ATS, 20 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:3309A |
| Número de Recurso | 1734/2015 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Dª Julia presentó escrito de interposición de recurso de casación, por interés casacional, contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2015 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª), en el rollo de apelación n.º 250/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas nº 305/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ayamonte.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
La procuradora D.ª Celia Fernández Redondo se personó en nombre y representación de D.ª Julia en calidad de parte recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de 9 de diciembre de 2015 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión del recurso.
El Ministerio Fiscal por informe de 14 de enero de 2016, manifiesta su conformidad con la no admisión del recurso. La parte recurrida no ha formulado alegaciones, como tampoco la parte recurrente.
La parte recurrente no constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber obtenido el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación fue interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento de modificación de medidas tramitado por razón de la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 de la LEC , al presentar la sentencia recurrida interés casacional por vulneración del contenido del artículo 90 , 92 , 94 y 103 del C. Civil , y la doctrina del Tribunal Supremo Sala Primera sentada en la sentencia de pleno de 29 de abril de 2013 que dispone que la interpretación de los artículos 92 y 94 del C.Civil debe estar fundada en el interés del menor que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar. Estima la parte recurrente la sentencia dictada por la audiencia provincial objeto de recurso tiene en cuenta lo más conveniente para el progenitor no custodio y no para la hija menor en lo relativo a un cambio de régimen de visitas que priva de toda relación con la madre en periodo de vacaciones, sin tener en cuenta el interés del menor sobre el que no hace alusión alguna.
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala ( art. 477.2 y art. 483.2 , 3º ambos LEC ), porque la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.
En el presente caso, la audiencia provincial ha valorado todos los parámetros que han de ser tenidos en cuenta para la protección el interés del menor, destacando específicamente que a tenor que el progenitor no custodio no reside en territorio nacional y con el fin de preservar la relación del menor con su progenitor, tomando como base el la propuesta de convenio de 1 de marzo de 2013 aprobado judicialmente así como que las visitas deberán realizarse en la localidad de residencia del menor sin alteración de sus horarios escolares y el resto de sus actividades cotidianas, se permite adaptar las estancias del menor con el progenitor no custodio en orden a la disponibilidad del padre con un preaviso de al menos 15 días cuando la estancia sea superior a una semana y con un preaviso de una semana al menos en los demás casos y sin superar el total de días contenidos en el convenio aprobado judicialmente.
A la vista de lo expuesto el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida, resolución esta última que se ha limitado a aplicar la doctrina vigente de esta Sala en la materia.
Por lo que el interés casacional invocado es inexistente y artificioso concurriendo la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2 , 3º en relación con el art. 477.2 , 3º, ambos de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno, no procediendo hacerse pronunciamiento expreso sobre las costas.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Dª Julia contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2015 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª), en el rollo de apelación n.º 250/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 305/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ayamonte.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que deberá notificarla a la parte recurrida, a través de su representación procesal en el rollo de apelación, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal solo a las partes comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
