya obtenido por procedimientos lícitos los dos números de teléfono que aportó a la policía española, y a la queja de que no se acredita que las investigaciones de los agentes británicos se hayan ajustado a la normativa propia del Reino Unido, tampoco le asiste la razón a la parte recurrente. Pues esta Sala tiene establecido que no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho ( SSTS 509/2009, de 13-5 ; 309/2010, de 31-3 ; y 862/2010, de 4-10 ). Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido (85/2011, de 7 de febrero)".

   Y, con relación a un caso similar al que nos ocupa, esta Sala (Cfr STS877/2014, de 21 de diciembre ) admitió la regularidad de la actuación del SOCA que, en el curso de una investigación internacional sobre el tráfico de cocaína, solicitó la colaboración de la policía española para la intervención de unos números de teléfono móvil de personas que se encontraban en España, dando datos concretos de un barco que, desde algún lugar de Sudamérica, había zarpado, y, tras una travesía de unos 20 días, arribaría a la costa portuguesa, transportando una cantidad de cocaína, cuyo destino final era España, contando en la actualidad con una amplia red de distribuidores de la cocaína en España.

   Y que carece de importancia que el oficio inicial de la SOCA no fuera unido a las actuaciones, y que tampoco tomara conocimiento de la información en él contenida, de manera directa, el Juez de Instrucción, sino a través de la información que la Policía española facilitó cumplida y pormenorizadamente.

4. En cuanto a la invocación de la LO.2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, y de la Convención de Palermo de Naciones Unidas de 15-11-200, como objeto de la infracción legal que justificaría el motivo, en primer lugar hay que decir que de los hechos declarados probados nada surge que de pie para sustentar el motivo, lo que excluye absolutamente su viabilidad.

   Y en segundo lugar, que ninguno de ambos textos excluye la colaboración policial en los términos efectuados. Es más la citada Convención contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, lo que prevé precisamente en su artículo 18, es que: " los Estados Parte se presten la más amplia asistencia judicial recíproca respecto de investigaciones, procesos y actuaciones judiciales relacionados con los delitos comprendidos en la presente Convención con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 y se presten también asistencia de esa índole cuando el Estado Parte requirente tenga motivos razonables para sospechar que el delito a que se hace referencia en los apartados a) o b) del párrafo 1 del artículo 3 es de carácter transnacional, así como que las víctimas, los testigos, el producto, los instrumentos o las pruebas de esos delitos se encuentran en el Estado Parte requerido y que el delito entraña la participación de un grupo delictivo organizado.

   Y sin menoscabo del derecho interno, las autoridades competentes de un Estado Parte podrán, sin que se les solicite previamente, transmitir información relativa a cuestiones penales a una autoridad competente de otro Estado Parte si creen que esa información podría ayudar a la autoridad a emprender o concluir con éxito indagaciones y procesos penales o podría dar lugar a una petición formulada por este último Estado Parte con arreglo a la presente Convención.

   La transmisión de información con arreglo al párrafo 4 del presente artículo se hará sin perjuicio de las indagaciones y procesos penales que tengan lugar en el Estado de las autoridades competentes que facilitan la información. Las autoridades competentes que reciben la información deberán acceder a toda solicitud de que se respete su carácter confidencial , incluso temporalmente, o de que se impongan restricciones a su utilización." Y en su art.19 se prevén las investigaciones conjuntas. "Así los Estados Parte considerarán la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en virtud de los cuales, en relación con cuestiones que son objeto de investigaciones, procesos o actuaciones judiciales en uno o más Estados, las autoridades competentes puedan establecer órganos mixtos de investigación . A falta de acuerdos o arreglos de esa índole, las investigaciones conjuntas podrán llevarse a cabo mediante acuerdos concertados caso por caso. Los Estados Parte participantes velarán por que la soberanía del Estado Parte en cuyo territorio haya de efectuarse la investigación sea plenamente respetada."

   Y en su art.20 se prevén las técnicas especiales de investigación, diciendo que: " 1. Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada Estado Parte adoptará, dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas que sean necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada.

2. A los efectos de investigar los delitos comprendidos en la presente Convención, se alienta a los Estados Parte a que celebren, cuando proceda, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales apropiados para utilizar esas técnicas especiales de investigación en el contexto de la cooperación en el plano internacional . Esos acuerdos o arreglos se concertarán y ejecutarán respetando plenamente el principio de la igualdad soberana de los Estados y al ponerlos en práctica se cumplirán estrictamente las condiciones en ellos contenidas."

   Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

   (8) RECURSO DE D. Bartolome Marcos

El recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de 108.399.533Ž86 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

El primer motivo se ampara en el art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente considera que la prueba indiciaria no es suficiente, al no haberse tenido en cuenta una serie de contraindicios, como lo son: 1) Aunque es cierto que poseía un vehículo Volkswagen Golf, de color negro y matrícula NUM142 , que en alguna ocasión prestó a Cirilo Virgilio , no se ha tenido en cuenta que este último tiene un vehículo de igual marca, modelo y color, pero con matrícula NUM182 , lo que ha podido confundir a los funcionarios policiales, sobre todo los días 22 de septiembre de 2008 y 8 de enero de 2009 cuando el vehículo fue visto en horas nocturnas, sin que los policías pudieran percibir su número de matrícula; 2) Cuando Cirilo Virgilio estuvo en Colombia no pudo mantener comunicación con Bartolome Marcos interesándose por el estado de la alarma de la nave, porque el número de teléfono donde se dice que recibió este mensaje, el nº NUM144 , no era el utilizado por Bartolome Marcos , sino por Cirilo Virgilio , como así se establece en el auto de 23 de diciembre de 2007, autorizando la prórroga de ese teléfono, ni tampoco las posteriores comunicaciones que se dice mantienen, y, además, dicho número de teléfono no fue intervenido en poder de este recurrente y tampoco se ha practicado la prueba de autenticidad de la voz para acreditar que era uno de los interlocutores; 3) La reunión que el día 9 de enero de 2009 tuvo con personas desconocidas en el Puerto de Tragoye, que la sentencia relaciona con la organización propietaria de la droga, no fue presencia por ningún policía, teniendo conocimiento de la misma a través de un mensaje SMS al citado número de teléfono, que nunca fue usado por el recurrente

2. La sentencia de instancia dedica su hecho probado séptimo a la "Organización de Cirilo Virgilio , resultando de interés con respecto a este recurrente los folios 70, 71, 72, 77, 78; igualmente el hecho probado noveno, folio 83, con la ocupación de 122 fardos de cocaína (2.912Ž590 kgs), con pureza del 79Ž52%; y hecho probados décimo folios 83 y ss, en cuanto a los objetos ocupados a Bartolome Marcos y al resto de la organización. Y el fundamento jurídico 2.2.b), folios 157 y 158, y 184 y 185 se ocupa de los elementos probatorios que afectan al recurrente . Sin embargo, éste acude también a la defectuosa técnica de analizar los indicios uno por uno , cuando la fuerza probatoria de los plurales indicios procede de su interrelación y de su concomitancia con el hecho a probar, pero en su crítica al análisis probatorio omite no sólo datos relevantes sino también las circunstancias en que éstos tienen lugar.

Así no sólo fue visto Cirilo Virgilio en el vehículo de su propiedad, marca Volkswagen Golf, matrícula NUM142 , los días 22 de septiembre de 2008 y 8 de enero de 2009, sino también los días 19 de noviembre de 2008, la tarde del día 7 de enero de 2009 y el día 9 de enero de 2009, y en todas estas ocasiones los funcionarios de policía confirmaron la matrícula del vehículo; pero es más cuando Cirilo Virgilio en la madrugada del día 8 de enero abandonó la nave, los funcionarios nº NUM171 y NUM172 aseguraron que identificaron al vehículo porque lleva unas llantas negras muy características . Todas estas ocasiones en que Cirilo Virgilio es visto con el citado vehículo tienen lugar cuando se está preparando la lancha y cuando se produce su salida para el transporte de la cocaína.

En cuanto al nº de teléfono NUM144 , la investigación policial pudo determinar que el mismo fue primero utilizado por Cirilo Virgilio y después por Bartolome Marcos , puesto que los mensajes de texto y las llamadas las recibía este recurrente en este número de teléfono. Así mientras Cirilo Virgilio estaba en Colombia, envió, el día 17 de diciembre de 2008, un mensaje a Bartolome Marcos ordenándole que comprobara si seguían intactas las medidas de seguridad instaladas en la nave y comprobara si se había acercado o penetrado alguien; los días 2 y 5 de enero de 2009 se intercambian mensajes sobre los detenidos y la incautación de una lancha con droga. Este mismo día 5 de enero Cirilo Virgilio le envió un mensaje anunciándole su regreso a Galicia. Tras su regreso, el día 7 de enero de 2009 se citó a través del nº de teléfono citado y se reunió con Bartolome Marcos en el restaurante " Tío Benito ", como lo confirmaron en el juicio los funcionarios de policía nº NUM159 y NUM176 . El día 8 de enero, cuando la lancha ya había salido y se encontraba en el mar con rumbo sur-suroeste, Bartolome Marcos envió un mensaje de SMS a Cirilo Virgilio con el siguiente texto en gallego: "Le voy a echar de beber a la trainera se acaba de comer había que cambiarla que después es tarde". El día 9 de enero intercambian mensajes de texto en los que Bartolome Marcos le da cuenta de una reunión que tuvo en el Puerto de Tragove con unos individuos no identificados a los que se refiere como los "calvos", y, finalizada la reunión, los funcionarios de policía vieron que, sobre las 13'00 horas, abandonaba el Puerto de Tragove en el vehículo Volkswagen Caddy, matrícula NUM160 , de su propiedad.

Por tanto, si Cirilo Virgilio le envía mensajes desde un teléfono distinto al correspondiente al nº NUM144 , si la cita con Bartolome Marcos la hace llamándole a este número, si Bartolome Marcos envía a Cirilo Virgilio otro mensaje desde dicho nº de teléfono sobre la reunión que tuvo en el Puerto de Tragove y si después de este mensaje los funcionarios de policía observan que abandona el Puerto en un vehículo de su propiedad, la conclusión lógica y coherente es que ese número de teléfono, cuyo inicial usuario era Cirilo Virgilio , en ese momento estaba siendo utilizado por Bartolome Marcos .

Y ciertamente el GC NUM171 en sesión de la vista del juicio oral de 19-12-2014(fº 232 y 234) corroboró haber visto al acusado en el Volkswagen Golf con llamativas llantas negras. Lo mismo que el PN NUM172 en la sesión de 26-11-2014(fº 175 y 176)

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Partiendo de las consideraciones de la sentencia de instancia sobre la lancha (fº 164 a 167) el recurrente designa como prueba documental el informe pericial sobre análisis de muestras de pintura de la embarcación hallada en la playa de Aguiño y de restos de pintura de color gris recogidos en un remolque de la nave (folios 10.747 a 10.755), extrayendo como conclusión que la embarcación que salió de la nave de Catoira es distinta de la que después se encontró semiquemada en la playa.

2. El motivo no puede ser apreciado, no sólo porque las pruebas periciales son pruebas de carácter personal y no pruebas documentales propiamente dichas, sino porque carece de contenido literosuficiente para alterar el hecho probado, y, además, las consecuencias que el recurrente quiere extraer de la prueba pericial se encuentran en contradicción con el testimonio del Inspector de Policía nº NUM159 que la reconoció, como la misma que la noche del día 7 de enero de 2009 abandono la nave de Catoira según declaró en la vista del juicio oral donde identificó la planeadora como la lancha perteneciente intervenida, y a quien la pilotaba Leovigildo Narciso .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr .

1. - Se entiende que la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que se declaran probados. Y se alega que si se observan los hechos probados se ve que se señala en ellos al acusado recurrente en relación con conversaciones telefónicas, y con una reunión habida en 7 de enero en un restaurante con Cirilo Virgilio , así como con personas desconocidas (los Calvos).Y considera el recurrente que si no se tiene en cuenta que Cirilo Virgilio viajó a Colombia para reunirse "supuestamente" con los suministradores de la droga y que este recurrente se reunió en el Puerto de Tragove con los que "supuestamente" eran los representantes de las organizaciones sudamericanas, no queda en los hechos ningún dato que sirva para implicarle en esta operación de tráfico de drogas.

2. Más que falta de claridad en la redacción del hecho probado que impida su comprensión, lo que está denunciando es una falta de prueba, cuestión que ha sido examinada en el motivo anterior.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. El recurrente alega que el auto de 9-10-2008(fº 1868), relativo a la intervención del nº NUM144 con el que habla " Oscar Norberto ", el fallecido Cesar Ernesto , carece de motivación, por ausencia de indicios ,que impide el control judicial posterior, siendo la autorización tan mecánica como rutinaria.Y ,además, no se ha practicado prueba identificativa de voz.

2. Remitiéndonos a los fundamentos doctrinales y jurisprudenciales de los motivos similares de otros recurrentes, sólo añadiremos que el referido auto, además de referirse a la petición cursada por GRECO Galicia en la misma fecha 9-10-2008, en su fundamento juridico cuarto -fº 1873 y 1873- justifica la intervención de los teléfonos que precisa, por los contactos telefónicos ya establecidos por " Oscar Norberto " con Mauricio Tomas encargando piezas para reparar los motores averiados y sustituir las hélices de la planeadora, utilizando en sus comunicaciones cabinas telefónicas, con grandes medidas de seguridad llamando al NUM144 cuyo usuario o titular en ese momento se desconoce, así como otros número que se considera utilizados por las compañeras sentimentales de colaboradores suyos como Hipolito Saturnino o Cirilo Doroteo que habían dejado de utilizar sus teléfonos habituales.

En cuanto a la prueba identificativa de voz, debemos precisar que, por lo que se refiere al reconocimiento de las voces, como indica la STS 22-10-2004, nº 1167/2004 , es cierto que la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS. de 17.4.89 ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el TC. en s. 190/93 de 26.1 . Y la STS de 23.12.94 , admitió la autenticación por el Tribunal mediante la audición de las cintas en el juicio. Y en el mismo sentido la todavía reciente STS nº 511/2008, de 18 de julio . En igual dirección, la STS. 7-2-2003, con cita de la sentencia 1112/02, en relación al reconocimiento de las voces, señaló que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legitimas que corroboren el contenido de lo grabado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

(9) RECURSO DE D. Virgilio Fermin

El recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia , pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de 108.399.533Ž86 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

- El primer motivo, se constituye, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24.2 CE , por violación de precepto constitucional, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

1. Niega el recurrente cualquier valor probatorio a la prueba practicada, porque los funcionarios de policía - NUM159 , NUM183 , NUM171 y NUM172 - que testificaron en el juicio no pudieron confirmar la presencia de este recurrente durante la noche de los días 7 a 8 de enero de 2009, cuando la lancha fue botada en el río; y el contenido de los mensajes de SMS no es revelador de ninguna actividad ilícita, basándose la sentencia tan sólo en los datos de posicionamiento asociados a la intervención telefónica, lo que demostraría que se encontraba "cerca" del lugar donde se encontraba almacenada la lancha, pero no que participara en ninguna maniobra de enganche y transporte de la lancha hasta el río. Y dice que la única prueba de cargo son las conversaciones mantenidas (fº 2443-2444) por Cirilo Virgilio (Panido) desde el NUM158 al NUM157 ; en 7-1-2009 con un desconocido de acento gallego (fº 2500 a 2505, auto 15-1-2009). Y sigue diciendo que a los folios de los SMS figura como agente encargado de la transcripción el nº NUM184 que no fue propuesto por la acusación.

2. Este recurrente fue la persona que, dentro de la organización de Cirilo Virgilio , tenía como encargo de éste preparar el camión con el que realizarían la maniobra de deslizar la lancha hasta el río Ulla, por la rampa de la nave de Catoira .Se refieren a él los hechos probados en folios 70 y 78; y en el Fundamento jurídico segundo, 2.2 (fº 158, y ss, y 182 y 185 y 186).

3. En la sentencia se detalla que la prueba incriminatoria con respecto a este recurrente venía constituida por los mensajes de texto -no las conversaciones- que Cirilo Virgilio le envió ordenándole que tuviera preparado el camión para descolgar la lancha hasta el río Ulla, que tuviese cuidado, que no se le calase el camión y que enganchara la pala. Al mismo tiempo que esto tenía lugar, comunicó a su compañera sentimental que hasta las 2'00 horas iba a estar ocupado. Estos mensajes se enviaron desde posiciones próximas a la nave, según revelaron los datos de posicionamiento asociados a la intervención telefónica. Asimismo en el registro de la nave se encontró una máquina de movimientos de tierras a la que se había acoplado un especial dispositivo para extraer la lancha y su carro para botarla al río, permaneciendo todavía en el momento del registro el carro de la lancha enganchado a la máquina.

Por tanto, si se encontraba próximo a la nave donde se encontraba la lancha, según revelaron los datos de posicionamiento, y si el contenido de los mensajes SMS recibidos en su teléfono es claro en cuanto a las maniobras que debía realizar con el camión para descolgar la lancha, queda patente su participación en el hecho delictivo , sin que sea imprescindible la lectura de las transcripciones de los mensajes en el acto del juicio, "siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa" ( STC 26/2010, de 27 de abril ), lo que ha ocurrido en este caso.

De ese modo, carece de objeto, el reproche que efectúa el recurrente de no haber propuesto la acusación pública la comparecencia en el juicio del funcionario NUM184 , máxime cuando se comprueba (877 a 880 de las actuaciones) que tampoco fue propuesto por tal parte.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación de precepto constitucional, y del derecho a la inviolabilidad del domicilio, del art 18.3 CE .

1. Señala el recurrente que el registro de la nave de Catoira no se llevó a cabo en presencia del titular registral de la misma, sino en presencia de Cirilo Virgilio . (Auto folio 2261, y Acta fº 2368)- "Y que si se conoce la referencia catastral, también se conoce al propietario titular, que es el interesado", conforme al art. 569 LECr .

   2 . La doctrina jurisprudencial ha establecido que el " interesado " " a efectos de la diligencia de entrada y registro es el afectado por el derecho a la intimidad. La STS 154/2008, de 8 de abril , declara que "el artículo 569 de la LECrim "dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquél. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre , citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre ".

3. La sentencia de instancia ya salió al paso de las objeciones de presentadas por Bartolome Marcos y por Virgilio Fermin , señalando que: "Según consta en autos, dicha diligencia fue interesada mediante oficio policial de 11 de enero de 2009, siendo acordada por Auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cambados (folio 2261) que examina de manera adecuada los requisitos de legalidad constitucional y ordinaria, necesarios para su concesión, remitiéndose no sólo a los indicios contenidos en el oficio policial, destacando como de los dispositivos de vigilancia del día 8 de enero de 2009, en las proximidades de la citada finca, se visualizó como a las 03,45 horas era extraída por un vehículo tractor una embarcación de grandes dimensiones tipo lancha rápida, de las comúnmente utilizadas por las organizaciones gallegas dedicadas al narcotransporte dotada de seis motores fuera borda, de unos quince metros de eslora aproximadamente, entre otros indicios relevantes. Según consta en el Acta de entrada y registro llevada a cabo por el Juzgado de Guardia de Villagarcía de Arosa, el 12 de enero de 2009 , al inicio de la misma, consta que la misma se llevó a cabo en presencia de Cirilo Virgilio , el cual se encontraba detenido, negándose a abrir la misma, manifestando que no sabía nada de ella (folio 2368)."

   A ello solo cabe añadir que el auto autorizante argumentó perfectamente la necesidad de la práctica de la diligencia interesada, precisando (fº 2263) que la referenciada nave había sido utilizada por diferentes miembros de la organización, viéndose (por el servicio de vigilancia policial instalado al efecto) a Cirilo Virgilio en diferentes ocasiones salir de la misma, y haberle oído conversaciones telefónicas encargando el sistema de alarma instalado y ser el responsable del control del transporte del estupefaciente desde el nodriza hasta el punto de adrizamiento.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por violación de precepto constitucional, y del derecho a un proceso con todas las garantías, del art 24 CE . , en relación con el art. 118 LECr . además de que, habiendo sido impugnada la diligencia de entrada y registro por esa parte, no se procedió a leer la misma en el plenario, se reprocha en este motivo que en la diligencia de entrada y registro no estuvo presente el imputado Cirilo Virgilio . Y, realmente los demás argumentos que desarrolla carecen de cualquier relevancia, pues la impugnación, de la diligencia de entrada y registro por la defensa del acusado, no priva a dicha diligencia, por el hecho de la mera impugnación de su carácter de prueba, si no se aprecia en su práctica ninguna irregularidad de orden constitucional o legal, como aquí ha ocurrido. Así consta en el acta precisamente que la entrada se llevó a cabo en presencia de Cirilo Virgilio , el cual se encontraba detenido, y presente, negándose a abrir la nave, manifestando que no sabía nada de ella (folio 2.368).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Alega que como documentos que acreditarían el error, se cuentan los folios 10747 a 10755, informe pericial relativo al análisis y cotejo de muestras de pintura, que obliga a concluir que la embarcación que salió de la nave de Catoira y la que se encontró semiquemada en las proximidades de Aguiño, portadora de la droga, no son la misma. No existiendo, por tanto prueba que vincule a la sustancia estupefaciente con las personas condenadas.

2. Por la coincidencia de este motivo con el formulado por el anterior recurrente, debemos estar a lo que al respecto dijimos en el FJ vigésimoprimero, evitando inútiles repeticiones.

Y, en consecuencia, por las razones allí dichas, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo busca su amparo en el art. 851.3 LECr , por quebrantamiento de forma.

1. Para el recurrente no ha resuelto la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Y en concreto, se plantea en este motivo que la sentencia -fº 165 a 167- ha omitido dar respuesta a la impugnación formulada por la defensa de este recurrente respecto del informe pericial de análisis y cotejo de muestras de pintura, obrante a los folios 10.747 a 10755, propuesto por el Ministerio Fiscal

2. El recurrente, de haberse producido la omisión, ha incumplido el requisito de la previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la LOPJ . Este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también la de aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones. En el caso, tan solo el Sr. Alonso Laureano interesó la complementación de la sentencia, lo que fue resuelto negativamente por auto de 19-5-2015.

Y de todas formas, en el escrito de defensa (fº 879) si bien se pide la declaración de los peritos de referencia, no se aprecia que se impugnara tal informe , a diferencia de lo que se hace respecto de las escuchas telefónicas, análisis de la droga y diligencia de entrada y registro, manifestando hacer suyas las demás pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal. Conclusiones provisionales elevadas a definitivas en la sesión de 24-2-2015 (fº 311 del acta de la vista).

En cualquier caso, se hubiera tratado de una impugnación meramente formal que en nada hubiera afectado al resultado del juicio, pues el testimonio del Inspector de policía nº NUM159 confirmó que era la misma lancha.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(10) RECURSO DE D. Hipolito Saturnino

El recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia , pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de diez años y seis meses de prisión, y multa de 322.307.329Ž16 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

El primero de los motivos se funda, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , en violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia , y al secreto de las comunicaciones .

1. En este primer motivo se interesa la nulidad de los autos de intervención telefónica de 16 de julio de 2007 , 7 de septiembre de 2007 , 30 de agosto de 2007 y 25 de febrero de 2008 , reproduciendo sus alegaciones efectuadas en el plenario, y que la sala de instancia rechaza en folios 101 y ss.

2. Con respecto a la queja de falta de motivación del inicial auto de intervención telefónica de 16 de julio de 2007 , se reproduce el contenido de cuanto dijimos en motivos precedentes.

   Respecto de los autos de 14 de agosto de 2007 y 7 de septiembre de 2007 , se dice que, pese a que el número de teléfono NUM001 , usado por Cesar Ernesto , no había registrado ninguna conversación durante, se acuerda su prórroga con la única justificación de tratarse de un teléfono de seguridad que se utilizaría únicamente en el momento del transporte y alijo de la droga, lo que le lleva a tachar dichas prórrogas de "prospectivas".

   La Policía sospechó que no sólo este teléfono sino otros, como por ejemplo el nº de teléfono NUM185 , eran teléfonos de los denominados de seguridad que la organización utilizaría en momentos puntuales de la operación.

   La necesidad de mantener la intervención del nº NUM001 se encontraba justificada tanto en el inicial auto de 16 de julio de 2007 como en la sospecha fundada de que se iba a proceder a recoger la droga que supuestamente transportaba el pesquero " DIRECCION016 " para su descarga en la zona de Ribeira, razón por la que debía mantenerse la prórroga de intervención de dicho teléfono, si bien esta posibilidad quedó descartada y se centró en la preparación de otro posible alijo, al comprobar la policía que en la madrugada de los días 28 a 29 de agosto de 2007 dos individuos permanecieron dentro de un vehículo Volkswagen Golf, de color negro, matrícula NUM186 , por espacio de 2 horas en las proximidades del Aeropuerto de Peinador de Vigo, vigilando el helicóptero del DAVA. Y, asimismo, el día 2 de septiembre de 2007, Geronimo Norberto envió un mensaje de SMS desde su teléfono intervenido a su ex esposa con el siguiente contenido: "No quedó allá porque tengo a mi hija aquí y tengo otro viaje para las navidades o antes voy a ir en una lancha grande para sacar 40 millones de pesetas y así tengo para media vida".

   Por otra parte, en el oficio policial de 24 de septiembre de 2007 se identificó a Cesar Ernesto , alias " Oscar Norberto ", como usuario de dicho número de teléfono, persona ya conocida por la policía, quien el día 12 de septiembre a través de esa línea mantuvo una conversación con Roman Paulino , encargándole una lancha con 6 motores.

   Hay que tener en cuenta que una investigación penal no es algo estático, sino que, a medida que se va avanzando en el conocimiento del hecho investigado, van surgiendo otros que es preciso verificar y que determina la ampliación de los hechos inicialmente investigados.

   En consecuencia, las sospechas policiales apuntaban inicialmente a que el nº de teléfono NUM001 podría ser un teléfono de seguridad destinado a ser utilizado durante el alijo de la droga que supuestamente transportaba el DIRECCION016 ", pero al surgir nuevos datos de la preparación de otro alijo era preciso mantener su intervención, comprobándose poco después que era utilizado por Cesar Ernesto para encargar la construcción de una lancha con 6 motores fueraborda.

   Las alegaciones respecto del auto de 30 de agosto de 2007 ya han sido contestadas con relación al recurso interpuesto por Adrian Gerardo , remitiéndose por ello a lo allí expuesto.

3. Finalmente, con relación al auto de 25 de febrero de 2008 reprocha el recurrente que se autorizara la intervención del número de teléfono de Jaime Erasmo , empleado de la empresa Transportes Reiriz que realizó el transporte de la lancha desde Milán hasta Galicia, sin que existan indicios objetivos de su participación en los hechos objeto de investigación.

   Obvia el recurrente que David Celso , responsable de la empresa Transportes Reiriz, estaba sometido a investigación, el teléfono de la empresa se encontraba intervenido, y fue acusado por el Fiscal como autor de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, sin pertenecer a la organización; delito del que finalmente fue absuelto.

   En estas circunstancias y considerando que se sospechaba que la empresa Transportes Reiriz estaba colaborando en el delito de tráfico de drogas mediante el transporte internacional de la lancha, estaba justificada la intervención judicial del teléfono que el empleado Jaime Erasmo iba a usar durante el transporte, para así conocer el destino final de la lancha construida en el astillero italiano, sobre la que recaían fundadas sospechas de su utilización para recoger en alta mar la droga transportada desde Sudamérica, en un barco nodriza.

El segundo motivo se ampara en el art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Con este motivo se pretende demostrar que la lancha encontrada varada en la playa de Área Fofa de Nigrán no es la misma que fue traída desde Italia por Cesar Ernesto .

   Y se discrepa de lo que la sentencia hace constar, tanto en el hecho probado quinto, como sobre todo en el fundamento de derecho segundo, apartado d) -pags. 146 y ss- de la sentencia, por basarse en declaración testifica l del policía NUM159 , cuyo contenido se cuestiona y por los motivos en que se sustenta (que sólo puede haber una embarcación así, con siete motores), como del policía NUM176 , prescindiendo de datos como: la factura de la empresa constructora -fº 4582- hablando del casco de una embarcación de "unos 18 metros"; el albarán de transporte desde Italia -fº 4578- con unas medidas precisas de 17x4x1Ž40 mts., ratificado en la vista por el transportista testigo Sr. Jaime Erasmo señalando 17 ó 17Ž10 cm(sic) y 4 de manga; así como la pericial sobre medición de la embarcación por el GC. NUM187 (pag. 248 acta del juicio) con un resultado de "quince metros de proa a popa, por la zona central y parte superior"; así como el color de la embarcación, negro en la varada en Area Fofa, según el informe pericial, y de color blanco, según señaló el propio PN NUM159 ; y que la conversación atribuida a Roman Paulino parte de una especulación y no de una seguridad.

2. Ante todo debemos estar a lo que ya dijimos en los fundamentos jurídicos vigésimo primero, y vigésimo séptimo en relación con motivos equivalentes de los correcurrentes Sr. Bartolome Marcos y Sr. Virgilio Fermin , evitando inútiles repeticiones.

   Pero, además indicaremos que, ciertamente la sentencia de instancia analiza en el apartado D) del FJ segundo, 2.1, apartado D), folios 146 a 149, lo relativo a "la aparición de la lancha varada en la playa de Area Fofa de Nigran", haciendo constar no solo los datos apuntados por el recurrente, sino algunos más. Y así dice que: "De las vigilancias en la finca de Imo-Dodro, se observó, como de manera idéntica a la anterior ocasión para echar la lancha al agua , participaron, al menos, Adrian Gerardo , y Cirilo Doroteo , figurando también en esta ocasión, igual que en la anterior, como tripulantes de aquella, Leovigildo Narciso y Prudencio Leopoldo . Sin embargo, cuando la planeadora regresaba a tierra, sin la carga de droga, por motivos que se desconocen, el día 12 de febrero de 2009 sus tripulantes la dejaron abandonada en la playa de Área Fofa de Nigrán (Pontevedra), interviniéndose, además de los objetos reseñados en el relato de hechos probados, en las proximidades de la misma, un cuadro de claves plastificado escrito por ambos lados, cuyo contenido consta igualmente en aquel, dándose aquí por reproducido, a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Por un lado del documento, aparecían las órdenes que la tripulación debía seguir sobre la hora en que se podían utilizar los teléfonos satélites; los números que iban a ser utilizados desde la organización de tierra, uno para la bajada a buscar la droga, y otro para la subida hacia la costa, y otro de emergencias; así como el punto de carga, es decir, el lugar a donde debían dirigir la lancha a recoger la cocaína del barco nodriza, que en este caso estaba previsto en el punto 32º Norte y 27º Oeste. También aparecían escritas las claves de comunicación entre la lancha y el nodriza, NOSOTROS ( Carla Piedad ) ELLOS ( Bruno Jenaro ), la contraseña para verificar que eran ellos es Bicho y el canal para establecer el contacto vía radio era el 72 VHF. Junto a ello, se encontraban los puntos en los que la lancha gallega habría de entregar esta droga a otras embarcaciones rápidas, pero de menor potencia, que esperaban frente a las costas gallegas, concretamente en las coordenadas 42 N y 12 W; o 41 N y 10 W. Y otro punto de entrega de la droga en tierra, si en los anteriores por cualquier circunstancia, no fuera posible. Igualmente figuraba un código de claves alfa-numéricas. Esos documentos, fueron ocupados por miembros de la Guardia Civil.

   También se hallaron en el interior de la lancha varada en las playas de Área Fofa de Nigrán, s cuatro hélices sin uso , figurando en dos de ellas el grabado 3X16X20R y en las otras dos 3X16X20L. Estas numeraciones hacen referencia a sus medidas y al sentido de giro con el que deben trabajar, una vez instaladas en los motores fueraborda, las cuales coinciden con las que en el pasado habían solicitado Cesar Ernesto y luego Adolfo Raul , a la mercantil "Bike&Price" De la lancha se recuperaron unos 20.000 litros de gasolina en un depósito auxiliar, lo que indica el corto trayecto recorrido.

   Y lo que es más importante, los funcionarios del CNP con carnet nº NUM159 y NUM176 , reconocieron sin ningún género de duda la citada embarcación, como la que había sido transportada desde Italia a España , siendo la misma que el pasado 18 de agosto de 2008, se había hecho a la mar, y volvió a las costas gallegas de vacío; y ello a pesar de las dudas que las distintas defensas han pretendido introducir al respecto. El funcionario de la Guardia Civil con TIP nº NUM188 , ratificó en el acto del juicio oral, el atestado de 12 de febrero de 2009 levantado como consecuencia de la aparición de la citada embarcación, indicando como aparecieron en el lugar los distintos cuerpos policiales. Otro dato indiciario que acredita que se trataba de la misma embarcaciones, lo constituye la preocupación mostrada por Roman Paulino , en una conversación telefónica mantenida con un desconocido, cuando tuvo noticia de la aparición de la lancha en cuestión, mostrando su inquietud por las consecuencias, siendo plenamente consciente de que se trataba de la misma embarcación, la cual era sobradamente conocida por aquél, experimentado comercial de este tipo de naves. El también funcionario de la Guardia Civil con TIP nº NUM187 , ratificó el informe técnico de fecha 13 de febrero de 2009 acerca de la citada lancha (folios 3410 y ss.)

   Al igual que en la anterior ocasión, durante el tiempo que duró esta nueva singladura de la lancha, según manifestó el funcionario CNP NUM159 , sus tripulantes mantuvieron sus teléfonos personales apagados. Así, el teléfono de Prudencio Leopoldo no registró llamadas entre las 22,06 horas del día 10 de febrero de 2009 y las 16,37 horas del día 12 de febrero de 2009. Y en el caso de Leovigildo Narciso , su teléfono móvil registró el último SMS a las 19,40 horas del día 10 de febrero de 2009, volviéndose a registrar nuevas comunicaciones a partir de las 15,55 horas del día 12 de febrero de 2009.

   El día 12 de febrero de 2009 Leovigildo Narciso mantuvo varias comunicaciones vía SMS a través de su teléfono intervenido NUM189 con un desconocido en las que ambos interlocutores se referían a la aparición de la lancha varada en las playas de Nigrán: "Y hoy que ay nuevo revuelo te enteraste de lo nuevo Me desperté ahora dijo televisión algo? Pg mo escucha radio 7 suzukis. 18 metros. relacionan aparición 1 hombre muerto cerca de lancha Hombre muerto ? Eso ni idea estaría robando pues eso viene bien barco robado" (folio 426).

   Por su parte, relacionada con ese hallazgo de la lancha en Área Fofa, el 15 de febrero de 2009, a las 18,12horas, se produjo una conversación entre Geronimo Norberto y una persona con acento andaluz, en la que aquél, le dice "que a partir de mañana andaremos todos en busca y captura, que están esperando que no caiga lo de allá, que lo van a relacionar, que ya dieron aviso el primer día a ver, entiendes a ellos les importa una mierda pero a nosotros, no" (folio 426). Se está refiriendo sin duda, a que espera que no caiga el barco nodriza que transportaba la droga, y al que ya habían dado aviso, según manifestó el agente CNP nº NUM159 .

   Una vez que la prensa publicó la aparición de la lancha en las playas de Área Fofa de Nigrán, Roman Paulino , mantuvo dos conversaciones telefónicas con un desconocido sobre su intervención en el proceso de construcción y venta, así como sobare la persona a quien había hecho figurar falsamente en la factura de compra como su adquirente ( Adrian Gerardo en lugar del verdadero comprador, Cesar Ernesto , (conversaciones de 23 de febrero de 2009, a las 08:22 y 09: 28 horas, folios 4024 a 4026) a las que antes nos hemos referido."

3. En cuanto a las declaraciones de los testigos citados, en efecto, como reconoce el propio recurrente es doctrina de esta Sala que no se puede cuestionar la credibilidad de un testigo, apreciada por la sala de instancia a través de la inmediación de la que se carece en cualquier otra instancia. Y examinada el acta de la vista, hay que coincidir con el tribunal de instancia, a la vista de las declaraciones del testigo cuyo contenido se cuestiona y los motivos en que se sustenta (que sólo puede haber una embarcación así, con siete motores), el PN NUM159 , quien durante varias sesiones se sometió a las preguntas de las partes en una larga declaración (fº 77 a 158), donde señala, sin duda alguna, la identidad de la embarcación controlada con la hallada señalando que "el casco era idéntico", más que precisar dimensiones y color, (fº 89,93,100,133); y no sólo por los 7 motores Suzuki de que iba provista, sino también por el remolcaje por embarcación más pequeña para no embarrancar en la ría; así como por efectos y documentos intervenidos, como claves, coordenadas etc.; identificación de la lancha por Roman Paulino como la que él vendió (fº 137,138). Y lo mismo se puede decir respecto de las también extensas declaraciones del testigo PN NUM176 (fº 195 a 203) valoradas por el tribunal de instancia.

   Hay que precisar que sobre el color, el informe (fº 3411) que emite el sargento de la GC NUM190 señala que el casco es de color azul oscuro ; lo que viene a coincidir con el Atestado de la GC de Pontevedra (fº 3416 y ss), donde se describe a la embarcación "tipo planeadora hallada varada en la Playa Area Fofa, termino municipal de Nigrán, como " una embarcación de unos 20 metros de eslora, semirígida, con casco de material de poliéster dotado de anillo neumático y pintada exteriormente en color azul grisáceo oscuro o mate " .

   Y por lo que se refiere a las medidas de la embarcación, las discrepancias sobre la medición apuntan a la poca exactitud de la misma, desde los " unos 20 metros " del informe referido, pasando por los 18 de la factura (fº 4582), los 17 del albarán de la empresa transportista, o los 15 del referido informe del sargento de la GC NUM187 (fº 3411), quien declarando en el Plenario (fº 248 de acta de vista) habla de unasdimensiones "aproximadas de 15 metros" , efectuada la medición "de proa a popa, por la parte de arriba, por la parte central; por la parte superior"; pero ello sin precisar si se midió solamente la "bañera", o también el espacio que en voladizo, desde el espejo de popa, ocupaban los necesariamente voluminosos siete motores fuera borda con sus colas y hélices, tanto más si estaban basculadas o levantadas para evitar dañarse en fondos de poca profundidad, como en el que se encontraban.

   Imprecisiones que no empecen a las conclusiones sacadas por el tribunal de instancia, habida cuenta de la total coincidencia en la descripción de la lancha, por la forma y composición de su casco, sus amplios depósitos de combustible, la dotación de sus extraordinarios motores Suzuki de cuatro tiempos, con cilindros en V y 300 CV de potencia cada uno, y la documentación hallada en el lugar y demás elementos náuticos encontrados. Y tanto más si se tiene en cuenta, que, como es sabido en términos naúticos las dimensiones en cuanto a longitud (eslora) pueden variar según se trate de la obra viva o de la obra muerta, según se mida la una o la otra , no teniendo por qué coincidir. Por ejemplo la zona del "pantoque", junto con la "roda" o el "codaste", formando parte, -por entendernos- de la "quilla", zona extrema de la parte sumergida, suele ser más corta que aquella parte de la embarcación que, por tener una proa o una popa más o menos lanzada, es decir, como en voladizo, se encuentra en la parte superior, fuera del agua, limitando su contorno.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercero de los motivos viene a ampararse en el art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Con este motivo se pretende también demostrar que la lancha encontrada varada en la playa de Área Fofa de Nigrán, no es la misma que fue traída de Italia por Cesar Ernesto . Articulándose el motivo en concreto, sobre el hallazgo de unas notas de claves en una bolsa a que se refiere la sentencia, entendiendo el recurrente que no se ha probado que se encontraran donde se dice, vinculadas a la lancha, no bastando los testigos solo de referencia GC . NUM191 e NUM188 , no habiendo sido citados al juicio los funcionarios de la EDOA que se dice que los encontraron.

2. La sentencia de instancia, dedica el apartado b.1) de su fundamento jurídico primero (fº 116 a 119) a rebatir las objeciones que al respecto algunas defensas de los acusados plantearon. Y así explica que: "Consta en las actuaciones a los folios 3359 y ss, un oficio policial de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Guardia Civil. Comandancia de Pontevedra. Equipo de Vigo, dirigido al Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, en el que se da cuanta del descubrimiento de una embarcación, el día 12 de febrero de 2009, sobre las 09,30 horas, en la playa conocida como "Área Fofa", en el lugar de Monteferro-Patos, término municipal de Nigrán, partido judicial de Vigo; embarcación de unos 20 metros de eslora, semirrígida, con casco fabricado en poliéster dotado de un anillo neumático, pintada exteriormente en color azul grisáceo oscuro y mate, carente de identificación alguna, dotada de siete motores fueraborda de 300 caballos de potencia cada uno, sin números de serie visibles, y con mecanismos de barrido (radar); con la cabina interior totalmente vacía, a modo de almacén, donde se guardaban una serie de enseres de supervivencia, y exenta completamente de las comodidades propias de embarcaciones de recreo, circunstancias propias de las embarcaciones usadas en las operaciones de narcotráfico. Dos de las colas de los motores se hallaron fracturadas. En su lado de babor se hallaba otra embarcación más pequeña, de emergencia y un chaleco salvavidas en un camino próximo. Fueron localizados a unos metros de dicha embarcación, en el interior de una bolsa negra, una serie de instrumentos electrónicos presuntamente extraídos de la propia embarcación, entre ellos, diversos teléfonos, y tres documentos plastificados con datos sobre coordenadas, identificaciones de localizaciones, y claves alfa-numéricas y frases codificadas sobre maniobras e instrucciones en casos diversos que se pueden dar como consecuencia de una posible intervención policial, con indicaciones de su significado y a modo de manual de uso de los instrumentos de comunicaciones; de uso muy común en el mundo del narcotráfico, citando como ejemplos: 10: "sale el helicóptero". 2: "ya cargamos". 16: "van a por nosotros". 22: "todo fuera". Firma y rubrica el citado Oficio el Cabo 1º Jefe Accidental del Equipo, funcionario con TIP nº NUM188 . Esta intervención dio lugar al Atestado nº NUM192 de la Citada Unidad Policial ( folios 3416 a 3433 ) del que figuran como Instructor, el funcionarios de la Guardia Civil con TIP nº NUM188 y como Actuantes, los miembros con TIP nº NUM193 , NUM191 , y NUM194 , respectivamente, donde en su Exposición de Hechos, comunican que sobre las 08,30 horas del día 12 de febrero de 2009, una patrulla del Puesto de la Guardia Civil de Baiona, había localizado en el lugar conocido como "Playa Área Fofa", sita en el lugar de Monteferro, término municipal de Nigrán, una embarcación, tipo planeadora, la cual se encontraba varada en la citada playa. En el mismo, entre los objetos encontrados, y en cuanto a los particulares que nos ocupan, se hace referencia a dos documentos plastificados con datos sobre coordenadas, y no a tres como el Oficio anterior menciona. Se acompaña a aquel un reportaje fotográfico (folios 3420 a 3425). Al folio 3424 aparece una fotografía del documento en cuestión, donde se aprecia que se trata del mismo documento obrante a los folios 8820 y 8821, entregado por la Unidad policial que ha llevado a cabo la investigación en el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de esta Audiencia Nacional, el pasado 11 de agosto de 2009, tras el correspondiente análisis y estudio de los mismos (folio 8819).

A continuación, aparece una Diligencia de Constancia del Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, en sus Diligencias Previas nº 441/2009, de la misma fecha 12 de febrero de 2009, donde se recepcionan los efectos presentados por la Guardia Civil, entre ellos dos documentos con coordenadas, y no tres como se hacía constar en el citado Oficio (folio 3361). Sin solución de continuidad, en la misma fecha, recae Auto de inhibición del citado Juzgado a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cambados, en sus Diligencias Previas nº 648/2007, en las que se investigaba a Cesar Ernesto , entre otros (folio 3362).

No obstante, en otra Diligencia de Entrega de 12 de febrero de 2009 (folio 3375) del Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº4 de Vigo, consta que los efectos intervenidos en la citada embarcación, y entre ellos, los dos documentos plastificados conteniendo coordenadas, identificaciones y localizaciones, y claves alfa-numéricas, frases codificadas sobre maniobras e instrucciones en casos diversos, fueron entregadas ese mismo día, sobre las 20,55 horas, al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº NUM195 , el cual firmó su entrega, tal y como consta al pie de la misma. Y ello, en base al escrito de la Fiscalía Provincial de Pontevedra, de 12 de febrero de 2009, (folio 3376) que aludía a la especial trascendencia que para el esclarecimiento de los hechos, pudiera tener el inmediato examen de los efectos intervenidos por la Unidad policial que investigaba el hecho principal, que no era otra sino el Grupo II de GRECO Galicia."

Y precisa la sala que: "Tal y como se coadyuva con el atestado incoado al efecto, así como con las manifestaciones de los miembros de la Guardia Civil con TIP nº NUM188 y NUM191 , según las cuales dichos documento se los entregaron sus compañeros de la EDOA de Pontevedra , los cuales no han sido citados a declarar, siendo intrascendente a los efectos que nos ocupan los citados documentos hubieran sido hallados en el interior de la embarcación varada, al lado de la lancha auxiliar, en las rocas, o en cualquier otro lugar, ya que como se dijo, lo importante a efectos de cadena de custodia, es tener la seguridad de que lo que se interviene , se traslada posteriormente, se trata en todo momento de los mismos documentos, lo que garantiza que el estudio y análisis llevado a cabo en las distintas fases (policial y judicial) se ha efectuado sobre aquellos y no sobre otros diferentes, siendo así que en caso de autos, por lo anteriormente expuesto no cabe duda alguna. A mayor abundamiento, dichos documentos fueron reconocidos en el plenario, por el Instructor CNP nº NUM159 , como los que fueron encontrados junto a la lancha reseñada."

Y al efecto, el referido instructor señaló en el solemne acto (Fº 93) que: "comunicaron con el Fiscal y con SSª (Juez de Vigo), para que todo lo intervenido pase a nuestra causa, trasladándolo a través del Juzgado. Y un dato clave que determina la existencia de la relación de la lancha con la organización de Cesar Ernesto y herederos es que Moncho comunica que habían dado comunicación fuera para que el barco se moviera del sitio porque ya tenían conocimiento que se habían intervenido las tarjetas donde estaban las claves. Y se intervienen...dos tarjetas de claves que identifican las claves a utilizar y para las cargas y descargas y también las coordenadas y las claves que van a utilizar para la carga de la cocaína...Y las vió cuando las entrega la Guardia Civil a través del Juzgado. Yo acudí como testigo al juicio del DIRECCION001 donde se me interroga por el tema de la tarjeta intervenida. La vinculación es clave, la existencia de una clave y una contraseña y unas coordenadas tiene que estar en poder de los dos barcos. La lancha varada mantiene una frecuencia corta a utilizar y unas claves que son las mismas del DIRECCION001 . Por tanto la vinculación no es solo clara sino directa. Parte de la droga del DIRECCION001 iba a ser transportada a la lancha de la organización de la familia Gervasio Gerardo Franco Patricio Adolfo Raul Sandra Tatiana ".

Por tanto , aunque los agentes del EDOA que encontraron la bolsa negra con los citados documentos plastificados no comparecieron al juicio oral, la presencia en este acto de los agentes que los recibieron de estos últimos y del Instructor Jefe de la investigación sirvió como prueba suficiente para corroborar que los documentos fueron encontrados con ocasión del hallazgo de la lancha, siendo indiferente que estuvieran dentro o fuera de la embarcación, ya que todos los datos de la investigación los vinculan con la lancha que la organización de Cesar Ernesto había botado para recoger la droga almacenada en el barco nodriza.

Con arreglo a ello, las conclusiones de la sala de instancia han de reputarse correctas, y el motivo desestimado.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva .

1. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se sustenta en dos quejas. La primera que la sentencia no explica por qué en la denominada salida fallida de la lancha se da por probado que lo fue para recoger cocaína y que no se encontró con el barco nodriza, pues las únicas pruebas que cita son las medidas de seguridad adoptadas para su salida y su regreso. Y segundo, la ausencia de motivación en cuanto a la prueba de cargo respecto de los hechos atribuidos a este recurrente.

   Ambas quejas se examinan conjuntamente, puesto que las dos se refieren a la exposición razonada de la prueba de cargo que fundamenta su condena por el delito de narcotráfico.

2. Como hemos ya expuesto en anteriores motivos sobre denuncia del derecho a la presunción de inocencia, las pruebas fundamentales , y así lo expone la sentencia, fueron las escuchas telefónicas y los seguimientos policiales. No solamente se trataba de que en sus mensajes o conversaciones utilizaran un lenguaje críptico o figurado, sino porque el contenido de éstos aparecía luego corroborado , como así se confirmó con los seguimientos y vigilancias policiales seguidas a esos mensajes o conversaciones, por la conducta desplegada por los acusados.

   Las razones por las que se tuvo por acreditado que en su primera salida la lancha adquirida en Italia iba a recoger la droga se exponen con amplitud en el segundo fundamento, apartado 2.1.B) -fº 136 y ss- y son consecuencia de la investigación realizada, a la que se ha hecho alusión en otros motivos anteriores. La forma de llevar a cabo la botadura de la lancha , las medidas de seguridad adoptadas para ello y para su regreso, las vigilancias establecidas apostando a miembros de la organización en lugares estratégicos para avistar la presencia de las fuerzas y cuerpos de seguridad y las conversaciones mantenidas durante esta operación, como, a título de ejemplo, las conversaciones mantenidas por Geronimo Norberto los días 25 y 28 de agosto con dos desconocidos comentándoles que estaba haciendo guardia esperando la llegada de la lancha, que la organización intentaría otra operación al cabo de 4 días y quejándose de que al llegar la lancha sin droga no cobraría nada, son elementos probatorios suficientemente relevantes y que conducen a esa conclusión.

   Igual suficiencia de motivación se puede predicar de la prueba de cargo respecto de este recurrente, ya que el análisis individualizado que se hace de la prueba en cuanto a su participación debe ser complementado con todo el análisis de la prueba que se hace en el apartado 2.1 del fundamento segundo -fº 171 a 173- en cuanto a la existencia de la organización de Cesar Ernesto , liderada después de su fallecimiento por Alonso Laureano , que para conseguir traspasar la cocaína desde el barco nodriza hasta la lancha planeadora, desarrolló en distintas fases la operación, comenzando con la adquisición y preparación de la lancha hasta su segunda salida que, por razones desconocidas, no logró encontrarse con el pesquero " DIRECCION001 ", que tenía a su disposición los fardos de cocaína que iban a ser trasvasados a tierra.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art. 16.2 CP ., y el sexto por indebida inaplicación de art. 16.1 CP .

1. Ambos motivos por error iuris los trataremos conjuntamente dada su íntima conexión. Así el recurrente, en primer lugar, plantea que el hecho probado quinto establece que la planeadora, por motivos que se desconocen, no pudo cargar la droga, siendo así que, el día 12 de febrero de 2009 se localizó abandonada en la Playa de Area Fofa de Nigrán (Pontevedra) con una gran cantidad de combustible en los depósitos (20.000 litros), por lo que la travesía no pudo durar mucho, ni se recorrió una gran distancia. Por ello discrepando de lo dicho por el tribunal de instancia en su pág. 202, entiende que al conducta supondría su incardinación en el art 16.2 CP , en cuanto que si la lancha fue abandonada en perfecto estado, sin problemas ni en casco, ni en motores, ni en combustible, ni haberse producido intervención policial sobre el barco nodriza, abandonar la lancha supone abandonar la actuación delictiva de forma voluntaria, con independencia del motivo interno a que obedeciera.

2. En segundo lugar, sostiene el recurrente, de modo subsidiario, discrepando de lo expuesto por la sentencia de instancia en su FJ cuarto (pags 202 a 205) que los hechos probados nada recogen sobre la existencia de intervención de la organización española en el transporte desde su origen hasta el lugar donde debía ser recogida; y tampoco existe pronunciamiento sobre que esta misma organización fuera la destinataria final de dicha sustancia, con lo que el mero hecho de que fueran facilitados los datos del lugar de recogida, no puede suponer que exista tal concierto en la importación ni posesión de las sustancias. Por ello los hechos recogidos en la sentencia, lo serían a título de tentativa.

   3 . Por su coincidencia con los motivos segundo de los hermanos Leovigildo Obdulio Geronimo Norberto Gervasio Gerardo (recurrentes 5, 6 y 7); y tercero y cuarto de Cirilo Doroteo (recurrente nº 3), a cuanto dijimos allí debemos remitirnos, evitando innecesarias repeticiones. Sólo recordaremos que la sentencia de instancia en su fundamento jurídico cuarto, apartado A) señala con acierto que: "Es difícil que, cualquier acción dirigida a acercar la droga al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos rectores de "promover" "favorecer" o "facilitar" el consumo de drogas. Máxime cuando en supuestos como el que ahora nos ocupa, en el que existe un acuerdo previo entre suministradores y receptores sobre el trasbordo de la droga a la lancha enviada por la organización española, como lo prueba el hecho de que el buque nodriza " DIRECCION001 " ya estaba en mitad del Atlántico, con la intención de encontrarse con la lancha que salió de las costas gallegas, y ello por la coincidencia de coordenadas y claves de comunicación entre una y otra. Los motivos por los que no se logró cargar la droga en ninguna de las dos salidas, de la lancha de la organización de Cesar Ernesto , ya pertenecen a un momento posterior de la fase agotamiento del delito, que resulta irrelevante. Reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha dicho que: "Aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigne una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 1567/1998, de 7 de diciembre , y 1415/2005, de 28 de octubre )."

4. Y, sigue diciendo la sala de instancia que en el caso de autos, estamos precisamente en presencia de una organización a la que pertenecen los acusados antedichos, dedicada a recoger la droga de los buques "nodriza" en alta mar, con planeadoras de gran potencia, y especialmente acondicionadas para ello, para trasladarla después, a las costas gallegas, para su posterior almacenaje y distribución, ya por esa misma organización, o por otra distinta. Por ello, es difícil omitir su importante participación en las operaciones de facilitación para que la droga llegase a las costas españolas. No sólo estamos en presencia de una tentativa acabada e idónea , ya que la acción era objetivamente adecuada "ex ante", para que la cocaína fuera trasladada a las costas galegas. Y no es aventurado decir, que lo único que al parecer, ha evitado el encuentro entre el buque nodriza, y la lancha enviada por la organización enjuiciada, fue la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo, se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 22.8 CP , agravante de reincidencia .

1. Se alega que los hechos por los que se le condena, describen como que, en la organización de Cesar Ernesto , desde antes del año 2007 se dedicaba a recoger sustancia estupefaciente en alta mar (pag.15), asimismo también señala que a primeros de octubre de 2007 la referida organización estaba dedicándose a acondicionar una lancha que guardaban en esa nave...y que dicha embarcación se encarga a finales de noviembre de 2007 (pág.19) y se hacen trabajos de acondicionamiento de una nave en Imo-Dodro en diciembre de 2007 (pág 21), con lo cual los hechos delictivos se desarrollan desde finales de 2007, esto es con anterioridad a que haya sido condenado por un delito contra la salud pública, con lo que no procede la aplicación de la citada agravante.

2. La sentencia de instancia hace constar entre los antecedentes de hecho (fº 2) que " Hipolito Saturnino ... fue ejecutoriamente condenado por sentencia de 10 de febrero de 2009 ( firme el 18 de enero de 2010), como autor de un delito contra la salud pública de sustancia de grave daño a la salud a las penas de 7 años de prisión y multa ..." Y que el Ministerio Fiscal (fº 11) estimó que concurría en el procesado Hipolito Saturnino , la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP . Y en el fundamento jurídico sexto se precisó que: " Concurre en el acusado Hipolito Saturnino , (perteneciente a la organización de Cesar Ernesto ) la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad penal de reincidencia prevista en el artículo 22.8º del CP , al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 10 de febrero de 2009 (firme el 18 de enero de 2010), como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de siete años de prisión y multa."

3. Ciertamente, se declara probado (fº 15, 16, 17), que el fallecido Cesar Ernesto dirigía desde antes del año 2007 una organización asentada en la zona de Villagarcía de Arosa, que había establecido a infraestructura necesaria para dedicarse a acondicionar embarcaciones del tipo planeadoras de gran potencia, que se dedicaban a recoger importantes partidas de cocaína en alta mar...de los barcos nodriza...para transportarlas hasta las costas gallegas. De la citada organización formaban parte Alonso Laureano , el cual tras el fallecimiento de Cesar Ernesto se puso al frente de la misma... Hipolito Saturnino , pareja sentimental de la hija de Alonso Laureano ...Igualmente la organización contaba con un numerosos grupo de miembros entre los que se encontraban los acusados... Hipolito Saturnino ... que se dedicaban a realizar todo tipo de trabajos en tierra de acondicionamiento de las planeadoras, preparación de la operación de botadura...colaboración en los desembarcos de la droga en tierra y realización de labores de vigilancia sobre las fuerzas y cuerpos de seguridad y sus medios aeronavales...A partir de primeros de octubre de 2007 la referida organización estaba dedicándose de manera apresurada a acondicionar una lancha que guardaban en la nave de Imo-Dodro (fº 19)...de ella fueron vistos en varias ocasiones entrando y saliendo de la misma... Hipolito Saturnino , ejecutoriamente condenado por sentencia de 10 de febrero de 2009 (firme el 18 de enero de 2010) como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que grave daño a la salud ,a las penas de 7 años de prisión y multa . La lancha encargada a astilleros SACS de Milan (Italia), en un transporte especial de la empresa Reiriz, fue trasladada por carretera el 23 de febrero de 2008, via Soria y Porriño donde izo escalas hasta la nave alquilada en el polígono La Picusa de Padrón, a donde llegó el 3 de marzo de 2008 ... y a donde acudieron prácticamente a diario todos los componentes de la organización, y entre ellos frecuentemente Hipolito Saturnino ... quien el 6 de marzo de 2008 a compañó en vuelo a Madrid, a Cesar Ernesto , para ultimar los detalles de la operación de introducción de cocaína....Sobre las 19Ž05 horas del día1 de abril de 2008 , entre los acusados ... Hipolito Saturnino ... procedieron a cargar todos los efectos y materiales que se encontraban en la nave de la "Picusa", ya que iban a proceder a su desalojo...El 12 de mayo de 2008 (fº 29) Cesar Ernesto y Hipolito Saturnino , se trasladaron a Portugal...donde adquirieron para la organización otra lancha más pequeña...El 5 de junio de 2008 se instalaron los motores adquiridos en la lancha , con labores de sincronización y reseteo....En 6 de junio y 18 de junio de 2008 , siguieron las actividades preparatorias de la embarcación...En 25 de junio de 2008, Hipolito Saturnino , con Cesar Ernesto y otros estuvo en diversas naves y entre otras en la Imo-Dodro presenciando labores de instalación y sincronización...En 19 de agosto de 2008 se lanzó al agua desde la mencionada finca la lancha de siete motores adquirida en Italia (fº 35, 369) y no llegando a efectuar la carga de la cocaína del baro nodriza, regreso la lancha en 29 de agosto de 2008 por la ría de Arosa, remolcada por otra más pequeña hasta la finca de IMo-Dodro contigua al río, logrando sacarla del agua entre todos los citados hasta ocultarla en la nave. Fallecido en 8 de noviembre de 2008 en accidente de moto Cesar Ernesto , el proveedor de los motores encargados por el fallecido, logro contactar con Hipolito Saturnino ,...observándose que en varias ocasiones éste se reunía con Alonso Laureano , que asumió la dirección de la organización , y otros miembros, y así que en 16 de diciembre de 2008 se desplazó con otros hasta la nave de IMo-Dodro, volviendo en 9 de enero de 2009, y en 29 de enero de 2009 (fº 45) Hipolito Saturnino , con Adolfo Raul , después de concertar una cita por teléfono con Mauricio Tomas , se trasladó hasta la tienda Bike & Price para comprar dos nuevos motores, prosiguiendo las labores de preparación hasta que del 9 al 11 de febrero de 2009 , diversos de ellos realizaron labores de control en puertos y aeropuerto de los medios aeronavales del DAVA, disponiendo una nueva salida de la lancha para cargar cocaína, aunque por razones que se desconocen el 12 de febrero de 2009 , sus tripulantes la dejaron abandonada en la playa de Area Fofa de Nigrán ,Pontevedra. Y tras diversos contactos del grupo en la tarde noche del 24 al 25 de febrero de 2009 otros dos y Hipolito Saturnino , quedaron a través de mensajes de texto para reunirse .El 26 de febrero de 2009 el DAV abordó al pesquero DIRECCION001 interviniéndose la droga que consta y la documentación coincidente con las claves ocupadas en la embarcación hallada en la lancha varada en la playa de Area Fofa de Nigrán. El diez de abril de 2009 ardió otra lancha de grandes dimensiones en la nave de Imo-Dodro, junto al Río Ulla, suceso que Hipolito Saturnino , comunicó inmediatamente por teléfono a Adolfo Raul , y posteriormente concertó una cita con Alonso Laureano . El 11 de abril de 2009, Cirilo Doroteo , solicitó a Adrian Gerardo su DNI para adquirir una nueva embarcación y ponerla a nombre de éste(fº 52).

4. Según el art. 22 del CP , son circunstancias agravantes: 8ª.Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

Como el recurrente indica los hechos comienzan en 2007, pero a diferencia de lo que sostiene no acaban, según terminamos de ver, hasta el 11 de abril de 2009, por lo tanto después del 10 de febrero de 2009, en que recayó la sentencia determinante de la aplicación de la agravante de referencia para la resolución de instancia. El único problema es que el texto legal exige que la condena sea ejecutoria al delinquir el culpable, es decir que la sentencia haya alcanzado firmeza en ese momento, lo que no se produce hasta la fecha posterior de 18 de enero de 2010 (Cfr SSTS 347/94 18-2 y 319/95 de 7 de marzo ; 10/11/1998 ; 1031/2011, de 9 de octubre ; 945/2013, de 6 de diciembre ).

Por lo tanto, el motivo ha de ser estimado , con los efectos penológicos que se determinaran en segunda sentencia.

(11) RECURSO DE D. Prudencio Leopoldo

El recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia , pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de 161.153.664Ž58 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

El primero motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ ,y 852 LECr , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Se aborda en el motivo la falta de motivación de los autos de intervención telefónica, por no haber controlado ni comprobado el Juez de Instrucción la veracidad de los indicios aportados en las solicitudes policiales, la falta de identificación del titular o usuario del teléfono a intervenir o la falta de proporcionalidad del auto de 4 de septiembre de 2008 que acuerda la intervención de 75 números de teléfono.

2. Habiéndose analizado las dos primeras cuestiones en otros motivos -como el 4º de Adrian Gerardo ; el 1º de Cirilo Doroteo ; 3º de Cirilo Virgilio ; 5º de Aurelio Narciso , Gervasio Gerardo y Geronimo Norberto ; 4º de Bartolome Marcos ; y 1º de Hipolito Saturnino - se va a centrar la impugnación tan sólo en el auto de 4 de septiembre de 2008 para rebatir la censura que se formula a su falta de proporcionalidad. Como se señala en la sentencia, este auto se dicta un año después de haberse iniciado la investigación y cuando se había producido la primera salida de la lancha el día 19 de agosto de 2008, comenzándose asimismo a investigar la existencia de la otra organización de lancheros dirigida por Cirilo Virgilio , por lo que tratándose de una organización integrada por 11 personas que a su vez mantenía relaciones con la otra organización y que se relacionaba con un amplio número de personas, profesionales o no de los distintos servicios contratados para la preparación de la lancha, teniendo ello su reflejo en el procesamiento de 32 personas , de las que finalmente fueron acusadas 26, no resulta desproporcionada la intervención y prórroga de 80 teléfonos. Lo esencial es que en relación con las prórrogas subsistieran los indicios que justificaban el mantenimiento de la injerencia y con respecto a las nuevas intervenciones telefónicas que existieran indicios o fuertes sospechas de su vinculación con el delito de tráfico de drogas que era objeto de investigación, aspecto que no se discute por el recurrente.

Por lo demás, recordemos los parámetros doctrinales y jurisprudenciales más arriba expuestos a los que se ajustan las resoluciones de referencia ,tal como reconoce la sentencia recurrida.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , se basa en vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

1. El recurrente considera que no existe prueba que demuestre su participación en los hechos y su imputación ha estado motivada tan sólo por sospechas policiales, pasando a hacer crítica de los datos que en el atestado justifican su participación, y porque no fueron incorporadas al juicio oral las escuchas telefónicas conforme al protocolo establecido. Y discute las cuatro conclusiones que entiende que ha llegado el tribunal sentenciador: -Que era el hombre de la máxima confianza de su hermano; su participación en la primera y en la segunda salida de la lancha; y su pertenencia a la organización una vez que su hermano falleció-.

   2 . Remitiéndonos a cuanto señalamos en relación con los motivos similares de los recurrentes precedentes, 1º de Porfirio German ; 1º de Adrian Gerardo ; 2º de Cirilo Doroteo ; 2º y 3º de Cirilo Virgilio ; 1º de los hermanos Leovigildo Obdulio Geronimo Norberto Aurelio Narciso Gervasio Gerardo ; 1º de Bartolome Marcos ; 1º de Virgilio Fermin ; y 1º,2º,3º y 4º, de Hipolito Saturnino , ahora sólo recordaremos que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   3 . Los hechos probados describen la participación del recurrente en los folios 17, 38, 39,41, 42 y 47, 49, 53; y en el análisis de los indicios acreditados por la prueba practicada en el juicio, y no por el Atestado al que se refiere aquél, la sentencia detalla -fº 140,143,146,148, 151,178 y 179- que acompañó a su hermano Cesar Ernesto para adquirir motores y otros efectos náuticos en las instalaciones de la empresa de los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo en alguna ocasión, que después ocultó en la nave situada junto a su domicilio; fue reconocido por los funcionarios de Policía como uno de los tripulantes, junto a Leovigildo Narciso , en la primera salida de la lancha; el día 28 de agosto, sobre las 21'59 horas, Prudencio Leopoldo llamó a su hermano Cesar Ernesto para cerciorarse si podían realizar con seguridad la maniobra de aproximación a la ría de Arosa, advirtiéndole éste que el helicóptero estaba a punto de regresar a la base y que el almacenamiento se iba a llevar a cabo en la nave de Catoira. El día 23 de septiembre de 2008 Cirilo Doroteo llama a Prudencio Leopoldo desde un teléfono público y le dice que le va a llevar una cuba, comprobándose después que Laureano Romeo , guiado por Cirilo Doroteo , trasladó en la furgoneta de la empresa los motores hasta el domicilio de Prudencio Leopoldo . Tras el fallecimiento de su hermano el día 8 de noviembre de 2008, se comprobó por el seguimiento policial que el día 9 de enero de 2009 que los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo , junto Cirilo Doroteo y Hipolito Saturnino , se presentaron en la nave para proceder a la reparación o instalación de un motor, y mientras esto sucedía, Cirilo Doroteo llamó por teléfono a Prudencio Leopoldo para que acudiera a su casa ya que tenía que entregarle alguna pieza que allí se guardaba, observando el dispositivo policial de vigilancia que ambos acudían al domicilio de Prudencio Leopoldo .

   El día 10 de febrero de 2009 participó en la segunda salida de la lancha y si bien no pudo ser visto, la Sala llega a esta conclusión, porque, como manifestaron los funcionarios de Policía, la operativa de botadura de la lancha al río fue exactamente la misma que en la primera salida y porque el teléfono de Prudencio Leopoldo durante la navegación estuvo apagado, ya que no registró llamadas desde las 22'06 horas del día 10 de febrero de 2010 hasta las 16'37 horas del día 12 de febrero de 2009.

   En el registro de su domicilio se hallaron entre otros efectos, 5 motores fueraborda, marca Suzuki, de 300 cv, 5 hélices de motores fueraborda marca Suzuki, 2 caballetes porta-motores fueraborda marca Suzuki, 1 remolque de carga de dos ejes con placa de matrícula NUM042 y varias fotografías de la lancha varada en la playa de Área-Fofa de Nigrán el día 12 de febrero de 2009.

   Estos indicios, concurrentes en el mismo punto en orden a la participación de este recurrente, son de suficiente contenido incriminatorio.

4. Sin perjuicio también, de cuanto dijimos en los motivos similares de los otros recurrentes a cuyos fundamentos jurisprudenciales nos remitimos, dándolos por reproducidos, diremos ahora que ,en cuanto a la valoración de las escuchas como prueba en el juicio oral, esta Sala ha dicho, como recuerda la STS 69/2013, de 31 de enero , que son requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma; bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, éstas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo estas son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial.

   Por otra parte, los medios de prueba son disponibles por las partes , pudiéndose renunciar a las propuestas en la medida que tal renuncia no sea contraria al orden público ni perjudique a terceros ( artículo 6.2 C.C .), y naturalmente ello incluye no sólo a las propuestas por la propia parte que renuncia sino también a las interesadas por las demás partes adhiriéndose a la renuncia de las mismas.

   En este caso, el Fiscal, como apunta el recurrente, que había propuesto la prueba de audición de las grabaciones en el juicio oral , renunció a su práctica, sin que por parte de las defensas se formulara queja alguna. Además, las transcripciones de las conversaciones obraban en el procedimiento y formaban parte del material probatorio dada su incorporación al proceso y el cotejo de su contenido por el Secretario judicial. Aunque la audición de las cintas fue renunciada en el juicio oral, quedaba la documental de las transcripciones sobre los que se realizó un interrogatorio a los acusados y a los funcionarios de policía, siendo, por tanto, este material susceptible de valoración.

   En cualquier caso, el recurrente manifiesta en el recurso que no pone en entredicho su contenido, sino la autoría de las mismas, materia sobre la que, para evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo expuesto en otros motivos, tal como antes hemos avanzado.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se plantea, de forma subsidiaria a los anteriores, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación de art. 16.1 ó 2 CP .

1. Se sostiene que habiendo cesado el recurrente de modo voluntario en su actividad, no puso en peligro el bien jurídico protegido, cabiendo la apreciación de formas imperfectas de ejecución del delito contra la salud pública o incluso el desistimiento voluntario. Por ello se entiende que si se aplicara el párrafo 1º del art 16, debería rebajarse la pena un grado, o decretarse la absolución, si se admite el apartado segundo.

2. Debemos recordar que, por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. Con arreglo a ello, no derivándose del factum, que se den los elementos propios del precepto cuya aplicación se interesa, la pretensión no puede acogerse. Por otra parte, coincidiendo también el motivo con el segundo de los hermanos Gervasio Gerardo Leovigildo Obdulio Geronimo Norberto , 5º y 6º de Hipolito Saturnino cuanto dijimos allí debemos remitirnos, recordando ahora que, sin perjuicio de remitirnos a lo ya expuesto sobre esta cuestión , conforme los hechos probados (fº 35, 38, 39, 50 y 66 a 69) los acusados formaban parte de la organización desde la que se cometió el delito, que tenía asignado un reparto de papeles entre sus integrantes y quienes, llevando a cabo todos los preparativos de infraestructura necesarios para ello, asumieron intervenir en el transporte de la droga desde el barco nodriza hasta la costa en las coordenadas de recogida previamente acordadas, siendo la organización la destinataria directa de la droga tal y como habían acordado con los proveedores de la cocaína. Todos los acusados constituían una organización que promovió, favoreció y facilitó el transporte internacional de más de 4.591,13 kilos de cocaína, valorados en más de 161 millones de euros.

   Por otro lado, los acusados no desistieron de nada , simplemente el fracaso del operativo fue debido a que, por motivos que se desconocen, no se pudo cargar la droga desde el barco nodriza; y sus tripulantes, Leovigildo Narciso y Prudencio Leopoldo , dejaron la lancha abandonada en la playa.

4. En cuanto a la tentativa , la sentencia de instancia rechazó expresamente esta pretensión (fº 202 a 205), citando precedentes de esta Sala que descartan esa calificación cuando, como en nuestro caso"estamos precisamente en presencia de una organización a la que pertenecen los acusados antedichos, dedicada a recoger la droga de los buques "nodriza" en alta mar, con planeadoras de gran potencia, y especialmente acondicionadas para ello, para trasladarla después, a las costas gallegas, para su posterior almacenaje y distribución, ya por esa misma organización, o por otra distinta. Por ello, es difícil omitir su importante participación en las operaciones de facilitación para que la droga llegase a las costas españolas. No sólo estamos en presencia de una tentativa acabada e idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada "ex ante", para que la cocaína fuera trasladada a las costas galegas. Y no es aventurado decir, que lo único que al parecer, ha evitado el encuentro entre el buque nodriza, y la lancha enviada por la organización enjuiciada, fue la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se formula, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente, después de citar con acierto precedentes de esta Sala, se desvía de los parámetros jurisprudenciales, manifestando su disconformidad con la investigación llevada a cabo por el GRECO Galicia, en particular sobre la identificación de la lancha aparecida en la playa de Area Fofa de Nigrán.

2. Por su coincidencia con los motivos 3º de Porfirio German ; 2º de Bartolome Marcos y 4º de Virgilio Fermin , a cuanto dijimos al respecto debemos remitirnos. Señalemos solo ahora que no se invoca ningún documento capaz de ser admitido en este cauce casacional citándose tan solo parte del Atestado, o declaraciones testificales que son pruebas de carácter personal, reservadas a la apreciación del tribunal de instancia a través de la inmediación, de acuerdo con el art 741 LECr .

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art.21.6 CP .

1. Se reclama la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, basándose en que desde que se detuvo a la mayor parte de los miembros de la supuesta organización en abril de 2009, hasta que se dictó el auto de conclusión del sumario pasaron más de dos años y medio, y desde este momento hasta el inicio de las sesiones de la vista transcurrieron más de tres años en los que la actividad procesal fue prácticamente inexistente, dándose la circunstancia de que el proceso paralelo relativo al buque DIRECCION001 fue mucho más rápido, dictándose sentencia dos años antes de que comenzara el plenario de la presente causa.

2. Por su coincidencia con el quinto motivo de Cirilo Virgilio , y con el séptimo de Cirilo Doroteo , debemos remitirnos a cuanto allí al respecto dijimos. Solo añadiremos que la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico sexto (fº 214 y ss), rechazó la aplicación de la atenuante demandada en la instancia por la defensa del Sr. Alonso Laureano explicando que: "En lo que se refiere a la infracción del plazo razonable si bien es cierto que la tramitación de la causa hasta que se ha producido el enjuiciamiento han transcurrido siete años, ha de calibrarse la complejidad de la misma, pues rebasa los 12.000 folios de tramitación, figurando inicialmente como procesados más de treinta personas, de las que finalmente resultaron acusados un total de 26 personas, pertenecientes algunas de aquellas a dos organizaciones criminales distintas, dedicadas al transporte de cocaína desde los barcos nodrizas en alta mar hasta las costas gallegas, conociendo, nada menos que tres operaciones diferentes, relacionadas algunas de ellas con otras causas ya enjuiciadas en esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal, en la que se incautaron la cantidad nada despreciable de 4.591,13 kilogramos de cocaína, en el barco pesquero " DIRECCION001 ". Por ello, no puede considerarse desproporcionado el periodo invertido en la investigación y enjuiciamiento de la causa que nos ocupa, máxime si se repara en que durante más de un año estuvo dedicado a una actividad investigadora sustancialmente policial, centrada en vigilancias policiales y escuchas telefónicas, controladas estas por la Juez de instrucción. Siendo a partir del mes enero de 2009, en que se practicaron las primeras detenciones y las diligencias de entrada y registro respecto de una de las organizaciones delictivas, cuando cesó la investigación policial y procedió ya a tramitarse el núcleo del sumario en el Juzgado de Instrucción, no concurriendo por tanto, los requisitos jurisprudencialmente exigidos, para poder acoger la existencia de unas dilaciones indebidas o de un plazo irrazonable en la tramitación de la presente causa."

Y compartiéndose las razones, el motivo ha de ser desestimado.

(12) RECURSO DE D. Dionisio Fructuoso

El recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia , pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de 161.153.664Ž58 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

El primero de los motivos, designado como segundo por el recurrente, se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

1. El recurrente considera insuficiente los indicios sobre los que la Audiencia construye su conclusión condenatoria, señalando que la prueba practicada con respecto a él no le parece suficiente para concluir, como hace la sentencia, su autoría en los hechos juzgados.

   2 . El recurrente siguiendo la táctica de otros, examina uno por uno los indicios -que considera que son cinco- tomados en cuenta por el tribunal de instancia, dando a cada uno una interpretación distinta. Así respecto del viaje que realizó el día 31 de enero de 2008 con Cesar Ernesto y con Alonso Laureano a Palma de Mallorca para ultimar las gestiones de adquisición de la lancha, argumenta que la finalidad por la que viajó Iñigo Fidel fue para interesarse por una embarcación de 10 metros, con dos motores fueraborda, para pasear, como así lo revela la conversación del folio 3.808 y siendo, además, significativo que hasta 9 meses después no se solicitara la intervención del teléfono de Iñigo Fidel . Respecto de la comida celebrada el día 16 de enero de 2009 en el restaurante "la Tasca" de Pontevedra, en la que participaron Iñigo Fidel , Alonso Laureano y Adolfo Raul , es un hecho objetivo sin mayor significado, puesto que el dispositivo policial que la detectó no pudo escuchar de qué hablaban. Lo mismo cabe decir del hecho de haber guardado en el almacén de su padre dos motores adquiridos por Cesar Ernesto antes de su fallecimiento, pero eran motores no aptos para ser utilizados por carecer de hélices y capotas, y razonamientos semejantes desarrolla con el resto de los indicios reflejados en la sentencia.

   Es decir, entiende que se trata de hechos objetivos que la sentencia constata, pero respecto de los cuales no expone el razonamiento lógico por el que llega a inferir la participación de Dionisio Fructuoso en el hecho delictivo.

3. Ciertamente los indicios aisladamente considerados, escasa relevancia incriminatoria podrían tener, pero el examen conjunto de todos ellos sí les confiere fuerza acusatoria. La sentencia en el examen individualizado de la prueba precisa como indicios los siguientes: (fº131 y ss; fº 170-171):

   "1º).- Viajó el día 31 de enero de 2008 a Palma de Mallorca con Cesar Ernesto para comprar la lancha.

   2. ).- Cuando se estaba organizando el regreso y ocultación de la lancha, después de su primera salida fallida, el equipo policial observó que sobre las 23'20 horas del día 28 de agosto de 2008 Alonso Laureano y Adolfo Raul se trasladaron al espigón del Puerto de Villagarcía de Arousa para comprobar la presencia en su lugar de atraque de las lanchas del Servicio de Vigilancia Aduanera y tras ello se dirigieron al Club Náutico donde les esperaban Cesar Ernesto y Dionisio Fructuoso . Poco después, sobre las 00'20 horas del día 29 de agosto de 2008, los dos últimos se dirigieron hasta el puente de Catoira y se situaron debajo del mismo para controlar la llegada de la lancha, mientras que en el lado opuesto del río se colocaron los ocupantes de otro vehículo que no pudieron ser identificados.

   3. ).- Tras el fallecimiento de Cesar Ernesto , apoyó a Alonso Laureano y a su hijo Adolfo Raul en la dirección de los destinos de la organización, ya que éstos eran los únicos que tenían suficiente capacidad económica para ello. A tal fin tuvieron el día 16 de enero de 2009 un almuerzo en el restaurante "A Tasca" de Pontevedra.

   4. ).- El día 4 de febrero de 2009 recogió los nuevos motores que habían sido adquiridos, acompañando al transportista de la empresa DHL desde su restaurante "La Postiña" hasta la nave sita en el nº NUM017 de DIRECCION000 , Castrelos, Cambados, donde les esperaba Adolfo Raul , quien previamente había avisado a Dionisio Fructuoso de la llegada del transportista. Los motores fueron vendidos por "Bike&Price", empresa de los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo . Los motores hallados en la nave del polígono de Areiro (Sangenjo), los hallados en el domicilio de Prudencio Leopoldo , los instalados en la lancha varada en la playa de Área- Fofa y los instalados en la lancha intervenida en la nave de la finca de Cereixeira de Romualdo Benedicto , son iguales: Suzuki de 300 cv cada uno.

   5. ).- Durante la segunda salida de la lancha, sobre las 17'30 horas del día 11 de febrero de 2009, se desplazó a bordo de su furgoneta hasta el Aeropuerto de Peinador en Vigo, donde estuvo controlando la zona de despegue y aterrizaje del helicóptero del DAVA, permaneciendo allí, al menos, hasta las 21'00 horas.

   6. ).- En la tarde/noche del 24 al 25 de febrero de 2009, Dionisio Fructuoso , Adolfo Raul y Hipolito Saturnino quedaron a través de menajes de texto para reunirse, descubriéndose por los posicionamientos de sus teléfonos que el primero se encontraba en las inmediaciones del Puerto de Villagarcía de Arosa, el segundo en las del Puerto de Vigo y el tercero en las del Aeropuerto de Peinador, dándose la circunstancia de que en la madrugada del día 26 de febrero el DAVA interceptó una planeadora en el río Tambre en dirección a la ría de Muros y Noia, de lo que Geronimo Norberto informó a una mujer, diciéndole que "estuviera tranquila por él".

   Pues bien, la sentencia en este apartado destaca los indicios que concurren en contra del recurrente, pero éstos deben ser puestos en relación con el resto de los indicios que se precisan en el fundamento segundo, apartado 2.1 A) :

   " Cesar Ernesto mantuvo, desde el día 12 de septiembre de 2007, conversaciones constantes con Roman Paulino , importador único para España de las lanchas fabricadas por Astilleros SACS de Milán, para la adquisición de una lancha de 18 metros de eslora, 7 metros de manga para que cupieran 7 motores fueraborda de 300 cv cada uno, habiéndose producido un primer viaje de Cesar Ernesto a Palma de Mallorca, lugar de residencia de Roman Paulino , y posteriores desplazamientos a Barcelona para entrevistarse con el importador y a Milán para visitar el Astillero, es lógico concluir que el viaje que realizó a Palma de Mallorca el día 31 de enero de 2008, con Dionisio Fructuoso y Alonso Laureano , lo era para concluir todos los trámites de adquisición de la lancha, incluido su pago. Esta conclusión queda reforzada porque en conversaciones posteriores con Roman Paulino se habla del nombre que debe figurar en la factura. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que si Cesar Ernesto es la persona que se pone en contacto con la empresa de los hermanos Laureano Romeo Mauricio Tomas ("Bike&Price) para comprarles los motores y demás componentes técnicos para su instalación en la planeadora y es quien efectúa su pago, es, en consecuencia, quien paga la lancha, pues su posición de jefe de la organización deviene de ser quien aporta la infraestructura de la operación y, por tanto, su organizador."

   Sin embargo, esto no impide que la sentencia considerara en su fundamentación jurídica que el viaje a Palma de Mallorca tuvo como finalidad efectuar algún pago de la lancha construida en el Astillero de Milán y adquirir otra lancha; y pudiera ser, dado que conforme al testimonio del funcionario de policía nº NUM159 , Instructor del atestado, Dionisio Fructuoso tenía capacidad económica, que quien fuera a adquirir esa otra lancha fuera este recurrente. Pero resulta absurdo que Cesar Ernesto se traslade a Palma de Mallorca para realizar gestiones de una lancha adquirida para ser destinada al transporte de cocaína, haciéndolo en compañía de dos personas ajenas a los hechos, dadas las extremas medidas de seguridad que en el desarrollo de sus correspondientes conductas tomaban todos los acusados.

   4 . Los demás indicios acrecientan esta inferencia de su integración en la organización, pues se vuelve a observar su presencia con Cesar Ernesto , no en cualquier momento, sino en un momento puntual: cuando se está organizando el regreso de la lancha, tras el intento fallido de trasvasar la droga desde el barco nodriza, al situarse en horas de madrugada debajo del puente de Catoira por donde la lancha iba a pasar y próximo a la nave de Imo-Drodo donde se ocultaba.

   Tras la muerte de Cesar Ernesto , las riendas de la organización las toma Alonso Laureano , asistido por su hijo Adolfo Raul , lo que se evidencia con las gestiones realizadas por Mauricio Tomas para saber quién se haría cargo del pago de los motores y demás suministros náuticos, recibiendo como consecuencia de ello una llamada de Adolfo Raul en la que le decía que su padre iba a ir a hablar con él; reunión que, como pudo comprobar la vigilancia policial, tuvo lugar el día 14 de noviembre de 2008. Adolfo Raul continuó con los contactos telefónicos y reuniones con los hermanos Laureano Romeo Mauricio Tomas para encargarles nuevos motores o sus reparaciones.

   Esta posición que adoptó Alonso Laureano es la que le convirtió en nuevo jefe de la organización, asistido por su hijo Adolfo Raul , siendo, como resulta de los hechos probados, quienes daban las órdenes al resto de los componentes. En este contexto tiene lugar la comida celebrada el día 16 de enero de 2009 en el restaurante "A Tasca" entre este recurrente, Alonso Laureano y su hijo Laureano Romeo . Y en la tarde de este mismo día Dionisio Fructuoso encargó urgentemente en una empresa una lona o toldo de los que habitualmente se utilizan para ocultar la mercancía ilícita o para realizar algún tipo de cubierta para los tripulantes.

   El día 4 de febrero de 2009, estando prevista la segunda salida de la lancha para el día 10 de febrero, previo aviso de Adolfo Raul , se encargó de acompañar al transportista que había llevado los nuevos motores adquiridos a la nave donde debían ser descargados. Y, es dato destacado de su participación en la segunda salida de la lancha, el que estuviera el día 11 de febrero de 2009, durante más de 3 horas (entre las 17'30 horas y las 21'00 horas), en el Aeropuerto de Peinador controlando la zona de aterrizaje y despegue del helicóptero del DAVA. Para finalizar dos datos más cabe añadir; por un lado, los mensajes de SMS que se enviaron este recurrente, Adolfo Raul y Hipolito Saturnino , y los lugares en los que se encontraban, como así lo revela el posicionamiento geográfico de las señales telefónicas; y, por otro, la diligencia de entrada y registro de su domicilio y de la nave de su propiedad, con el hallazgo, entre otros efectos, de un cuaderno con anotaciones manuscritas de coordenadas y dos motores de la marca Suzuki, abundan en la inferencia.

5. Y ciertamente, la sentencia pudo ser, tal vez más explícita en el enlace de los datos, pero la simple lectura del fundamento segundo permite comprender cuáles fueron los indicios que sostienen la condena del recurrente.

   Por consiguiente, la motivación individualizada de los indicios con relación a este recurrente debe relacionarse con la detallada exposición cronológica de los sucesivos comportamientos observados por cada uno de los acusados, según resultó acreditado por las escuchas telefónicas y los correlativos seguimientos y vigilancias policiales, de lo que cabe deducir sin género de dudas que su relación con distintos miembros de la organización y en momentos muy singulares de las distintas operaciones permiten establecer su integración en la organización de Cesar Ernesto y de Alonso Laureano , siendo merecedor, por tanto, del reproche penal por el que ha sido condenado.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ ,y 852 LECr , por vulneración del derecho a la seguridad jurídica . Y el t ercero , al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente los plantea de manera conjunta, entendiendo que están en íntima conexión. Y alega que la misma Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 21 de diciembre de 2012 , en la que enjuició el Sumario 48/2009, Rollo de la Sala 94/2009, y condenó a los allí enjuiciados como autores de un delito contra la salud pública por estar relacionados con el alijo de cuatro mil y pico kilos de cocaína que iban a bordo del pesquero DIRECCION001 y por ser destinatarios de esa cantidad de droga que portaba el pesquero. La STS 965/2013, de 22 de julio , desestimó los recursos de casación que fueron interpuestos contra esta sentencia.

   La sentencia que se recurre condena a los aquí acusados como autores de un delito contra la salud pública por estar relacionados con ese mismo alijo de cuatro mil y pico kilos de cocaína que iban en el barco pesquero DIRECCION001 .

2. En el juicio oral se planteó por la defensa del recurrente la existencia de una identidad fáctica entre ambos procedimientos, no cosa juzgada, que supone que los hechos enjuiciados en este procedimiento eran los mismos que los enjuiciados en el procedimiento seguido en el Sumario 48/2009, y de ahí la inviabilidad de que todos los imputados en esta causa puedan ser condenados por tales hechos. Continúa diciendo que "en virtud del principio de seguridad jurídica, la sentencia dictada en el proceso anterior por el mismo Tribunal que juzgó el caso que aquí se examina, debe ser respetada, no sólo en cuanto a los hechos probados declarados en la misma, sino también en cuanto a la fundamentación jurídica allí contenida. Y el respeto a tales hechos y fundamentos legales impiden ahora la condena por los mismos en este procedimiento...Se trata de 2 sentencias en las que se parte de la misma realidad fáctica y jurídica".

3. La sentencia declara probado -fº 51- que " por motivos que se desconocen, el barco nodriza " DIRECCION001 " y la lancha enviada por esta organización, no culminaron el trasbordo pactado de la cocaína de una a otra, por lo que los que controlaban la droga del " DIRECCION001 " se pusieron en contacto con otra organización gallega, distinta para entregarle aquélla, y por cuyos hechos, se ha seguido otro procedimiento, al tratarse los destinatarios de la droga, de dos organizaciones totalmente distintas, sin conexión alguna entre sí ".

   Y en el fundamento jurídico primero, apartado D) -fº 124- resuelve la cuestión declarando que " Algunas de las defensas (Hermanos Leovigildo Obdulio Geronimo Norberto Gervasio Gerardo ) alegaron la excepción de cosa juzgada, mientras que otras rechazaron abiertamente esta posibilidad que, por otro lado, ya había sido objeto de análisis como artículo de previo pronunciamiento, y que fue rechazada por auto de 13 de enero de 2014, al pretender que los hechos ya habían sido objeto de enjuiciamiento en el procedimiento seguido contra el buque nodriza " DIRECCION001 " Rollo de Sala nº 94/2009 de esta misma Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sumario 48/2009 del Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, que fue objeto de Sentencia nº 85/2012, de 21 de diciembre de 2012 ."

   A mayor abundamiento, la STS 695/2013, de 22 de julio , que casó parcialmente aquella, en cuanto a este particular decía: "Aún cuando existiera la coincidencia reiterada por el recurrente entre las coordenadas y las claves halladas en la lancha encontrada en la playa de Nigrán, y las encontradas en su día en el DIRECCION001 ", y aún cuando admitiéramos como mera hipótesis, que entre el grupo de personas detenidas en el sumario al que se refiere la queja del recurrente, y las acusadas en éste, pudiera existir algún tipo de vinculación o contacto (lo que no descarta el Tribunal de Instancia), ello no permitiría desvincular a estos últimos, como se pretende, del DIRECCION001 ", y de los 4.591 kilogramos de cocaína transportados".

   Y siguen los jueces a quibus diciendo que: "Basta con efectuar un somero análisis de la citada resolución, para concluir que los sujetos allí enjuiciados, no eran los mismos que lo son ahora; no se trata de los mismos hechos, ventilándose cuestiones radicalmente distintas, cuyo único nexo común, es la actividad del narcotransporte Los hechos objeto de acusación del presente procedimiento no fueron incluidos en aquella, rechazándose la petición de suspensión de aquél, para la inclusión de las citadas acusaciones. Incluso, aunque en este procedimiento los ahora acusados tuviesen alguna vinculación con los allí enjuiciados, esa hipotética conexión, en ningún caso podría permitir que operase la cosa juzgada para impedir su condena, al no haber sido enjuiciados en aquél procedimiento. Se trata de personas, y organizaciones diferentes, eso sí con idéntica finalidad delictiva. Por lo que en ningún caso, se produce quiebra alguna de la tutela judicial efectiva o de las garantías del proceso."

4. El efecto preclusivo o negativo, con efecto de cosa juzgada, aunque el recurrente no lo quiera denominar así, consiste en que una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho o respecto de la misma persona. Aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación del principio "non bis in idem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2, en relación con el artículo 10.2 de la CE y artículo 14.7 del pacto de Nueva Cork sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13-4-1977, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

   El Tribunal Constitucional (por todas, STC 91/2008, de 21-7 ) ha reiterado que el principio de "non bis in idem" se configura como un derecho fundamental, integrado en el artículo 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en un sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento.

   En el orden penal, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; 2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

   El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada o absuelta, que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

   5 . En el presente caso, los hechos por los que el recurrente Dionisio Fructuoso fue condenado se refieren a una organización de lancheros con su propia infraestructura marítima y terrestre, dedicada a transportar la cocaína, propiedad de las organizaciones sudamericanas, desde el barco nodriza hasta la costa, estando liderada la organización primero por Cesar Ernesto y, tras su fallecimiento, por Alonso Laureano .

   En cambio, en la sentencia de 21 de diciembre de 2012 , se juzgó a otra organización de lancheros, compuesta por miembros españoles e italianos, que fueron detenidos con posterioridad al 26 de febrero de 2009, después de haber sido interceptado el pesquero " DIRECCION001 ". No existe, por tanto, identidad de las personas, pues ninguno de los miembros de la organización enjuiciada en la sentencia de 21 de diciembre de 2012 formaba o había formado parte de la organización de Cesar Ernesto , posteriormente liderada por Alonso Laureano .

   Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

El cuarto motivo, se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Se entiende vulnerado el derecho citado ,por rotura de la cadena de custodia de los documentos recogidos en la Playa de Nigrán, concretamente del documento plastificado allí encontrado y que obra unido a las actuaciones al folio 8.820.

2. Sin perjuicio de remitirnos a cuanto dijimos con relación a un motivo similar de otro recurrente, ahora solo recordaremos que en el fundamento jurídico primero, b.1) el tribunal de instancia trata la cuestión, explicando con minuciosidad que en el Atestado nº NUM192 de la Unidad de la policía Judicial de la Guardia Civil (fº 3416 a 3433) se comunica que " sobre las 08Ž30 horas del día 12 de febrero de 2009, una patrulla del Puesto de la Guardia Civil de Baiona, había localizado en el lugar conocido como "Playa Área Fofa", sita en el lugar de Monteferro, término municipal de Nigrán, una embarcación, tipo planeadora, la cual se encontraba varada en la citada playa. En el mismo, entre los objetos encontrados, y en cuanto a los particulares que nos ocupan, se hace referencia a dos documentos plastificados con datos sobre coordenadas, y no a tres como el Oficio anterior menciona. Se acompaña a aquel un reportaje fotográfico (folios 3420 a 3425). Al folio 3424 aparece una fotografía del documento en cuestión, donde se aprecia que se trata del mismo documento obrante a los folios 8820 y 8821, entregado por la Unidad policial que ha llevado a cabo la investigación en el Juzgado Central de Instrucción nº 6 de esta Audiencia Nacional, el pasado 11 de agosto de 2009, tras el correspondiente análisis y estudio de los mismos (folio 8819).

A continuación, aparece una Diligencia de Constancia del Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, en sus Diligencias Previas nº 441/2009, de la misma fecha 12 de febrero de 2009, donde se recepcionan los efectos presentados por la Guardia Civil, entre ellos dos documentos con coordenadas, y no tres como se hacia constar en el citado Oficio (folio 3361). Sin solución de continuidad, en la misma fecha, recae Auto de inhibición del citado Juzgado a favor del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cambados, en sus Diligencias Previas nº 648/2007, en las que se investigaba a Cesar Ernesto , entre otros (folio 3362).

No obstante, en otra Diligencia de Entrega de 12 de febrero de 2009 (folio 3375) del Sr. Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, consta que los efectos intervenidos en la citada embarcación, y entre ellos, los dos documentos plastificados conteniendo coordenadas, identificaciones y localizaciones, y claves alfa-numéricas, frases codificadas sobre maniobras e instrucciones en casos diversos, fueron entregadas ese mismo día, sobre las 20,55 horas, al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con nº NUM195 , el cual firmó su entrega, tal y como consta al pie de la misma. Y ello, en base al escrito de la Fiscalía Provincial de Pontevedra, de 12 de febrero de 2009, (folio 3376) que aludía a la especial trascendencia que para el esclarecimiento de los hechos, pudiera tener el inmediato examen de los efectos intervenidos por la Unidad policial que investigaba el hecho principal, que no era otra sino el Grupo II de GRECO Galicia."

Y, concluyen los jueces a quibus diciendo que: " Tal como se coadyuva con el atestado incoado al efecto, así como con las manifestaciones de los miembros de la Guardia Civil con TIP nº NUM188 y NUM191 , según las cuales dichos documentos se los entregaron sus compañeros del EDOA de Pontevedra, los cuales no han sido citados a declarar, siendo intranscendente a los efectos que nos ocupan los citados documentos hubieran sido hallados en el interior de la embarcación varada, al lado de la lancha auxiliar, en las rocas, o en cualquier otro lugar, ya que como se dijo, lo importante a efectos de cadena de custodia, es tener la seguridad de que lo que se interviene, y se traslada posteriormente, se trata en todo momento de los mismos documentos, lo que garantiza que el estudio y análisis llevado a cabo en las distintas fases (policial y judicial) se ha efectuado sobre aquellos y no sobre otros diferentes, siendo así que en caso de autos, por lo anteriormente expuesto no cabe duda alguna. A mayor abundamiento, dichos documentos fueron reconocidos en el plenario, por el Instructor CNP nº NUM159 , como los que fueron encontrados junto a la lancha reseñada."

Así pues, compartiéndose las razones expuestas, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto y el sexto motivo (sexto y séptimo del recurrente), se formulan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida inaplicación del art.16 .1 y 2, en relación con el art. 62 CP . Desistimiento y tentativa.

1. Con carácter alternativo a los motivos anteriores, en una primera posición, entiende el recurrente que existe un abandono de la actividad delictiva, y por lo tanto debe apreciarse la excusa absolutoria del art 16.2 CP , esto es desistimiento activo. Y en una segunda posición, se sostiene solo cabría hablar de una tentativa.

2. Por la coincidencia de estos motivos con los formulados, como 2º por los Hermanos Leovigildo Obdulio Geronimo Norberto Gervasio Gerardo ; 5º y 6º por Hipolito Saturnino ; y 3º por Prudencio Leopoldo , a cuanto con relación a ellos dijimos nos remitimos, evitando innecesarias repeticiones.

Consecuentemente , por las mismas razones allí expuestas los motivos han de ser desestimados.

El séptimo motivo (décimo primero del recurrente) se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 374 y 127 CP .

1. El recurrente alega que se le intervino una motocicleta marca Yamaha T-Max 500, matrícula NUM104 , y en la sentencia se acuerda el comiso de todos los vehículos sin fundamento alguno que así lo justifique, por cuanto que no se trata de un vehículo que haya sido utilizado en ninguno de los desplazamientos en que este recurrente fue visto por la Policía.

   Por otra parte, reclama la devolución a su hermano Gervasio Urbano del quad Suzuki intervenido, que le fue entregado en calidad de depósito. Asimismo reclama la devolución a su padre de la finca de su propiedad denominada Áreas de Abaixo sita en Áreas, Bordons (Sangenjo), así como la embarcación Avui II de su propiedad, efectos que fueron intervenidos en las presentes actuaciones y que le fueron entregados en calidad de depósito, dado que ninguna relación guardan con los presentes hechos.

2. En la sentencia se declara probado que a Dionisio Fructuoso se le intervinieron, entre otros efectos, una motocicleta Yamaha T-Max 500, matrícula NUM104 , y un vehículo BMW, matrícula NUM051 , con efectos en su interior. Asimismo una embarcación de nombre Avui II, con matrícula NUM196 .

   Y en el fundamento octavo , -fº 220 a 222- tras recoger la doctrina de esta Sala Segunda en materia de comiso y el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 05/10/1998 , se dice que: "El comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio", y acuerda proceder " al comiso de todas las embarcaciones incautadas y de todos los demás efectos, instrumentos, vehículos (respecto de los cuales los agentes actuantes han acreditado su utilización por la organización folios 6.379 y 6.417), remolques, teléfonos y bienes muebles e inmuebles, dinero intervenido, que serán adjudicados íntegramente al Estado, y a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo ".

   En la STS 600/2012, de 12 de julio , se dice que, con arreglo a la interpretación del Pleno de 05/10/1998, " el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del tráfico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

3. En nuestro caso, aplicando esta doctrina, tenemos , por un lado, que la sentencia declara probado que el fallecido Cesar Ernesto dirigía desde antes del año 2007 una organización criminal asentada en la zona de Villagarcía de Arosa, que había establecido la infraestructura necesaria para dedicarse a acondicionar embarcaciones del tipo planeadoras de gran potencia, que se dedicaba a recoger importantes partidas de cocaína en alta mar, trasladada hasta allí por las organizaciones sudamericanas con barcos nodrizas, y transportarla hasta la costa gallega, bien introduciéndola directamente en tierra, o bien mediante el trasvase a embarcaciones de menor porte. De esta organización formaba parte, además de otros miembros, Dionisio Fructuoso . Asimismo se declara probado que el GRECO de Galicia tuvo conocimiento que esta organización había podido introducir una importante partida de cocaína en las costas gallegas, que no se pudo intervenir, inició las investigaciones pertinentes, consiguiendo autorización judicial para la intervención telefónica por auto de 16 de julio de 2007 .

   Por tanto, de lo anterior resulta que con anterioridad al año 2007 ya se dedicaba este recurrente al narcotráfico y que cuando se inició la investigación la organización de la que formaba parte podía haber conseguido introducir una importante partida de cocaína.

   Por otro lado, la fecha de matriculación de la motocicleta Yamaha se sitúa en el mes de agosto de 2007 (basta consultar en internet cualquier entrada sobre fecha de matriculación).

   En consecuencia, concurren indicios suficientes para estimar que la motocicleta Yamaha la adquirió con las ganancias obtenidas con el narcotráfico.

4. Respecto de la embarcación, la sentencia, como propugnó el Fiscal, consideró que era propiedad del acusado, sin que esto hubiera sido discutido en el juicio oral.

   En cuanto al quad Suzuki, propiedad de su hermano Gervasio Urbano , al no estar comprendida entre los efectos intervenidos -fº 59 y 60- y que se relacionan en el hecho probado, cabe entender que definitivamente queda en poder de su legítimo titular.

   Por último, la finca que se dice propiedad del padre del recurrente, nada alegó en su momento el recurrente, por lo que se trata de una cuestión nueva. La sentencia solamente habla del registro de una nave propiedad del acusado en la que se intervinieron 2 motores Suzuki y que hay que suponer que se trata de la nave sita en el nº NUM017 de DIRECCION000 -Castrelos, Cambados, pero en cualquier caso podría ser una cuestión que puede diferirse a la ejecución de la sentencia, donde se podrá aclarar si la finca que reclama como propiedad de su padre es la misma u otra distinta a la que la sentencia establece como de su propiedad.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (13) RECURSO DE D. Adolfo Raul

El recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia , pertenencia a organización y extrema gravedad, a la pena de nueve años y un día de prisión, y multa de 161.153.664Ž58 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

El primero de los motivos (que el recurrente denomina segundo) se articula al amparo del art 5.4 LOPJ ,y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

1. El recurrente, que es hijo de Alonso Laureano y sobrino de Cesar Ernesto , alega que la prueba practicada con sus elementos indiciarios no es todo lo concluyente que le es exigible, y que la duda más que razonable sobre la licitud de su comportamiento debe conducir a su absolución.

2. Dando por reproducidos cuantos antecedentes jurisprudenciales señalamos en los motivos similares de los demás recurrentes, diremos que el examen de los indicios, -que no pueden ser interpretados de forma aislada, sino en su conjunto-, y que se detallan en la sentencia, colman las exigencias de motivación suficiente para entender enervado su derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia menciona -fº 168-169 (prueba individualizada)- que, mediante la prueba de las escuchas y de los seguimientos policiales, se pudo demostrar que acompañó en numerosas ocasiones a Cesar Ernesto al establecimiento de los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo para la adquisición de motores y demás efectos náuticos. Asimismo se le vio con frecuencia en las naves en las que se estaba acondicionando la lancha y se guardaban los motores y otros enseres. El día 28 de agosto de 2008 participó en la operación de regreso de la lancha tras su primera salida fallida.

El recurrente, fue la persona que, tras el fallecimiento de Cesar Ernesto , se puso en contacto con Mauricio Tomas , identificándose como "el Zanagollas " e indicándole que su padre se pondría en contacto con él, concertando una cita para el día 14 de noviembre de 2008.

Concertó varias citas con los hermanos Mauricio Tomas Laureano Romeo para que éstos procedieran a la instalación o reparación de los motores, e incluso el día 29 de enero de 2009 acudió al establecimiento de los hermanos Laureano Romeo Mauricio Tomas , junto con Hipolito Saturnino , para comprar dos motores.

El día 10 de febrero de 2010 estuvo vigilando los Puertos de Vigo y Marín, donde el DAVA atracaba sus embarcaciones.

Como ya se ha mencionado, en la tarde/noche del 24 al 25 de febrero de 2009, Dionisio Fructuoso , Adolfo Raul y Hipolito Saturnino quedaron a través de menajes de texto para reunirse, descubriéndose por los posicionamientos de sus teléfonos que el primero se encontraba en las inmediaciones del Puerto de Villagarcía de Arosa, el segundo en las del Puerto de Vigo y el tercero en las del Aeropuerto de Peinador.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Los motivos segundo y tercero (que el recurrente denomina tercero y cuarto), se articulan ,al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la seguridad jurídica; y al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Por su identidad con los motivos formulados por el anterior recurrente, nos remitimos a lo al respecto dicho con relación a los mismos, desestimando los presentes por las razones allí expuestas.

El motivo cuarto (que el recurrente denomina quinto) ,al amparo del art 5.4 LOPJ , se basa en violación de precepto constitucional y de los arts 24.1 y 2 CE , en su vertiente a un proceso con todas las garantías.

1. Para el recurrente se entiende vulnerado tal derecho, por rotura de la cadena de custodia, de los documentos recogidos en la playa de Nigrán, concretamente del documento plastificado allí encontrado y que obra unido a las actuaciones al folio 8.820.

2. En cuanto este motivo es también reproducción del similar del anterior recurrente, y evitando inútiles repeticiones, nos remitimos a cuanto con relación a él dijimos.

En consecuencia, por las mismas razones allí expresadas , el motivo ha de ser desestimado.

Los motivos quinto ysexto (para el recurrente sexto y séptimo) se formulan por infracción de ley, por indebida no aplicación del art 16 CP ; y por infracción de ley por indebida no aplicación de los arts 16.2 y 62 CP .

1. Con carácter alternativo a los motivos anteriores, en una primera posición, entiende el recurrente que existe un abandono de la actividad delictiva, y por lo tanto debe apreciarse la excusa absolutoria del art 16.2 CP , esto es desistimiento activo. Y en una segunda posición, se sostiene que solo cabría hablar de una tentativa.

2. Por la coincidencia de estos motivos con los formulados, como 2º por los Hermanos Gervasio Gerardo Leovigildo Obdulio Geronimo Norberto ; 5º y 6º por Hipolito Saturnino ; y 3º por Prudencio Leopoldo ; y 5º y 6º del recurrente anterior, a cuanto con relación a ellos dijimos nos remitimos, evitando innecesarias repeticiones.

Consecuentemente , por las mismas razones allí expuestas los motivos han de ser desestimados.

El motivo séptimo (décimo primero para el recurrente) se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 374 y 127 CP .

1. El recurrente alega que se le intervino una motocicleta en el momento de su detención, marca Yamaha T-Max 500 matrícula NUM197 , y se acuerda ahora el comiso de todos los vehículos intervenidos sin fundamento alguno que así lo justifique, por cuanto no se trata de un vehículo que haya sido utilizado en ninguno de los desplazamientos en que fue visto y que se recogen en el atestado. Precisamente, los folios que cita la sentencia , 6379 a 6417, no citan ni un solo momento en él haya sido visto a bordo de esa motocicleta en los dispositivos que se montaron sobre los investigados. El agente NUM159 que firma dicho informe fue preguntado en el acto del juicio oral sobre las veces en que fue visto el Sr. Adolfo Raul en ella, y dijo que ninguna; lo mismo que los demás agentes que fueron preguntados.

2. La sentencia de instancia en su fundamento octavo (fº 221,222) decreta que "..deberá procederse al comiso de todas las embarcaciones incautadas y de todos los demás efectos, instrumentos y vehículos (respecto de los cuales los agentes actuantes han acreditado su utilización por la organización-folios 6379 y 6417), remolques, teléfonos y bienes muebles e inmuebles, dinero invertido, que serán adjudicados íntegramente al Estado, y a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo".

   Y en el mismo fundamento octavo, tras recoger la doctrina de esta Sala Segunda en materia de comiso y el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 05/10/1998, se dice que: "El comiso de las ganancias a que se refiere el artículo 374 CP debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio."

   El apartado sexto de los hechos probados, relaciona los efectos intervenidos, señalando en el folio 66 que a Adolfo Raul , entre otros efectos, se le intervino "la motocicleta marca Yamaha, modelo XP-500, de color negro, con placa de matrícula NUM128 ".

3. En nuestro caso, aplicando esta doctrina, tenemos , por un lado, que la sentencia declara probado que el fallecido Cesar Ernesto dirigía desde antes del año 2007 una organización criminal asentada en la zona de Villagarcía de Arosa, que había establecido la infraestructura necesaria para dedicarse a acondicionar embarcaciones del tipo planeadoras de gran potencia, que se dedicaba a recoger importantes partidas de cocaína en alta mar, trasladada hasta allí por las organizaciones sudamericanas con barcos nodrizas, y transportarla hasta la costa gallega, bien introduciéndola directamente en tierra, o bien mediante el trasvase a embarcaciones de menor porte.

   Y se declara probado que de esta organización formaba parte, además de otros miembros Adolfo Raul . Así mismo se declara probado que el GRECO de Galicia tuvo conocimiento que esta organización había podido introducir una importante partida de cocaína en las costas gallegas, que no se pudo intervenir, inició las investigaciones pertinentes, consiguiendo autorización judicial para la intervención telefónica por auto de 16 de julio de 2007 .

   Por tanto, de lo anterior resulta que con anterioridad al año 2007 ya se dedicaba este recurrente al narcotráfico y que cuando se inició la investigación la organización de la que formaba parte podía haber conseguido introducir una importante partida de cocaína.

   Por otro lado la fecha de matriculación se sitúa en noviembre de 2008, según señala el Ministerio Fiscal. En consecuencia, concurren indicios suficientes para estimar que la motocicleta Yamaha la adquirió el recurrente con las ganancias obtenidas con el narcotráfico.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   (14) RECURSO DE D. Alonso Laureano

El recurrente fue condenado " como autor criminalmente responsable , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia , pertenencia a organización (jefatura ) y extrema gravedad, a la pena de trece años y seis meses de prisión, y multa de 483.460.993Ž734 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a una veintisieteava parte de las costas procesales causadas".

El primero de los motivos, al amparo del art 851. 3 LOPJ , se basa en quebrantamiento de forma , con invocación del derecho a la tutela judicial efectiva .

1. Considera el recurrente que no resolvió la sentencia impugnada todos los puntos objeto de debate. Y alega que en el escrito de conclusiones definitivas formuló las siguientes peticiones que ahora resumimos:

   Primero.- La nulidad por su finalidad prospectiva de las intervenciones de los números de teléfono de Rosa Serafina , pareja del tripulante del DIRECCION001 " Placido Benito ; de Lorenza Rosa , pareja sentimental de Geronimo Norberto , por no haber resultado implicadas en los delitos perseguidos en este procedimiento.

   Segundo.- Conexión de antijuridicidad entre la observación de las comunicaciones del teléfono usado por Lorenza Rosa y la captación de dos números de teléfono supuestamente usados por Geronimo Norberto . Así como conexión de antijuridicidad entre la observación del teléfono de Geronimo Norberto y la captación de los teléfonos usados por Aurelio Narciso y Cirilo Doroteo .

   Tercero.- Conexión de antijuridicidad entre la intervención del teléfono usado por Lorenza Rosa y de uno de los teléfonos usados por Geronimo Norberto , y las investigaciones policiales de vigilancia y seguimiento realizadas a partir de las informaciones conocidas en la observación de dichos teléfonos, hasta la detención y práctica de las diligencias de entrada y registro.

   Cuarto.- Ruptura de la cadena de custodia entre la carga que llevara el pesquero " DIRECCION001 " y la droga analizada.

   Quinto.- Apreciación de la tentativa inidónea absoluta o relativa.

   Sexto.- Vulneración del derecho a la contradicción integrado en los derechos fundamentales a la defensa y a un proceso con todas las garantías, por la no aportación de los atestados del S.O.C.A. y de la U.D.Y.C.O. CENTRAL, y por la no aportación de las actas que se levantaron en todas las vigilancias y seguimientos.

   Dado que la sentencia, continua diciendo, no se pronunció sobre estos extremos concretos del escrito de calificación definitivo, la defensa de este recurrente, al amparo del art. 267.5 de la LOPJ , solicitó por escrito que se suplieran estas omisiones, dictándose por la Sala auto de 19 de mayo de 2015 , acordando no suplir aquellas omisiones, por las siguientes razones:

   1. - La sentencia no tenía que pronunciarse sobre actuaciones de personas que no habían sido acusadas por el Fiscal, ni sobre el carácter de determinadas intervenciones carentes de interés para la causa.

   2. - Era obvia la falta de pronunciamiento acerca de la conexión de antijuridicidad de dichas intervenciones, dado que no han formado parte de acervo incriminatorio con el que el tribunal ha contado a la hora de alcanzar el resultado condenatorio; mientras que en otros casos, para poder pronunciarse acerca de la meritada conexión de antijuridicidad, debió partirse de la hipótesis de declaración de nulidad de la prueba principal o directa, de la que supuestamente dimanaban aquellas cuya antijuridicidad se pretende, lo que no es el caso, por lo que no puede alegarse omisión alguna en cuanto a este particular.

   3. - En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia entre la carga del DIRECCION001 " y la droga analizada, se remitía a lo ya juzgado.

   4. - Las calificaciones jurídicas de tentativas inidóneas propuestas fueron objeto de tratamiento adecuado.

   5. - Las vulneraciones del derecho de contradicción debían ser objeto del correspondientes recurso de casación.

2. Planteado así el motivo, el mismo no puede ser acogido, pues evidentemente carecía de justificación que la Sala se pronunciara sobre la intervención de teléfonos de personas que finalmente no habían sido acusadas por el Fiscal y cuyas conversaciones no habían servido como material probatorio. En cualquier caso no cabe calificar como prospectivas estas intervenciones pues en ese momento se estaba investigando tanto a los tripulantes del pesquero como a los integrantes de la organización de Cesar Ernesto ; y, además, consta que Geronimo Norberto informaba a Lorenza Rosa de las vicisitudes de la operación en la que estaba implicado, como ocurrió con el mensaje de SMS que el envió el día 2 de septiembre de 2007 ("no quedó allá porque tengo a mi hija aquí y tengo otro viaje para las navidades o antes voy a ir en una lancha grande para sacar 40 millones de pesetas y así tengo para media vida").

   No siendo precisa la declaración de nulidad de unas intervenciones telefónicas cuyas conversaciones no han servido para conformar el juicio probatorio, no procedía tampoco analizar la supuesta conexión de antijuridicidad de esas conversaciones, que de todas formas no fueron útiles para conocer los pasos seguidos en la operación.

3. Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva, - que también se invoca en este motivo-, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración d e la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

4. Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia. En efecto, las otras cuestiones también fueron analizadas en la sentencia . Así, con respecto a la ruptura de la cadena de custodia entre la carga que llevaba el pesquero " DIRECCION001 " y la droga analizada, se remite a la sentencia 85/2012, de 21 de diciembre , en donde se abordó la impugnación efectuada por las defensas con relación a la cadena de custodia de los 184 fardos de cocaína intervenidos en el abordaje del pesquero " DIRECCION001 ". Lo mismo cabe decir de la calificación de los hechos como de tentativa inidónea y así se ha puesto de relieve al examinar las impugnaciones de otros recurrentes sobre esta materia. Y la queja de vulneración del derecho de contradicción por la no aportación de los atestados del SOCA y de la UDYCO, así como de las actas de vigilancia y seguimiento policial, son cuestiones irrelevantes , puesto que en el juicio comparecieron los funcionarios de Policía que llevaron a cabo la investigación, viéndose en dicho acto colmado el derecho de la parte a contradecir la prueba de cargo, razón por la que la sentencia no debía dar respuesta a una cuestión planteada en el escrito de calificación definitiva, es decir, cuando ya se ha practicado la prueba. Debe tenerse en cuenta que la defensa de este acusado reclama los atestados del SOCA y de la UDYCO, no en el escrito de conclusiones provisionales, momento en que debe procederse a la proposición de prueba, sino en el escrito de conclusiones definitivas, cuando ya ha culminado la práctica de la prueba.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ , y 24 CE , por violación de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva .

1. El recurrente sostiene que este motivo se encuentra íntimamente vinculado al anterior, si bien éste se plantea desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en derecho a las pretensiones y cuestiones planteadas. Derecho que se vio lesionado cuando se omitió la respuesta a los puntos o pretensiones oportunamente deducidos por la parte.

2. Este motivo ,en cuanto supone una reiteración del anterior, con una base fáctica idéntica, planteado desde una perspectiva constitucional, en cuanto también la abordamos en relación con el motivo anterior, debe ser también desestimado, por las razones que allí expresamos.

El tercero de los motivos se plantea , al amparo del art 5.4 LOPJ , y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , a la tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías, e igualdad de armas, conforme a los arts 18.3 y 24 CE .

1. La parte recurrente, tras exponer que se han vulnerado los precitados derechos en la obtención e incorporación al proceso de las intervenciones telefónicas, así como la existencia de conexión de antijuridicidad entre las escuchas y las restantes pruebas, desglosa el motivo en los siguientes apartados:

   En primer lugar, impugna el inicial auto de 16 de julio de 2007 por ausencia de indicios objetivos que justificaran la injerencia, así como los posteriores autos de fechas de 14/08/2007 , 25/08/2007 , 28/08/2007 , 30/08/2007 , 4/09/2007 , 7/09/2007 , 14/09/2007 , 25/09/2007 y 3/10/2007 , en los que se acuerda la prórroga o nuevas intervenciones. Y el incumplimiento por parte de la Policía de su obligación de entregar las cintas originales y sus transcripciones en las fechas establecidas en los respectivos autos

2. La suficiencia de los datos que fundamentaban la medida acordada por auto de 16 de julio ya ha sido analizada, así como la de los posteriores autos que cita, debiéndose tener en cuenta que casi desde el inicio de la investigación las iniciales sospechas se fueron perfilando, dando lugar a las prórrogas de los teléfonos intervenidos por subsistir las iniciales razones y a la intervención de nuevos teléfonos como resultado de la intervención telefónica precedente.

   En los casos de Rosa Serafina y de Lorenza Rosa , aparecían como usuarias de teléfonos sospechosos y estaban vinculadas a personas integrantes de las organizaciones investigadas, quienes proporcionaban en sus conversaciones informaciones útiles para la investigación, siendo necesaria no sólo la intervención de sus números sino también su mantenimiento. Pero la justificación de estas injerencias no queda en entredicho por el hecho de que después no fueran procesadas por estos hechos, pues lo relevante a efectos de la intervención telefónica es que en el momento de autorizarse se dispusiera de sospechas fundadas, como ocurrió en estos dos casos.

   Es cierto que -como sabemos y hemos repetido- el control judicial se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( STS 924/2009, de 7-4 , y 56/2001 de 3-2 ), lo que implica que el juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien para dicho control no es necesario que la Policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el juez proceda a la audición de las cintas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones más relevantes y de los informes policiales ( STS 82/2002 de 22-4 , 205/2005, de 18-7 ; 239/2006, de 17-7 ).

   En definitiva, el Juzgado tuvo siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio íntegra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prórrogas no fuese efectivo.

   En este sentido la STS 1277/2006 de 21-12 precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de transcendencia, pues aún con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar en defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

   Dado que no procede declarar la nulidad de la prueba de las intervenciones telefónicas, no cabe, como en segundo lugar suscita la parte recurrente, apreciar ninguna conexión de antijuridicidad de las pruebas derivadas y, en consecuencia, nada impide su valoración.

   3 . En tercer lugar, tras cita pormenorizada de las diligencias seguidas en el Sumario 48/2009, del Juzgado Central de Instrucción nº 2, incoado a raíz del abordaje del pesquero " DIRECCION001 " y de la intervención en su interior de más de cuatro mil kilos de cocaína, denuncia la ausencia de control judicial de la intervención de las comunicaciones de los tripulantes del DIRECCION001 ", y concretamente las comunicaciones de radio entre el barco que utiliza el indicativo " Cirilo Virgilio " y una estación terrestre que utiliza como indicativo "Oficina". Así como la falta de aportación del testimonio de las diligencias Previas 1.399/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ribeira.

   Sin embargo la sentencia resuelve adecuadamente esta cuestión, al recordar que las intervenciones telefónicas del DIRECCION001 ", las de sus tripulantes y las de éstos con otros sujetos, objeto del Sumario 48/2009, fueron resueltas por la sentencia 85/2012, de 21 de diciembre de 2012, de la misma Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , confirmada, excepto en el aspecto de la individualización de la pena, por la STS 695/2013, de 22 de julio , apreciando ambas sentencias la conformidad a derecho de las intervenciones telefónicas y de las conversaciones de radio, tanto desde la perspectiva constitucional como de legalidad ordinaria.

   Derivado de su planteamiento anterior, sostiene el recurrente la existencia de conexión de antijuridicidad entre las comunicaciones del DIRECCION001 " y la intervención de la droga que transportaba; pretensión que no puede ser asumida, dada la legitimidad de la injerencia en las comunicaciones.

4. Por último, se aduce que se ha producido una ruptura en la cadena de custodia de los CDs en los que se registraron las conversaciones y los mensajes de SMS. Esta queja la concreta en dos apartados. Por un lado la ausencia del acta policial de volcado de las conversaciones y mensajes desde el ordenador central SITEL a los CDs que se entregan al Juzgado, ni se ha elaborado un listado de los números de teléfono y fechas de las conversaciones que contiene cada uno de los CDs. Y, por otro, no consta en los CDs entregados a la defensa del acusado el día 17 de febrero de 2015 la firma digital del funcionario responsable del volcado.

   La sentencia desestima estas quejas argumentando -en su FJ 1º, a 5 c fº 109 a 113- que la ruptura de la cadena de custodia es complicado que se produzca con el sistema SITEL, " en el que lo trascendente no son tanto las características técnicas del disco sobre el que se vuelcan los datos, sino las garantías del sellado que acompañan a los soportes que son ofrecidos a la autoridad judicial ( SSTS 143/2013, de 28 de febrero ; y 575/2013, de 28 de junio ). Alude que no constan, al menos en los CDs entregados a dicha defensa en fecha 17 de enero de 2015, firma digital del funcionario responsable del volcado en cada carpeta de sonido que integran aquellos, la cual se genera automáticamente al volcar cada conversación en el CD, según el funcionamiento de SITEL. Ello no es así, ya que lo que se le ha entregado a aquella es una copia en un pendrive de las transcripciones contenidas en algunos de los CDs, por lo que es evidente que en dicho soporte si es posible comprobar la citada firma digital, para lo cual es necesario acudir al CD en concreto y abrir la pestaña relativa a la eSigna Viewer donde aparece la firma emitida por la autoridad de certificación, la fecha y hora de la firma, el hash, y detalles de la misma, como que el documento no ha sido modificado, si ha habido o no consultas en la CRL, y si se ha emitido el certificado por una CA de confianza (autoridad de certificación) comprobándose que lo había sido en ese caso concreto por "AC Camerfirma Express Corporate Server v 3 " .

   Añade, además, que la defensa no ha acreditado en qué ha consistido esa falta de autentificación o ruptura de la cadena de custodia, ya que si tenía alguna sospecha debió " solicitar al Juzgado de Instrucción competente de la investigación una compulsa (auditoria) con el servidor central de SITEL para verificar la integridad y autenticidad de las grabaciones aportadas a la causa ( STS 410/2012 , de 17 de mayo) ", siendo ésta una diligencia propia de la instrucción, y no de la fase del juicio oral como pretendió la defensa de este recurrente al plantearla una vez iniciadas las sesiones del juicio oral, de modo que quedara descartada cualquier duda acerca de la autenticidad e integridad del soporte y, por ello, excluido todo riesgo de manipulación, alteración o sustitución de contenidos.

   Estos argumentos de la Sala dan respuesta suficiente a su queja, sin necesidad de más añadidos, por lo que no cabe apreciar ninguna irregularidad en la autenticidad e integridad de los CDs con las grabaciones.

5. Cabe añadir, que las deficiencias que fueron observadas en las grabaciones de determinados CDs no afectan a la autenticidad de la grabación, pues la información procedente de la Compañía Operadora es almacenada por el sistema central en el formato recibido. La grabación ejecutada mediante el sistema SITEL, por definición, carece de soporte original, en la medida en que las conversaciones se registran en un ordenador central del que se extraen las sucesivas copias. Los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndola a un CD o DVD para su entrega a la Autoridad judicial, garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central ( STS 722/2012, de 2 de octubre ).

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ ,y 852 LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , a la defensa, a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

1. El recurrente viene a denunciar que la condena del Sr Alonso Laureano ,lo fue sobre la base de pruebas de cargo insuficientes e irracionalmente valoradas por el tribunal de instancia. Y alega que no se practicó prueba de cargo que acredite, ni siquiera indiciariamente, la pertenencia de Alonso Laureano a la organización criminal, constando tan sólo su relación de parentesco con algunos acusados, lo cual no puede extrapolarse para entender que realizara actividad delictiva alguna con las lanchas ni con los motores; y tampoco que haya abonado ningún dinero para su adquisición o que participara en gestiones tendentes a su tenencia o conservación. La sentencia eleva a categoría de hechos meras exposiciones o especulaciones policiales.

2. En el apartado de la prueba individualizada, respecto a cada uno de los acusados -fº 167,168- la sala ya tiene en cuenta su relación de parentesco, pese a lo cual su presencia y actividad en los distintos momentos de la operación ponen de relieve su implicación. No sólo acompañó a Cesar Ernesto al establecimiento de los hermanos Laureano Romeo Mauricio Tomas o a las instalaciones de "Poliéster Cachu" para encargar los depósitos de la lancha, sino que viajó a Palma de Mallorca con Cesar Ernesto y con Dionisio Fructuoso para realizar alguna operación relacionada con la adquisición de la lancha, no siendo indiferente a ella, pues los problemas surgidos para su transporte desde Italia le fueron comunicados por Cirilo Doroteo y él se los transmitió inmediatamente a Cesar Ernesto , y tras volver a hablar con Cirilo Doroteo , se puso en contacto con la empresa de transportes para que cortasen el sobrante de la embarcación.

Se le vio en varias ocasiones en la nave de la "Picusa" cuando estaban instalando los depósitos de la lancha. Como ya se expuso durante la primera salida fallida de la lancha, se le vio vigilando los medios aéreos y navales de la policía en las proximidades del puerto y del aeropuerto.

A la muerte de Cesar Ernesto se reunió con los hermanos Laureano Romeo Mauricio Tomas y una vivienda de su esposa era utilizada como lugar de reunión de los miembros de la organización.

Después de aparecer la lancha varada en la playa de Área-Fofa de Nigrán mantuvo una reunión con Hipolito Saturnino para hablar de una lancha de grandes dimensiones que la organización tenía oculta en una nave y que había ardido.

Todos estos indicios -que no pueden ser considerados aisladamente- son suficientes para establecer su pertenencia a la organización y su participación en el hecho delictivo.

No se trata de especulaciones policiales lo que ha tomado en cuenta la sentencia de instancia ,sino verdaderas pruebas que enumera con un carácter general como intervenciones telefónicas, testificales, e incautaciones, y que especifica en su fundamento jurídico segundo, donde señala al Sr Alonso Laureano en folios como el 128, 129, 130, 131, 132, 138, 142, 143, 150 y 151.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 368.1 , 369.5 ª, 369 bis, párrafos primero y segundo , y 370.3º CP , y al amparo de lo dispuesto en el art 5.4 LOPJ , por infracción del art 25.1 CE .

1. El recurrente alega que la conducta por él realizada no constituye el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, sino que nos hallaríamos en todo caso ante una tentativa inidónea de delito o delito imposible ,no punibles por atípicos, Y que a lo sumo los hechos sólo podrían ser considerados como un delito intentado, habiéndose también vulnerado el principio de legalidad del art 25.1 CE .

2. Por su coincidencia con motivos de anteriores recurrentes, debemos remitirnos a cuanto dijimos, respecto del 2º de los Sres Desiderio Teodosio ; 5º y 6º, del Sr. Hipolito Saturnino ; 3º del Sr. Cesar Ernesto ; 5º y 6º del Sr. Dionisio Fructuoso ; y 5º y 6º del Sr. Adolfo Raul .

Y, por las razones allí expresadas ,el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , y del art 369 bis CP .

1. El recurrente niega que en el caso haya existido organización delictiva, y sostiene que sólo hay coautoría, desde que se comparte una voluntad común, con planificación y coordinación que no bastan para la organización. Esta exige una mínima infraestructura, con unos medios que se deben traslucir como una empresa.

2. Este motivo al igual que el siguiente, se enfrenta al hecho probado , donde la envergadura de la operación que se describe exige la existencia de una organización estructurada y con medios extraordinarios y de entidad suficiente a los fines de la operación de transporte de una importante carga de cocaína almacenada en el barco nodriza, tal como se describen en el "factum" de la sentencia recurrida.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se articula, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 369 bis,2 º, y 370.2 CP .

1. El recurrente discrepa en este motivo que se le haya aplicado la condición de jefe de la organización, basándose en la carencia de pruebas para ello.

2. Ello no obstante, el hecho probado, al que -como sabemos- este el motivo exige ajustarse, establece que, después del fallecimiento de Cesar Ernesto , "se colocó al frente de la organización Alonso Laureano , que lo primero que hizo fue retomar el tema de la adquisición y reparación del motor y demás elementos, que Cesar Ernesto había contratado con Mauricio Tomas ...", es decir, se coloca en la posición que siempre había mantenido Cesar Ernesto y retoma los encargos y labores en el punto en el que los había dejado aquél.

No puede, en consecuencia, discutirse su carácter o condición de jefe de la organización, tarea en la que era asistido por su hijo Adolfo Raul .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo se sustenta, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley , por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CP .

1. Para el recurrente debe estimarse la concurrencia de la atenuante, pues la causa se inición en 2007 y no en 2009, como dice la sentencia, y si bien se practicaron diligencias de entrada y registro en 2009, en esas fechas ya estaban practicadas la principales diligencias de investigación, no dictando el juzgado central auto de procesamiento hasta casi dos años después , y no celebrándose el juicio oral hasta casi tres años después en diciembre y enero de 2014.

2. Por su coincidencia con los motivos 3º de Eugenio Faustino ; 5º de Cirilo Virgilio y 5º de Cesar Ernesto , a cuanto dijimos con relación a ellos debemos remitirnos.

Consecuentemente, debemos desestimar el motivo por las razones allí expresadas

Conforme a lo expuesto, sedesestiman de los recursos de casación interpuestos, por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 24 de Abril de 2015 por la Sección Primera de la Audiencia Nacional , en causa Rollo nº 2/2010 seguida por delito contra la salud pública, por las representaciones de D. Porfirio German , D. Adrian Gerardo , D. Cirilo Doroteo , D. Cirilo Virgilio , D. Geronimo Norberto , D. Gervasio Gerardo y D. Aurelio Narciso , D. Bartolome Marcos , D. Virgilio Fermin , D. Prudencio Leopoldo , D. Dionisio Fructuoso , D. Adolfo Raul y D. Alonso Laureano , haciéndoles imposición de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

Y se estima en parte el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Hipolito Saturnino , contra la misma sentencia, declarando de oficio las costas causadas.

FALLO

Debemos declarar y declaramos la desestimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de los recurrentes D. Porfirio German , D. Adrian Gerardo , D. Cirilo Doroteo , D. Cirilo Virgilio , D. Geronimo Norberto , D. Gervasio Gerardo y D. Aurelio Narciso , D. Bartolome Marcos , D. Virgilio Fermin , D. Prudencio Leopoldo , D. Dionisio Fructuoso , D. Adolfo Raul y D. Alonso Laureano , contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Nacional, de fecha 24 de Abril de 2015 , en causa seguida por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costa s ocasionadas por su recurso.

Y debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación interpuesto por la representación del recurrente nº 10, D. Hipolito Saturnino , contra la misma sentencia, declarando las costas correspondientes a su recurso de oficio.

Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Andres Palomo Del Arco D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis.

Por la Sección Primera de la Audiencia Nacional en el Rollo de Sala nº 2/2010 , correspondiente al Procedimiento Sumario número 2/2010, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción número 6, se dictó sentencia de fecha 24 de Abril de 2015, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: