STS 366/2016, 28 de Abril de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche, incoó procedimiento abreviado nº 107/2014 contra Luciano y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, que con fecha cinco de mayo de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Como hechos probados en la presente causa se declaran los siguientes: el día 28 de mayo de 2013 el acusado Luciano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, como empleado de la Empresa Tecnofrio, se personó en el Colegio Público Fernández Cruz, sito en la calle Alpujarra de Elche, para reparar un aparato de aire acondicionado. Una vez en su interior, y concretamente en el aula de parvulario P-3, se introdujo en los aseos que hay dentro de la citada clase (que se encuentra abierta por estar próxima al patio, y es utilizada en los recreos por niños de P-3, 4 y 5) donde en ese momento se encontraban las menores Ruth y Adolfina , las dos de cuatro años de edad, haciendo sus necesidades, situación que aprovechó el acusado para, tras tocar a Ruth sus genitales abriéndoselos, colocar el teléfono móvil entre sus piernas y hacerle fotografías a las partes íntimas de la misma. De igual modo, el acusado realizó fotografías con su móvil a los genitales de la menor Adolfina , pero sin llegar a tocarla en parte íntima de su cuerpo.- Posteriormente, el acusado Luciano borró las fotografías, y en el registro consentido que se llevó a cabo en su vivienda no se intervino material pornográfico alguno.- Las madres de las citadas menores interpusieron denuncia por estos hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luciano , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Asimismo se impone al acusado la medida de libertad vigilada por el tiempo de 7 años por este delito, en su modalidad de prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza y la obligación de participar en programas formativos en materia de educación sexual.- Y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Ruth en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, centro escolar o cualquier otro que ésta frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de cuatro años.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Luciano , como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses en cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria si no la satisfaciere voluntariamente o por la vía de apremio.- Y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor Adolfina en cualquier lugar en que se encuentre, así como acercarse a su domicilio, centro escolar o cualquier otro que ésta frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el plazo de cuatro años.- Y al pago de las costas en ambos casos, incluidas las de la acusación particular.- En vía de responsabilidad civil, el referido condenado deberá indemnizar a las citadas menores Ruth y Adolfina , en la persona de su representante legal, en la suma de 2.000 euros por daño moral para cada una de ellas, más el interés legal que devengue dicha suma conforme al artículo 576 de la LEC .- Para el cumplimiento de las penas impuestas, le servirá de abono los días que hubiere estado privado de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Luciano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, el derecho a un proceso con todas las garantías y causado la indefensión del acusado en infracción de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado en infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española . TERCERO .- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En concreto han sido designados en nuestro escrito de preparación del recurso de fecha 26/05/2015, como particulares de los documentos auténticos que demuestran el error de hecho de la resolución impugnada, los informes periciales obrantes a los folios 87 al 94 y 155 al 161. CUARTO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por pura infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 183.1 CP . QUINTO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por pura infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 197.1 y 6 del CP .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de abril de 2016.

Formaliza el recurrente, condenado como autor de un delito de abusos sexuales y otro de descubrimiento y revelación de secretos, cinco motivos de casación por vulneración de precepto constitucional los dos primeros y por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim ., el tercero, y 1 el cuarto y el quinto por aplicación indebida de los artículos 183.1 y 197.1 y 6 CP .

La vulneración referida en el primer motivo se refiere a los derechos a la tutela judicial efectiva, defensa y proceso con todas las garantías, invocando expresamente el artículo 24 CE ; la infracción constitucional enunciada en el segundo ex artículo 24.2 CE es la del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Vamos a estimar el primer motivo y parcialmente el segundo por lo que no será necesario, por lo que diremos, entrar en el examen de los motivos tercero y cuarto, por cuanto será absuelto del delito de abusos sexuales confirmando la condena por el delito contra la intimidad del artículo 197.1 y 6 citado más arriba; el motivo tercero, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en los informes periciales de las expertas que intervinieron en la exploración de las menores, que carece de rango de documento casacional a estos efectos, será analizado al hilo del motivo sobre la presunción de inocencia; por último trataremos una última cuestión consistente en dilucidar si la absolución del delito de abusos alcanza también al delito contra la intimidad en relación con una de las menores ( Ruth ) en la medida que la sentencia lo ha considerado aplicable también a esta última "pero conforme al principio de consunción o absorción que regula el artículo 8 del Código Penal queda absorbida en la calificación anterior de abusos sexuales". Hay que tener en cuenta que el Ministerio Fiscal calificó alternativamente los hechos como constitutivos de dos delitos contra la intimidad del artículo 197.1 y 6 CP .

1. Argumenta el recurrente, en síntesis, que se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, especialmente en su manifestación del principio de contradicción en la medida que la Audiencia ha considerado como válida y prueba directa de cargo las manifestaciones de las menores que resultan de las entrevistas grabadas realizadas por las peritos psicólogas, grabaciones que el Tribunal ha calificado como prueba preconstituida. Sostiene el recurrente que la exploración por las expertas en la fase de instrucción, que forman parte de los informes periciales aportados a la causa, no se realizaron en presencia judicial ni estuvieron presentes el Ministerio Fiscal ni el letrado de la defensa, llevándose al juicio oral las grabaciones correspondientes que se reprodujeron en el mismo.

2. Son varias las cuestiones planteadas a las que vamos a dar respuesta sucesivamente.

2.1. En cuanto a la validez de la prueba preconstituida, el propio recurrente trae a colación la STS 598/2015 , donde también se trata el supuesto de menores víctimas de un delito en relación con la estimación excepcional de la concurrencia de una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral otorgándose validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en la fase sumarial con las debidas garantías. Concretamente, en su fundamento de derecho primero.3, afirma, invocando la doctrina constitucional y la de la propia Sala Segunda, que a los efectos de enervar la presunción de inocencia solo son válidas las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, "pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral".

Mas adelante, con cita de nuestros precedentes, señala "que la imposibilidad de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico (como es el caso) sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".

2.2. Pues bien, a partir de esta doctrina, que no rechaza la prueba preconstituida siempre y cuando se hayan observado las garantías suficientes para la defensa del acusado, debemos analizar si en el presente caso se ha cumplido el derecho a un proceso con todas las garantías en su manifestación del derecho de contradicción del acusado, lo que ya anticipamos que no sucede.

En relación con esta garantía, la doctrina constitucional expuesta en el fundamento tercero de la STC 174/2011 se pronuncia de la siguiente forma: «la cuestión planteada tiene que ver con las eventuales limitaciones y modulaciones de las garantías procesales que, en beneficio de los menores que denuncian haber sido víctimas de abusos sexuales, pueden adoptarse cuando sea necesario para evitar que su interrogatorio público con plena contradicción en el acto del juicio oral -en cuanto testigos de cargo especialmente vulnerables-, afecte negativamente a su desarrollo personal y su indemnidad moral y psíquica, que según experiencias contrastadas, presentan especiales tasas de vulnerabilidad en estas situaciones ( STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ).- No se trata de una cuestión nueva en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la cual analizaremos y tomaremos en consideración a continuación. Pero sí lo es en la jurisprudencia de este Tribunal que, solo de forma tangencial, se ha referido a la misma en la STC 41/2003, de 27 de febrero , FJ 3, que abrió camino al testimonio de referencia sustitutivo de la exploración personal de la víctima cuando, por su muy corta edad, pueda entenderse que carece de discernimiento. De ahí su especial trascendencia constitucional ( STC 155/2009, de 25 de junio , FJ 2).- En efecto, en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de «interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra». Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 y 345/2006, de 11 de diciembre , FJ 3). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio , FJ 1, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción.- Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 1 y 3 d). del art. 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros , § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta , § 68 , y de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49). Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en los pronunciamientos citados que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario», finalizando el fundamento "en definitiva, en estos supuestos, cuando la víctima es menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada; mas tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a cuyo fin los órganos judiciales están obligados, simultáneamente, a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral".

2.3. Acotado el alcance constitucional de la garantía de contradicción, especialmente cuando se trata de la declaración o exploración de menores en el ámbito de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, al hilo del escrito de impugnación del Ministerio Fiscal, que cita específicamente las SSTC 174/2011 (que acabamos de citar y acotar) y 57/2013 , vamos a ocuparnos de los casos resueltos en ellas, análogos al presente, que aplican dicho principio. La primera estima el amparo, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la convocatoria de juicio oral, mientras la segunda deniega el amparo solicitado por el demandante. En realidad esta última parte de la doctrina expuesta en la primera, subrayando las circunstancias específicas que concurren en el supuesto de hecho contemplado en la misma (entre otras, se trataba de menores entre 4 y 6 años de edad y ninguna de las partes había solicitado su declaración directa en el proceso), "las cuales permiten diferenciar en este caso la conclusión alcanzada en la STC 174/2011 ".

La STC 57/2013 continúa afirmando que "las menores no fueron interrogadas por la policía, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la Juez de instrucción. Su exploración se llevó a efecto a través de la psicóloga y la trabajadora social del equipo del Juzgado al que se encargó un informe pericial sobre ellas. Tal exploración a través de expertos, además de estar expresamente prevista en la ley procesal ( art. 433 de la Ley de enjuiciamiento criminal ), ha sido admitida como legítima por este Tribunal, en protección de los intereses de la víctima ( STC 174/2011 , FJ 4). Dada la escasa edad de las menores, que no alcanzaba en ningún caso los seis años de edad, no sólo resultaba adecuado para su debida protección que la exploración se llevara a cabo por expertos, sino también lo era para fortalecer la fiabilidad de sus manifestaciones .....", añadiendo a continuación que "a diferencia del supuesto analizado en la STC 174/2011 , ..... la defensa no solicitó ninguna otra diligencia de investigación, ni pidió una nueva exploración de las menores .... tampoco en su escrito de defensa propuso como prueba la declaración en juicio oral de las menores, en ninguna de sus modalidades, lo que refuerza la impresión de que resultaba patente que se habían observado las garantías constitucionales. En este caso, por tanto, los órganos judiciales responsables de la investigación o el juicio no se pronunciaron sobre la posibilidad de interrogatorio directo de las menores, ni lo obstaculizaron ni lo impidieron". Por lo tanto "el demandante tuvo posibilidad suficiente de ejercer adecuadamente su derecho de defensa y contradicción frente a las manifestaciones prestadas por las menores durante su exploración pericial en fase sumarial, dado que fueron grabadas en video, recogidas en el informe psicosocial elaborado e, inmediatamente después, puestas a disposición de la defensa, pudiendo ser cuestionadas con suficiente antelación antes de que la instrucción fuera concluida. La defensa del demandante conoció la exploración de las menores, tuvo pleno acceso a su contenido íntegro y a su grabación audiovisual. Por tanto, tuvo posibilidad de cuestionarla durante todo el proceso judicial y pudo solicitar la ampliación de la misma a fin de que, en una nueva exploración, se les plantearan otros aspectos, preguntas o matizaciones. El ordenamiento jurídico procesal no lo impedía. El demandante no lo consideró entonces necesario u oportuno y además -como ya se ha dicho- no propuso como prueba a practicar en el juicio oral la exploración de las menores. Por todo lo expuesto, no se aprecia el déficit de contradicción que sería constitucionalmente relevante si, de haber pretendido cuestionarlas, le hubiera sido impedido por los órganos judiciales ( SSTEDH S.N. c. Suecia , antes citada, § 49-50; B. contra Finlandia , de 24 de abril de 2007 , § 44 o el Auto Accardi y otros contra Italia , de 20 de enero de 2005) o si, por falta de suficiente información o puesta a su disposición, o por impedimento legal, no hubiese podido contradecir la exploración en la forma que ha sido indicada. Todo lo cual conduce a la desestimación de la pretensión de amparo en cuanto denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por insuficiente contradicción".

La STC 174/2011, sin embargo, entiende que a la vista de la doctrina expuesta en 2.2 procede la estimación del amparo "al no haber dispuesto el acusado en el proceso penal previo de las mínimas oportunidades exigibles para contradecir el testimonio de la menor que ha dado lugar a su condena". Hubo una primera exploración de la menor por un Teniente de la Guardia Civil, doctor en psicología, claramente incriminatoria, que fue grabada en soporte audiovisual, incluso una segunda exploración a la menor por parte de la Juez de Instrucción, sin que tampoco fuesen convocados el Ministerio Fiscal ni el denunciado, añadiendo más abajo (fundamento quinto) «.... en el acto del juicio oral (el Juez de lo Penal) .... accedió a la solicitud del Fiscal de sustituir el interrogatorio de la menor por la reproducción de la grabación de la exploración policial, la cual fue considerada suficiente por la juzgadora para formar convicción junto con el resto de pruebas que, sobre las manifestaciones incriminatorias, se practicaron en el juicio oral ......- Por tanto, el acusado, que había solicitado reiteradamente el interrogatorio de la menor ofreciendo que éste se practicara adoptando las medidas procesales de protección de la misma previstas en la ley, no pudo en ningún momento, ni directa ni indirectamente, dirigirle pregunta alguna durante el proceso penal previo, sino sólo formular alegaciones sobre el desarrollo y contenido de su exploración policial. Pese a la limitada intervención que tuvo en fase de investigación, pues no se le convocó a la exploración policial ni a la judicial, no se utilizó ninguno de los mecanismos de interrogatorio en el juicio oral previstos en la ley que, evitando la confrontación visual, e incluso la presencia personal de la menor en el juicio, hubieran podido reequilibrar los déficits de defensa que se han descrito. Lo expuesto lleva a concluir con evidencia que en el proceso penal previo en el que fue juzgado y condenado el demandante no se respetaron sus derechos mínimos de defensa, es decir, no disfrutó de un proceso con todas las garantías, por lo que, conforme a su solicitud, debe estimarse el amparo pretendido a fin de que por un Tribunal imparcial se repita el juicio oral con pleno respeto de sus garantías procesales, sin perjuicio de la adopción de las medidas legales de protección que se consideren necesarias en beneficio de la menor de edad que aparece como víctima de los hechos, de conformidad con lo expuesto en los fundamentos jurídicos 3 y 4 de esta resolución».

2.4. En el caso enjuiciado tiene lugar la exploración de la menor por las expertas dentro del ámbito de la prueba pericial, luego no cabía la citación del procesado para concurrir a la misma, de la misma forma que tampoco fue convocado el Ministerio Fiscal, siendo el escrito de calificación provisional el trámite procesal idóneo para solicitarla, como así se hizo por la defensa y por el Ministerio Fiscal que interesaron la declaración en el plenario de las menores, admitida por el Tribunal por auto de fecha 27/11/2014. Sin embargo, como consta en el rollo de Sala y transcribe el Ministerio Fiscal en su informe, la Audiencia dictó providencia el 25/03/2015, revocando la admisión mencionada, argumentando «.... sin embargo habida cuenta que las víctimas son niñas menores de 6 años a fecha actual, y que no han prestado declaración durante la instrucción de la causa, a fin de evitar que sufran una victimización de segundo grado, causada por su intervención en dicho acto del Juicio, y en aras a su protección, se acuerda su no llamada a la Vista, máxime cuando existen otras pruebas de carácter personal susceptibles de valoración y haberse solicitado por ambas partes la visualización de la grabación de la entrevista realizada por las peritos psicólogas a las menores, y todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 de enero en virtud del cual el derecho al menor a ser oído, para que sea conocida su opinión "puede ejercerlo por si mismo" o cuando ello no sea posible o conveniente para el menor "a través de otras personas que por su profesión puedan transmitirla objetivamente o por medio de su representación legal - artículo 9.3 y todo ello en relación con lo dispuesto en los artículos 707 , 443 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas Sobre Derechos del Niño"».

El Ministerio Fiscal sostiene que las partes se aquietaron "a la vista de la edad de las menores y de la posibilidad de visionado de las grabaciones y de formulación de preguntas a las peritos". Sin embargo este argumento no parece suficiente en el caso para sostener que no se haya conculcado la garantía de contradicción del acusado y que ello signifique una renuncia que enerve la misma, puesto que en la exploración en fase sumarial por las expertas no fue posible su presencia por las razones ya apuntadas y solicitada en el acto del juicio oral fue admitida y transcurridos tres meses, a solicitud de la acusación particular cuando la celebración del juicio oral era inminente, se acordó su suspensión por las razones expuestas en la providencia que hemos transcrito parcialmente. Es evidente que teniendo en cuenta la edad de las menores la no convocatoria de las mismas al juicio oral estaba justificada, pero teniendo en cuenta igualmente los derechos de la defensa, a la vista de que no había tenido ocasión el acusado de someter sus manifestaciones incriminatorias a una contradicción suficiente, el Tribunal debió arbitrar una solución razonable que equilibrase su posición en el proceso sin ser necesario llevar a las menores al juicio oral. Por otra parte, aún admitiendo el valor probatorio del contenido incriminatorio de una exploración prestada fuera del juicio oral, ello en todo caso lo será siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado (como ya hemos señalado en el apartado 2.2.), de suerte que el mismo se restringe "de forma incompatible con las garantías del artículo 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario", estando los órganos judiciales obligados "a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral". Por ello hay que entender en el presente caso, solicitada y admitida la exploración de las menores en el juicio oral, denegada posteriormente su presencia por causa legítima, hasta el punto de que tampoco cabría en casación retrotraer el procedimiento al inicio del juicio oral, por lo que el posible recurso era escasamente viable, se produce una colisión de derechos legítimos en el que debe prevalecer el derecho a un proceso con todas las garantías que asiste incondicionalmente al acusado frente al de protección a la víctima, lo que por otra parte es conforme a los principios que informan el proceso penal, e igualmente se evita una nueva victimización de las menores.

No hay prueba preconstituida porque la que se pretende como tal no se ha celebrado con todas las garantías.

Por todo ello el motivo debe ser estimado.

En relación con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debemos distinguir el delito de abusos sexuales y el delito contra la intimidad.

1. En cuanto al primero, excluida del acervo probatorio la prueba directa consistente en la exploración de la menor, única prueba directa como reconoce la Audiencia, restan las declaraciones de la madre de la menor, testigo de referencia, la declaración del acusado y el contenido del informe pericial. El acusado no ha reconocido los hechos relativos a este delito. La declaración del testigo de referencia, como señala la propia STC 57/2013 (fundamento sexto) refiriéndose precisamente al testimonio de los progenitores y de las mismas expertas que exploraron a las menores, "puede ser legítimamente valorado, aunque solo tenga como función argumental reforzar o restar credibilidad a dicha incriminación, pero no sustituirla", añadiendo que dicho testimonio de referencia "sobre lo que el testigo directo manifestó no cumple otra función probatoria que conformar el debate y formar convicción sobre la credibilidad del testimonio directo, que -como dijimos- es la verdadera prueba de cargo".

   Nuestra jurisprudencia (últimamente SSTS 144/2014 , 157/2015 o 229/2016 ) «aun reconociendo efectos probatorios al testimonio de referencia, viene señalándole unos límites, entre los cuales se encuentra la imposibilidad de suplir un testimonio directo por el de mera referencia cuando ambos comparecen en juicio y declaran de forma discrepante ante el Tribunal. Sólo faltando el testimonio presencial o directo por causas debidamente acreditadas podrá someterse su declaración sumarial a contradicción, al menos parcial, mediante el testimonio de referencia ( STS núm. 1031/2013, de 12 de diciembre ). Aunque no existe una regla de prueba tasada por la que en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo, sí venimos sosteniendo que, si bien la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste ( STS núm. 854/2013, de 30 de octubre , por remisión a la STC núm. 155/2002, de 22 de julio ). Quiere ello decir que la certeza de que el testigo directo hizo ciertas afirmaciones ante el testigo de referencia es lo que, a lo sumo, puede tenerse por completamente veraz de lo declarado por éste. Subsiste, sin embargo, la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar aquel hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aun admitidos en el art. 710 LECrim , tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo en sí, pues pasar directamente de lo declarado por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien se oyó equivaldría a atribuir a aquél todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ). Incluso en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza indirecta o mediata de la fuente de su conocimiento respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto a su credibilidad a la que hubiera de merecer el testigo directo que no puede ser interrogado y oído a presencia del Tribunal».

   En este caso si el testimonio directo ha sido invalidado no es posible recurrir al de referencia como prueba subsidiaria puesto que ello entrañaría un atajo inadmisible puesto que no se trata de un supuesto de imposibilidad del testimonio directo sino de nulidad del mismo por vulneración de las garantías procesales ( artículo 11.1 LOPJ ). De la misma forma el informe pericial sobre la credibilidad del testimonio de la menor resulta inane por la misma razón. Hace mención específicamente el Tribunal a un hecho objetivo cual es el diagnóstico de vulvovaginitis, "escasa eritema en labios mayores", de la Agencia Valenciana de Salud, detectado a la pequeña. Sin embargo, prescindiendo del testimonio directo fruto de la exploración, ello por si solo no puede constituir prueba de cargo suficiente de los abusos pues, con independencia de otras causas, podría tener su origen en la manipulación realizada por el acusado cuando colocó el teléfono móvil entre sus piernas para fotografiar sus partes íntimas.

2. En relación con los delitos contra la intimidad ex artículo 197.1 y 6 (hoy 5) CP existe el reconocimiento por el acusado de las fotografías que con su teléfono móvil hizo de las partes íntimas de las dos menores. En el fundamento jurídico primero la Audiencia se ocupa suficientemente de esta declaración poniendo de relieve la versión dada ante el Juez de Instrucción y su rectificación en el plenario, acogiendo la primera que a su vez ratificaba lo dicho por el mismo en el atestado. En el plenario el Instructor del atestado, testigo de referencia, declara que "reconoció libremente y en presencia de letrado que había hecho las fotos por curiosidad a dos niñas y que después las había borrado porque se había arrepentido", es decir, no solo se trata de la confesión del acusado sino del valor complementario de un testimonio de referencia que refuerza o ratifica lo declarado por aquél.

   En relación con la confesión del acusado como prueba de cargo debemos señalar que en rigor mientras el examen de testigos y peritos es un medio de prueba el acusado es sujeto del proceso y como tal no está obligado ni siquiera a declarar. Su declaración constituye fundamentalmente un medio de defensa pero igualmente puede contribuir al esclarecimiento de los hechos y como tal su contenido constituye un elemento más sujeto a la libre valoración del Tribunal, considerándose en este sentido como medio de prueba. No obstante, a diferencia del proceso civil, la confesión solo podrá fijar el contenido de la sentencia en aquellos casos en que así esté previsto por la ley para excluir la continuación del juicio, pero si no se diese este supuesto debe procederse a la práctica del resto de las pruebas.

   Por ello se estima parcialmente el motivo en relación con el delito de abusos sexuales.

Los motivos cuarto y quinto, ambos por infracción de ley ex artículo 849.1 CP por aplicación indebida respectivamente de los artículos 183.1 y 179.1 y 6 ambos CP , quedan sin contenido. El primero porque hemos estimado las vulneraciones constitucionales señaladas más arriba. El segundo porque el hecho probado resulta intangible en la medida que el motivo tercero por error de hecho en la apreciación de la prueba también debe ser desestimado, no solo por la ineficacia casacional de los informes designados, sino por lo que diremos a continuación en relación con la prueba de cargo del delito contra la intimidad por el que ha sido condenado el recurrente, cuyo "factum" no puede ser sustituido por el propuesto en el motivo que según el recurso es lo que determinaría el error de subsunción.

Ambos motivos se desestiman.

Anunciábamos en el fundamento de derecho primero la cuestión consistente en dilucidar si la absolución del delito de abusos alcanza también al delito contra la intimidad en relación con una de las menores, aunque no ha sido planteada por las partes, especialmente vía adhesión por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califica alternativamente los hechos como constitutivos de dos delitos contra la intimidad previstos y penados en el artículo 197.1 y 6 (hoy 5) CP , variante de la calificación principal como dos delitos de abusos sexuales. La Audiencia, en el fundamento de derecho primero, cuando trata de la calificación jurídica de los hechos, considera que son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 CP respecto a Ruth y de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 mencionado en relación con Adolfina . Más adelante explica lo anterior razonando que la "conducta consistente en utilizar artificios técnicos de grabación de la imagen (es) aplicable de igual modo respecto de Ruth , pero conforme al principio de consunción o absorción que regula el artículo 8 del Código Penal , quedaría absorbida en la calificación anterior de abusos sexuales".

El artículo 8.3 CP , dentro de las reglas aplicables al concurso de leyes, señala, no con mucho rigor, que "el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél", es decir, la Audiencia aplicando esta regla ha entendido que el desvalor de la conducta consistente en el abuso comprende también la subsumible en el delito contra la intimidad, de forma que aplicando el primer precepto no resta espacio de punibilidad para aplicar el segundo. Este criterio no puede aceptarse pues se trata de preceptos que atienden a la protección de bienes jurídicos distintos, como son la libertad e indemnidad sexual y la intimidad, y la sola aplicación de uno de ellos no abarca el desvalor total de ambas conductas. Sin embargo, no se ha formalizado motivo alguno por indebida aplicación de la regla del concurso de leyes mencionado, por lo que no es posible una reforma de oficio peyorativa para el acusado.

No obstante, podría suscitarse si la absolución por el delito de abusos sexuales, admitido por la Audiencia que el delito contra la intimidad de Ruth ha sido realizado por el acusado, autoriza recuperar la calificación del artículo 197.1 y 5 CP . Sin embargo, ello plantearía dificultades en relación con el principio de congruencia si tenemos en cuenta que nada se ha solicitado por las acusaciones en el momento procesal adecuado dentro del trámite de la casación, de forma que el Tribunal de Casación se excedería si añadiese una segunda condena por un delito que no ha sido incluido como tal en la parte dispositiva de la sentencia de instancia que constituye el objeto del recurso, lo que incidiría también en la reforma peyorativa.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por Luciano frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, en fecha 05/05/2015, en el rollo 127/2014 , por delitos de abusos sexuales y descubrimiento y revelación de secretos, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado nº 2 de Elche, con el número procedimiento abreviado 107/2014 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, por delito de abusos sexuales contra Luciano , con DNI NUM000 hijo de Marcial e Casilda , nacido el día NUM001 de 1971, natural de Melilla y vecino de Elche (Alicante), sin antecedentes penales, con instrucción, de solvencia parcial acreditada por auto de fecha 11 de julio de 2014, en libertad provisional por esta causa por auto de fecha 13 de junio de 2013; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes: