ATS, 29 de Marzo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 25 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2013 , en el procedimiento nº 79/12 seguido a instancia de Dª Ofelia contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., sobre reclamación de cantidad; trabajadores vinculados con contratos formativos; cómputo de la antigüedad, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 21 de enero de 2015 se formalizó por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 13 de octubre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de noviembre de 2014, R. Supl. 174/2014 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., contra la sentencia de instancia, en reclamación de DERECHO y CANTIDAD, y estimó la pretensión de la parte impugnante del recurso, considerando no prescritas las cantidades correspondientes a un año anterior a la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC que fue seguida de presentación de la demanda de conflicto colectivo hasta la fecha en que no se han considerado prescritas las cantidades reclamadas.

La sentencia de instancia había estimado en parte la demanda de la trabajadora, contra Telefónica de España S.A.U. y declaró el derecho de aquella a que se sean reconocidos 1238 días de antigüedad anteriores al 27 de agosto de 1992, condenando a Telefónica a abonar a la actora las cantidades que fija en su fallo.

La Demandante tiene una antigüedad reconocida en la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. desde el 27.08.1992, ocupando la categoría profesional de operador auxiliar de planta, ostentando la categoría actual de asesor de servicio comercial de 1º.

La actora había prestado servicios para TELEFÓNICA desde el 20 de octubre de 1988 hasta el 19 de abril de 1989, y desde el 24 de abril de 1989 hasta 21 de abril de 1992, mediante un contrato formativo, pasando a ser indefinida con la categoría de operador auxiliar de planta el 27 de agosto de 1992.

La Audiencia Nacional, en procedimiento de conflicto colectivo estimó la demanda de las federaciones sindicales y declaró el derecho al cómputo, a efectos de antigüedad en la empresa, de los distintos períodos de servicios prestados por razón de contratos temporales, sea cual fuere la razón de temporalidad y el tiempo transcurrido entre los mismos. Tal declaración se efectuó en relación con el complemento de antigüedad establecido en el art. 80 de la Normativa Laboral de Telefónica y el premio de servicios prestados del art. 207 de la misma normativa, por considerar que la interpretación que ha de darse del art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores no puede ser otra que la de aplicar el mismo criterio a trabajadores temporales y a trabajadores fijos. Dicha sentencia de la Audiencia Nacional fue confirmada por la Sala IV del Tribunal Supremo.

La actora pretende que se le computen 1268 días de servicios prestados en la empresa con contratos temporales, a los efectos de antigüedad en Telefónica de España S.A.U., con exclusión de los periodos de inactividad.

En el artículo 80 de la Normativa Laboral se recoge el complemento por antigüedad, en el que se indica que dicho complemento se computa por bienio, cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base de la categoría correspondiente y el periodo reclamado se extiende desde el año anterior al 6 de junio de 2011, fecha de la presentación de la papeleta ante el SMAC, es decir desde el 6.06.2010 hasta el 6.06.2011.

La Sala, y a los efectos que interesan al presente recurso, desestimó la pretensión de Telefónica de que se declarara la nulidad de todo lo actuado, por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia ultra petita, porque tal incongruencia se predica del fallo en relación a lo pedido y aunque el suplico de la demanda es confuso, lo cierto es que lo que se pide, en esencia, es el reconocimiento de antigüedad en razón del tiempo de servicios prestados a la demandada antes de adquirir la condición de fija, solicitando una condena de cantidad, con carácter principal.

Así, al haber resuelto la sentencia en definitiva sobre lo pedido y haber condenado a una cantidad menor que la solicitada con carácter principal, no cabe hablar de incongruencia.

La demandada, reiteró en su recurso de suplicación la excepción de falta de acción, argumentando que la actora, como asesor técnico de cliente, ostentaba la condición de personal fuera de convenio, específicamente excluida del mismo por el artículo 2 del marco laboral de referencia para el personal de fuera de convenio, no siéndole por ello de aplicación la normativa laboral de Telefónica, pero la Sala va a desestimar este motivo de recurso.

Recuerda la sentencia que la trabajadora prestó servicios para la demandada en virtud de contrato formativo del 20 de octubre de 1988 al 19 de abril de 1989 y desde el 24 de abril de 1989 a 21 de abril de 1992, pasando a ostentar la condición de indefinida el 27 de agosto de 1992 y que en el periodo a que se contrae su reclamación ostentaba la categoría de operadora auxiliar de planta. Por ello desestima el recurso de Telefónica por considerar que si en la actualidad la actora está fuera de convenio, ello no obsta a que reclame el derecho a que los servicios prestados en virtud de los contratos temporales suscritos con anterioridad, sean computables a efectos de antigüedad en la empresa, de conformidad con la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

La sentencia ahora recurrida desestimó también el motivo de recurso relativo a la forma de cálculo del bienio a que se refiere el artículo 80 de la Normativa Laboral de Telefónica, y que consiste, según la referida normativa, en un 2% del sueldo o salario base correspondiente a la categoría que tenga el trabajador/a cuando se consolide el bienio.

La Sala acoge el criterio de cálculo hecho por el magistrado de instancia, que aplica a tales efectos el salario que concernía a la categoría de operadora auxiliar de planta, correspondiente al momento de consolidación del bienio, corrigiéndolo con la condena de intereses por mora.

Considera la Sala que este criterio es coincidente con la doctrina de otros Tribunales Superiores de Justicia, que cita y que la propia Sala comparte.

Recurre Telefónica de España S.A.U. en Unificación de Doctrina, formulando en su recurso tres motivos distintos, para los que señala de contradicción tres sentencias de contraste.

El primer motivo de recurso parte de la desestimación de la objeción de incongruencia respecto de la sentencia allí recurrida. Cita de contraste la recurrente para este motivo, la sentencia de esta Sala VI, de 5 de junio de 2000, RCUD 2469/1999.

La referencial estimó el recurso, por considerar evidente que, ejercitándose una acción de reingreso, la sentencia impugnada había modificado el objeto del debate al introducir «ex oficio» y sin que mediara la correspondiente "causa petendi", tanto la condena al abono de los salarios de tramite, que no había sido propuesta en la demanda ni había sido objeto de contradicción en el juicio, como la proyección del reconocimiento del derecho de reingreso a partir de la fecha del fin de la excedencia, que tampoco había sido solicitada.

La sentencia de contraste considera que la sentencia allí recurrida había roto la congruencia que exige el art. 359 Ley de Enjuiciamiento Civil entre la única pretensión oportunamente deducida en juicio y la respuesta judicial, señalando además que respecto a la condena al pago de los salarios de tramite, que era el único exceso que se denuncia en el recurso, había sido la recurrente la que había inducido a la Sala de Suplicación a incurrir en el error de darlos sin estar pedidos, al solicitar la aclaración de la sentencia introduciendo por primera vez en el proceso dicha cuestión.

La contradicción a los efectos del presente recurso unificador de doctrina no puede apreciarse porque los supuestos que se comparan difieren sustancialmente, puesto que en la recurrida la desestimación de la pretensión de nulidad de lo actuado con base en la denuncia de incongruencia ultra petita, se basaba en el hecho de que la sentencia había resuelto en definitiva sobre lo pedido, que era el reconocimiento de antigüedad en razón del tiempo de servicios, condenando a una cantidad menor que la solicitada, y todo ello a pesar de reconocer que el suplico de la demanda era confuso.

En la sentencia de contraste, sin embargo, consideró que la allí recurrida había roto la congruencia respecto de lo pedido porque, ejercitándose una acción de reingreso, la sentencia impugnada había modificado el objeto del debate al introducir «ex oficio» y sin que mediara la correspondiente "causa petendi", tanto la condena al abono de los salarios de tramite, que no había sido propuesta en la demanda ni había sido objeto de contradicción en el juicio, como la proyección del reconocimiento del derecho de reingreso a partir de la fecha del fin de la excedencia, que tampoco había sido solicitada.

El segundo motivo de recurso unificador de doctrina hace referencia al hecho de que la sentencia de suplicación estime la pretensión de la actora a pesar de pertenecer la misma al personal fuera de convenio. Cita de contradicción la recurrente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de octubre de 2008, R. Supl. 3592/2008 .

Sin embargo la contradicción no puede apreciarse porque en la sentencia de contraste, la pretensión que formulaba el trabajador era el reconocimiento del pago de la retribución partiendo del salario correspondiente a la categoría de Técnico Medio, y no conforme a la que ostentaba de ASC, además de las diferencias salariales correspondientes.

La referencial estimó el recurso de Telefónica por considerar que el planteamiento que formulaba la demanda era anómalo porque reclamaba diferencias retributivas no entre las remuneraciones percibidas y las de la categoría de referencia, sino entre la retribución establecida en convenio para la categoría ASC y la correspondiente en convenio a un técnico de grado medio. Sin embargo la Sala recuerda que el trabajador ya sólo poseía nominalmente la categoría de ASC, porque en realidad era un trabajador fuera de convenio, circunstancia cuya inclusión en los hechos probados de la referencial había sido aceptado previamente en la modificación del hecho probado tercero; por lo que se concluye que en aquel caso se había prescindido por completo de la cuestión nuclear que era demostrar que se realizaban las funciones propias del grupo o categoría cuyas diferencias retributivas se reclamaban.

No cabe por tanto contradicción entre la sentencia de contraste y la aquí recurrida en la que se pretendía el reconocimiento del derecho al cómputo, a efectos de antigüedad en la empresa, de los distintos períodos de servicios prestados por razón de contratos temporales, pues no concurre la identidad sustancial que requiere el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El último motivo del recurso unificador de doctrina se refiere al cálculo del bienio, citando de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 6 de febrero de 2013, R. Supl. 2268/2012 .

En la sentencia recurrida y en lo que se refiere al cálculo del bienio se acoge el criterio de cálculo hecho por el magistrado de instancia, que aplicó a tales efectos el salario que concernía a la categoría de operadora auxiliar de planta, correspondiente al momento de consolidación del bienio, corrigiéndolo con la condena de intereses por mora; la Sala considera que éste es el criterio coincidente con la doctrina de otros Tribunales Superiores de Justicia, que cita y que la propia Sala comparte.

La sentencia de contraste en cuanto al cálculo del bienio, se remite a la tesis seguida por la sentencia que en aquel recurso se invocaba, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 4 de mayo de 2012 y que concluía que el bienio debía calcularse sobre el salario de la categoría que efectivamente se detentaba al cumplir los años de servicios efectivos, puesto que el porcentaje se abona conforme a la categoría correspondiente al momento de la consolidación.

Más adelante se transcribía parte de la misma sentencia de la Sala de Asturias en la que se decía que por cada dos años de servicio prestados efectivamente en cada categoría de ascenso por antigüedad, se devengará un bienio cuya cuantía será del 2,4% del sueldo base de la categoría correspondiente, y se abonará con efectos a partir del día primero del mes en que se cumpla el indicado período de dos años; y que cuando tuviera lugar un ascenso de nivel dentro del mismo Grupo o Subgrupo o bien un cambio de Grupo o Subgrupo en el transcurso del vencimiento de un bienio, se liquidaría la parte proporcional correspondiente hasta la fecha de dicho ascenso o cambio, acumulándose a la cantidad que ya tuviera acredita el empleado por bienios y a partir de la misma fecha empezaría a computársele el tiempo de servicios en el nuevo nivel a efectos del futuro devengo de bienios; concluyéndose que el bienio debe calcularse sobre el salario de la categoría que, efectivamente, se detenta cuando se cumplan los años de servicios efectivos, ya que el porcentaje que se abona en concepto de antigüedad lo es conforme a la categoría correspondiente al momento de la consolidación, en cuanto que es el derecho a computar como antigüedad los servicios prestados con carácter temporal en la empresa y no en la categoría.

La contradicción no puede apreciarse porque ambas sentencias concluyen en el mismo sentido, no habiendo contradicción entre ellas, limitándose la recurrida a reconocer que se acogía el criterio de cálculo hecho por el magistrado de instancia, que había aplicado a tales efectos el salario que concernía a la categoría de operadora auxiliar de planta, correspondiente al momento de consolidación del bienio, corrigiéndolo con la condena de intereses por mora, y la sentencia de contraste, sobre la misma cuestión afirmaba que el bienio debía calcularse sobre el salario de la categoría que efectivamente se detentaba al cumplir los años de servicios efectivos, puesto que el porcentaje se abona conforme a la categoría correspondiente al momento de la consolidación.

Por providencia de 13 de octubre de 2015, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de alegaciones, de 27 de octubre de 2015, considera en cuanto al primer motivo de recurso que existe la identidad necesaria por cuanto en ambas sentencias se da más de lo que se pedía; en cuanto al segundo motivo la identidad de las situaciones concurre pues se trata en ambos casos de trabajadores de un ámbito excluido del Convenio que no pueden cobrar como aquellos a los que se les aplica; en cuanto al tercer motivo de recurso, en ambos casos se trata del cálculo del bienio de antigüedad.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.