STS 277/2016, 7 de Abril de 2016

Con fecha 30 de marzo de 2012, el Juzgado de lo Social núm. 1 de La Coruña, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por DON Erasmo , CON DNI NUM000 , HEREDEROS DE DON José , CON DNI NUM001 , DON Romualdo , CON DNI NUM002 , DON Luis Enrique , CON DNI NUM003 , DON Adriano , CON DNI NUM004 , DON Bienvenido , CON DNI NUM005 , DON Fernando , CON DNI NUM006 , DON Mariano , CON DNI NUM007 , DON Urbano , CON DNI NUM008 , DON Baltasar , CON DNI NUM009 , DON Daniel , CON DNI NUM010 , DON Ignacio , CON DNI NUM011 , DON Primitivo , CON DNI NUM012 , contra la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL DE LA XUNTA DE GALICIA, debo condenar y condeno a la administración demandada a que le abone al actor DON Luis Enrique 37,62 € por las horas nocturnas realizadas en noviembre de 2008, absolviéndola de las demás pretensiones formuladas en su contra".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- Los actores son personal laboral de la Xunta de Galicia, adscritos al servicio de defensa contra incendios forestales y dependientes de la Delegación Provincial de la Consellería do Medio Rural en A Coruña, con las siguientes categorías (expediente administrativo):

DON Erasmo CONDUCTOR MOTOBOMBA (GRUPO IV, CATEGORÍA 33)

DON José CONDUCTOR MOTOBOMBA (GRUPO PULLEIRO IV, CATEGORÍA 33)

DON Romualdo CONDUCTOR MOTOBOMBA (GRUPO IV, CATEGORÍA 33)

DON Luis Enrique PEÓN CONDUCTOR (GRUPO V, CATEGORÍA 14 A)

DON Adriano PEÓN CONDUCTOR (GRUPO V, CATEGORÍA 14 A)

DON Bienvenido PEÓN (GRUPO V, CATEGORÍA 14)

DON Fernando PEÓN (GRUPO V, CATEGORÍA CAMBIAZO 14)

DON Mariano CONDUCTOR MOTOBOMBA (GRUPO IV, CATEGORÍA 33)

DON Urbano PEÓN (GRUPO V, CATEGORÍA REGUEIRA 14)

DON Baltasar PEÓN CONDUCTOR (GRUPO V, CATEGORÍA 14 A)

DON Daniel PEÓN (GRUPO V, CATEGORÍA 14)

DON Ignacio (GRUPO V, CATEGORÍA 14)

DON Primitivo PEÓN (GRUPO V, CATEGORÍA 14)

2. - Los actores perciben las retribuciones que constan en las nóminas aportadas con la demanda como documento 1, que en el 2008 incluían el denominado "plus convenios".

3. - La jornada de trabajo de la referida plantilla del Servicio Contra Incendios de la Xunta de Galicia, así como la estructura salarial, actualmente se hallan reguladas en el y Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, publicado en virtud de Resolución de fecha 20 de octubre de 2.008 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, DOG de 3 de noviembre de 2.008, entrando en vigor al día siguiente de su publicación, y con efectos económicos retroactivos al 1° de enero de 2.008. Conforme a dicho Convenio, la jornada del citado personal será en cómputo anual, realizando su trabajo entre las O y las 24 horas en jornadas continuadas y turnos rotativos, estipulándose en dicha norma los turnos y las bandas horarias, distinguiendo entre época de peligro bajo y época de peligro alto.

4. - El IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia (DOG 04.06.2002) incorporaba en un Anexo y, el denominado Acuerdo del grupo de trabajo sobre medidas para el sector productivo del complejo silvicultura- madera y sobre medidas de consolidación de empleo estructural, que regulaba el régimen laboral específico del personal dedicado al servicio de defensa contra incendios forestales (hecho no controvertido).

5. - Durante el año 2008, las horas realizadas por los demandantes entre las 22 y las 6 horas fueron las siguientes (certificado del Jefe del Distrito forestal III Santiago- Meseta Interior, 17.06.2011):

   DON Erasmo 162

   DON José 84

   DON Romualdo 88

   DON Luis Enrique 287

   DON Adriano 242

   DON Bienvenido 249

   DON Fernando 154

   DON Mariano 176

   DON Urbano 142

   DON Baltasar 252

   DON Daniel 230

   DON Ignacio 256

   DON Primitivo 222

6. - La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por sentencia de 17 de julio de 2009 , dictada en materia de conflicto colectivo promovido por el sindicato UGT, declaró el derecho de los trabajadores que prestan servicio en el ámbito del Servicio de Prevención y Defensa Contra Incendios de la Xunta de Galicia, a percibir el complemento de nocturnidad en la cuantía que corresponda en función del tiempo de la prestación en el periodo comprendido entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, confirmó la anterior resolución, en sentencia de 20.07.2010, que desestimó el recurso de casación interpuesto por la Xunta de Galicia (sentencia incorporada a las actuaciones).

7. - Los actores agotaron la vía administrativa previa (documento 3 de la demanda).

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimar el recurso planteado contra la sentencia de 30 de marzo de dos mil doce dictada en los autos número 458-2009 sobre reclamación de cantidad y en su virtud confirmar la citada resolución en todos sus términos.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Adriano y otros, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 5 de diciembre de 2013 , así como la vulneración del art. 2 del V Convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia en relación con el Anexo IV del IV Convenio colectivo.

Por providencia de esta Sala de fecha 14 de mayo de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 29 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión a que se contrae la presente litis versa sobre la pretensión de que se declare el derecho de los trabajadores, adscritos al servicio de defensa contra incendios de la demandada, a percibir el incremento salarial que determina el V convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia por cada hora trabajada en horario nocturno, condenándose a la demandada a abonar a los actores las diferencias retributivas correspondientes al año 2008 y sus intereses legales en las cuantías que se indican para cada uno. La sentencia de instancia desestimó la demanda y la de suplicación la confirma. Recurren en casación unificadora los trabajadores citando de contradicción la sentencia del mismo TSJG de 5 de diciembre de 2013 . Impugna empresa.

El Mº Fiscal propone se declare la improcedencia del recurso.

La contradicción entre sentencias comparadas, normativamente exigida, es apreciable en este caso, habida cuenta de que, sobre la base de lo ya relatado del mismo en el fundamento precedente, existe la igualdad sustancial requerida con la sentencia de referencia, tratándose en ella de otro colectivo de trabajadores del mismo servicio de la misma entidad empleadora que reclamaba también por las horas nocturnas realizadas a lo largo de 2008 con base en la misma normativa convencional, que, sin embargo, se resuelve de modo opuesto, siendo de destacar, en fin, y a mero mayor abundamiento, que nada opone a tal contradicción la parte demandada en su escrito de impugnación y que el Mº Fiscal entiende y manifiesta expresamente que la considera existente.

Entrando, pues, en el examen del fondo del recurso, que aparece planteado en la "alegación" segunda del mismo, se dice vulnerado el art 2 del V Convenio colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia en relación con el Anexo IV del IV Convenio colectivo, arguyendo, en sustancia y resumen, los recurrentes que "de la dicción literal del citado artículo sólo cabe concluir que exclusivamente a efectos económicos, es decir, retributivos, es ya de aplicación la nueva estructura salarial, por derogación de la anterior, incluyendo, por supuesto, la cláusula que impedía la percepción de cualquier otro complemento salarial".

A ello se opone la parte demandada razonando que en el epígrafe VII del Anexo V (en realidad, IV) del IV Convenio colectivo de aplicación se establecía un complemento salarial único y especial del personal laboral de la Xunta, y como consecuencia de esa aplicación, los trabajadores del SPDCIF no percibían los complementos salariales de los demás trabajadores "dado que por acuerdo expreso percibían un único complemento, complemento de convenio, que retribuían en su conjunto todas las condiciones y características de las funciones y de la actividad laboral realizada por este personal", añadiendo que a partir del 4 de noviembre de 2008 ha de acudirse al actual Acuerdo que junto con el V Convenio regula la cuestión y que entró en vigor el 4 de noviembre de 2008 derogando tácitamente el anterior acuerdo. Señala que el nuevo acuerdo establece una igualmente nueva estructura retributiva remitiéndose al art 26 del V Convenio que incluye el complemento de nocturnidad, de tal manera que en virtud de ese posterior acuerdo y de la Disposición Adicional 11ª del V Convenio (que permite que se pueda alterar o modificar por los pactos suscritos entre la Administración y las organizaciones sindicales lo dispuesto en el propio convenio) "no se puede deducir la aplicación del art 2 del mismo a este personal en lo que se refiere a la retroacción de la nueva estructura retributiva a 1 de enero de 2008", dado que el nuevo acuerdo es autónomo.

El Anexo IV del IV Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia (con vigencia inicial entre el 1 de enero de 2001 y 31 de diciembre de 2004, con prórrogas posteriores) es reproducido en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida que dice que establecía en su Anexo IV (Acordo sobre a aplicación do convenio colectivo único da Xunta de Galicia ós traballadores/as contratados eventualmente para a obra ou servicio determinado do Plan INFOGA) en su apartado II.5.b) referente a la estructura del salario -y así lo reproduce textualmente la parte recurrente en su recurso-, que " el complemento salarial o complemento de convenio , en la cuantía que, para cada categoría se especifica en el Anexo II, con carácter global , fijo y mensual, retribuye la totalidad de las especiales dificultades , tanto materiales y técnicas como de naturaleza funcional y ocasional, que exija el desempeño o se deriven de las características especiales de estos trabajos y en concreto : la especial dedicación por las jornadas extraordinarias y/o la prolongación de las ordinarias que el servicio exija, y que serán obligatorias, en el caso de tener que prevenir o reparar siniestros u otros daños de carácter extraordinarios e urgentes, considerándose retribuidas hasta un máximo de 55 horas mensuales; el trabajo nocturno en los domingos y festivos que como consecuencia del sistema de organización del trabajo deban realizarse según la temporada ; la especial responsabilidad y la especial dirección que comportan determinados puestos de trabajo; la conducción de vehículos; y la peligrosidad, toxicidad y penosidad por la actuación en primera línea de fuego en las labores de extinción de incendios propiamente dicha. La percepción de este complemento salarial único excluye e impide la percepción de cualquier otro complemento salarial o compensación económica ".

Por su parte, el art 2 del V Convenio colectivo señala:

" Este convenio entrará en vigor al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de Galicia (DOG).Los efectos económicos tendrán efectos retroactivos al 1 de enero de 2008 y serán revisados, si es el caso, anualmente de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de presupuestos para la Comunidad Autónoma de Galicia.

La vigencia de este convenio finalizará el 31 de diciembre del año 2009, prorrogándose automáticamente, a no ser que se produzca denuncia escrita de cualquiera de las partes dentro de los tres últimos meses de vigencia; en tal caso, la comisión negociadora deberá reunirse dentro de los 20 días siguientes a la denuncia señalada anteriormente.

De producirse la denuncia del convenio, este se prorrogará hasta la aprobación del que lo sustituya".

La publicación en el DOG tuvo lugar el 3 de noviembre de 2008, de manera que su entrada en vigor se produjo el 4 de ese mismo mes y año.

El art 26 (relativo a los complementos salariales, dentro del Capítulo VIII referente a condiciones económicas), punto 5, de ese mismo V Convenio colectivo dice:

" Nocturnidad : el período de tiempo comprendido entre las 22 horas y las 6 horas de la mañana, salvo que el salario se estableciera atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, se considerará en su totalidad nocturno, y en su totalidad festivo o domingo cuando se inicie la jornada en la víspera de domingo o festivo. El salario correspondiente a la jornada de trabajo realizada en el período determinado anteriormente se incrementará un 30%, en concepto de plus de nocturnidad, sobre el salario que corresponda a la jornada ordinaria, abonándosele solamente al personal que realice la jornada completa dentro del turno; en caso contrario, será proporcional al tiempo invertido de jornada nocturna. Este plus le será abonado, asimismo, al personal afectado durante el período de sus vacaciones ordinarias.

En aquellos centros de trabajo en los que, por razones de organización, el turno de noche finalice después de las seis horas, el plus de nocturnidad se extenderá, únicamente a efectos económicos, hasta la terminación de dicho turno........."

De la interpretación conjunta y armonizada de los preceptos de ambos convenios resulta que el complemento salarial único previsto en el primero de los dos (IV), que incluye la nocturnidad en los términos que expresa (en domingos y festivos que como consecuencia del sistema de organización del trabajo deban realizarse según la temporada y en unión, con carácter global, fijo y mensual, de otras circunstancias como la especial dedicación por las jornadas extraordinarias y/o la prolongación de las ordinarias que el servicio exija, la especial responsabilidad y la especial dirección que comportan determinados puestos de trabajo; la conducción de vehículos y la peligrosidad, toxicidad y penosidad por la actuación en primera línea de fuego), se desdobla en una serie de complementos diferenciados en el segundo (V), que abarcan desde la antigüedad, el complemento de funciones, el de singularidad del puesto (desplegado, a su vez, en cuatro), el de disponibilidad horaria y, en fin, el de nocturnidad, en los términos que para cada uno se concretan en cada apartado. Se trata, pues, de complementos heterogéneos y, en consecuencia, no comparables, al menos del todo, siendo únicamente el segundo el que regula como tal plus específico la nocturnidad mientras que el primero lo hace indiferenciadamente en unión de otros conceptos de los que la nocturnidad no sólo es uno de una pluralidad sino, además, por un ámbito cronológico muy concreto cual es el de domingos y festivos.

Así pues, lo que se ha de reparar desde un principio es que no es igual la regulación en cada uno de los convenios de la materia y concepto litigioso, siendo más genérica y restrictiva en el primero que en el segundo, pues la nocturnidad se reduce en aquél al trabajo en esas horas de domingos y festivos, y, por otra parte, dicho concepto se engloba en el complemento (único) que contempla otros, retribuyéndose todo indiferenciadamente, mientras que en el segundo se separan dichos conceptos y se regulan con autonomía, resultando el de nocturnidad por las horas de cualquier día entre las 22 y las 6.

De ahí claramente se deduce que es más amplio y mejor para los trabajadores el sistema del nuevo convenio, que retribuye, sin duda, de modo más favorable el concepto nocturno, por lo que de seguirse la tesis de la empresa se estaría en el caso de perjudicar injustificada y significativamente a los trabajadores cuando el nuevo convenio retrotrae expresamente su vigencia en materia económica al 1 de enero de 2008, por lo que de conformidad con lo prevenido en los arts 82.4 , 86.1 y 4 y 90.4 del ET ha de acogerse el recurso, al no ser perceptible, en esas concretas condiciones, la existencia del enriquecimiento injusto a que alude la parte demandada en su escrito de impugnación desde el momento en que es el propio convenio colectivo de aplicación el que establece la retroactividad económica, aun teniendo en cuenta, como es evidente, que el anterior ha producido ya sus efectos a lo largo de los diez primeros meses de 2008, sin por ello prever aquél alguna suerte de compensación o mecanismo al efecto.

Ello puede entenderse como señal de que se ha considerado que los complementos en presencia no son exactamente los mismos, no bastando con argumentar genéricamente acerca de la incorporación de las nuevas condiciones retributivas por medio de "un acuerdo independiente que aun cuando fue aprobado y publicado en el mismo acto que el convenio no forma parte de su articulado", porque lo cierto es que, como ya se ha visto, es el art 26 del V convenio colectivo el que alude al complemento de nocturnidad y lo regula específicamente en su punto 5 como un complemento salarial o parte de las condiciones económicas, tras establecer su art 2 la regla de la retroactividad al 1 de enero de 2008 en lo referente a las mismas como excepción a la regla general de entrada en vigor del convenio al día siguiente (4 de noviembre de 2008) de su publicación.

En todo caso, en fin, -y dicho sea a mero abundamiento- si la parte demandada pretendía que operase, siquiera fuese subsidiariamente, un hipotético descuento al que no alude -posiblemente por la propia configuración del complemento, que no, en ningún caso, y por lo ya dicho, la simple ineficacia del nuevo convenio en esta materia hasta su entrada en vigor con carácter general en noviembre de ese año- correría de su cargo el cálculo y la prueba de la parte alícuota o teórica cuantía de lo satisfecho exclusivamente por la nocturnidad conforme al convenio anterior, que, como se ha expresado, regula al respecto un complemento "único" y, por tanto, no susceptible, en principio, de distribución o prorrata entre los conceptos que lo integran y cuya globalización en este punto a través de esa modalidad retributiva no es equiparable, al menos en pura ortodoxia lógica, a la específica previsión del convenio que le sucede.

Consecuentemente con todo cuanto antecede y visto el informe del Mº Fiscal, procede la estimación del recurso en los términos de su suplico.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.