STS, 8 de Marzo de 2016

Con fecha 9 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- Por resolución del demandado Servicio Público de Empleo Estatal, de 24-01-2012 le fue reconocida a la actora D.ª Concepción , la prestación contributiva por desempleo, por un periodo de 360 días, 18-01-2012 a 17-01-2013, en función de 1112 días cotizados , sobre una base reguladora diaria de 29,32 euros, y en cuantía del 70% de la misma, con un porcentaje por desempleo parcial de 15%, fijándose la cuantía diaria inicial en 5,43 euros.

2º .- Desde enero de 2006 la actora reúne cotizaciones en virtud de prestación de servicios a tiempo completo, hasta diciembre de 2011, en la que finalizó la prestación de servicios por baja voluntaria. Y en el periodo 2 a 16 de enero, la actora prestó servicios mediante contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, realizando una jornada de 6 horas semanales.

3º .- El promedio de las bases de cotización de la actora en los últimos seis meses trabajados asciende a 29,32 euros diarios.

4º .- Formulada reclamación previa, fue expresamente desestimada

.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: «Desestimo la demanda formulada por D.ª Concepción frente al Servicio Público de Empleo Estatal, a quien absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D.ª Concepción ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2015 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: «Que con desestimación del recurso interpuesto por D.ª Concepción , confirmamos la sentencia que con fecha 09/10/2012 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ferrol , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al Servicio Público de Empleo Estatal».

Por la representación de D.ª Concepción se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 10 de marzo de 2015. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 23 de septiembre de 2010 (Rec. Sup. 1463/2010 ).

Con fecha 25 de septiembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso. Y no habiéndose personado la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina viene referida a un tema de estricta interpretación jurídica, atinente al modo en que haya de calcularse la cuantía de la prestación por desempleo cuando ha mediado trabajo a tiempo parcial. En concreto, lo que se discute es el modo de determinar el importe de los topes mínimos y máximos.

A la trabajadora recurrente se le había reconocido prestación contributiva de desempleo por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 24.01.12, por un periodo de 360 días, 18-01-12 a 17-01-13, en función de 1112 días cotizados, sobre una base reguladora diaria de 29,32 euros, y en cuantía del 70% de la misma, con un porcentaje por desempleo parcial de 15%, fijándose la cuantía diaria inicial en 5,43 euros.

Desde enero de 2006 había prestado servicios a tiempo completo, hasta diciembre de 2011, en que finalizó la prestación laboral por baja voluntaria; y en el periodo 2 a 16 de enero de 2012, prestó servicios mediante contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, realizando una jornada de 6 horas semanales.

Señalar en este punto que no se discute el derecho a la prestación de desempleo, sino tan solo la forma de calcular el porcentaje de parcialidad aplicable para calcular la base reguladora.

Disconforme con dicha resolución, la trabajadora presentó demanda reclamando el reconocimiento de una base reguladora diaria de 20,52 euros.

La sentencia del juzgado desestima la demanda y considera ajustada a derecho la resolución del SPEE. Recurre en suplicación la trabajadora y la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 15 de enero de 2015 (rec.- 298/2013 ), desestima el recurso para ratificar la resolución del SPEE, aplicando lo establecido en el art. 211.3 LGSS en la redacción dada por el art. 17.4 del Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio , en cuanto dispone que las cuantías máximas y mínimas de la prestación de desempleo se determinarán "en función del promedio de las horas trabajadas durante el período de los últimos 180 días, a que se refiere el apartado 1 de este artículo, ponderándose tal promedio en relación con los días en cada empleo a tiempo parcial o completo durante dicho período ", añadiendo además que la trabajadora había abandonado de forma voluntaria aquel trabajo anterior a tiempo completo, tal y como ya hemos precisado anteriormente.

Se recurre en casación unificadora contra dicha sentencia, invocando de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sevilla-, de 23 de septiembre de 2010 (rec.-1463/10 ).

Estima esta sentencia el recurso de suplicación del trabajador, declarando que la prestación de desempleo que le había sido reconocida debe ser calculada en proporción a la jornada de trabajo realizada durante la totalidad de los días cotizados que han sido tenidos en cuenta para el reconocimiento de la prestación, esto es, los seis años anteriores, en un caso en el que se había prestado servicios a jornada completa desde el 16.2.2004 hasta el 15.2.2005, desde el 16.2.2005 hasta el 18.1.2007, y desde el 19.1.2007 hasta el 19.12.2008; mientras que se había trabajado a tiempo parcial con jornada del 50% desde el 119.2.2009 (sic) hasta el 11.3.2009.

Denunciaba el recurrente en suplicación la aplicación incorrecta del art. 211.3º LGSS , lo que es acogido por la sala que se remite a los razonamientos de la sentencia de esta Sala IV de 20.12.2002 (rec.- 2859/2001 ), para concluir que la cuantía de la prestación de desempleo debe determinarse teniendo en cuenta todo el periodo cotizado que se ha tomado en consideración para el reconocimiento de la prestación, que no solo por el porcentaje del último contrato a tiempo parcial.

La sentencia de contrate aplica de esta forma la doctrina según la cual debe tenerse en cuenta el total de las horas trabajadas en el periodo de referencia, mientras que la sentencia recurrida ha entendido que debe considerarse el promedio de las horas trabajadas durante el periodo de los últimos 180 días.

Debe por lo tanto apreciarse la existencia de contradicción entre ambas sentencias, por concurrir las identidades que exige el art. 219 de la LRJS , en la medida en que se trata de decidir si el porcentaje de parcialidad que condiciona el importe máximo y mínimo de la prestación por desempleo está solo en función de lo trabajado a tiempo completo o parcial durante los últimos ciento ochenta días, que se toman en cuenta para establecer la cuantía de la prestación, o si ha de atenderse a los periodos de ocupación cotizada en los seis años anteriores que determinan la duración de la prestación, y todo ello en referencia a la situación legal anterior a la entrada en vigor del RDL 20/2012 de 13 de julio.

La sentencia recurrida resuelve sobre una prestación de desempleo reconocida en fecha 24 de enero de 2012 , y la de contraste trae causa de una resolución del SPEE de 25 de marzo de 2009, con lo que ambas sentencias aplican la misma redacción del art. 211.3º LGSS , que vino dada por la disposición adicional 1.1 del RDL 3/2004, de 25 de junio , llegando sin embargo a resultados diferentes que es necesario unificar.

Ya ha tenido esta sala ocasión de pronunciase sobre el fondo del asunto, en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2015 (rec.- 2382/2014 ), que resuelve un asunto idéntico al presente, y sigue además el mismo criterio ya enunciado en la STS de 20 de diciembre de 2002 (rec.- 2859/2001 ), Sala General, favorable a las tesis del recurrente, y al que debemos atenernos.

Como en la misma se dice "La arquitectura del sistema de protección de desempleo, especialmente desde la promulgación de la Ley 31/1984, está cimentada sobre la base de que existe un supuesto digno de protección y de que se ha cotizado lo suficiente. Existiendo situación legal de desempleo y ocupación cotizada bastante, puede hablarse de hecho causante. A su vez, la movilidad de la regulación y la necesidad de establecer con seguridad los requisitos exigidos han tendido a que se fije el Derecho aplicable alrededor del momento en que se produce la situación legal de desempleo, sin perjuicio de algunas excepciones".

En aquel caso, al igual que así ocurre en el presente, la sentencia recurrida aplica a una situación legal de desempleo una redacción del art. 211.3º de la LGSS , que no se encontraba todavía vigente en el momento del reconocimiento de la prestación.

Siendo que en el supuesto de autos la resolución del SPEE en la que se reconoce a la actora la prestación en litigio es de 24 de enero de 2012, la sentencia sin embargo aplica la redacción del artículo 211.3 LGSS que solo está vigente desde 15 de julio de 2012, y, como decimos igualmente en nuestra anterior sentencia: "esa opción hermenéutica (aplicar un precepto vigente al momento de dictarse la sentencia, pero que no existía cuando se cierra el debate en instancia) no va acompañada de razonamiento explícito y es objeto de censura por el Ministerio Fiscal en su atinado Informe".

Tras lo que seguimos razonando en nuestra precitada sentencia: "Resulta evidente que la redacción del artículo 211.3 derivada del RDL 20/2012 no es aplicable al caso enjuiciado. Inexistente la norma cuando se dicta la Resolución del SPEE combatida (10 enero de 2011), si se resolviera la duda interpretativa sobre el porcentaje de parcialidad pertinente con tal fundamentación jurídica: a) Se estaría dando una retroactividad al precepto, del que carece la norma; b) Se estaría aplicando una retroactividad que suscitaría serias dudas de constitucionalidad; c) Se estaría corriendo el riesgo de incongruencia entre la fase administrativa y la judicial; d) Se estaría alterando el tradicional principio de tomar como aplicables las normas vigentes cuando surge el hecho causante; e) Deberíamos haber valorado la contradicción entre las sentencias comparadas desde otra óptica".

En definitiva, al igual que en el asunto presente, ha de aplicarse el coeficiente de proporcionalidad que venía fijando el artículo 211.3 LGSS , en la redacción vigente en la fecha del reconocimiento de la prestación, conforme a la dicción introducida por la DA 1.1 del RDL 3/2004, de 25 de junio , que, en lo que ahora interesa, disponía : «En caso de desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial, las cuantías máxima y mínima a que se refieren los párrafos anteriores se determinarán teniendo en cuenta el indicador público de rentas de efectos múltiples en función de las horas trabajadas ».

Siendo esta expresión " en función de las horas trabajadas", la que, sin mayores precisiones, regulaba en aquel momento esta materia.

Como afirmamos en aquella sentencia: "No es aceptable la aplicación de las aclaraciones actualmente asumidas por el mismo precepto, pero sin que alcance su vigencia al supuesto examinado . Adicionalmente, decimos ahora, que el legislador haya decidido modificar la norma en cuestión, y que lo haya hecho para indicar que el porcentaje de parcialidad dependerá exclusivamente de lo que haya sucedido en los últimos 180 días constituye también una palanca interpretativa no despreciable. Si se lleva una nueva previsión al articulado es porque se ha considerado la misma necesaria, lo que permite suponer que anteriormente las cosas o no eran así, o no estaban claras".

A lo que añadimos: "Teniendo además en cuenta que esta sala ya afrontó un supuesto similar en su STS 20 diciembre 2002 (rec. 2859/2001 ), en el que, en referencia al subsidio no contributivo, pero respecto de trabajadores a tiempo parcial, se hubo de examinar allí también cuál era el periodo temporal observado a efectos de la fijación del porcentaje aplicable. Se concluyó que si, en el periodo cotizado que sirve para solicitar la prestación de paro, existen además días trabajados a tiempo completo, habrán de computarse todos y utilizar la proporción como coeficiente que determinará la cantidad que cobrara el beneficiario, tras aplicarla al subsidio básico. Recordemos su argumentación pues, mutatis mutandis, la asumimos y aplicamos ahora.

" Desde el punto de vista de la cuantía, es obligado, por tanto, asignar el subsidio de que hablamos, "en proporción a las horas previamente trabajadas" en el empleo parcial desempeñado. Aquí es cabalmente donde surge la duda. La norma habla, desde luego, de una "proporción"; expresión que la sentencia recurrida hace equivaler a una correspondencia entre el quantum de la parcialidad laboral cuando se accedió a la protección por paro y el importe básico del subsidio; siendo éste el 75% del smi., y aquél el 50% de la jornada ordinaria, el subsidio sería justamente la mitad de ese originario porcentaje del salario interprofesional (25.976 pts), "sin que haya razón alguna a promediar las cotizaciones efectuadas por la accionante a lo largo de toda su vida laboral". Aparte de que lo pedido por la actora no es solamente ese cómputo totalizador absoluto, parece más acertada la actitud de la sentencia de contraste, en la que "se considera razonable y equitativa dentro de los términos del texto legal, la solución intermedia de acudir a la parte proporcional de la suma tanto de las jornadas a tiempo completo como de la jornada de trabajo a tiempo parcial".

En rigor, juegan tres argumentos a favor de esta segunda manera de entender la proporcionalidad retenida por la norma: 1º) el precepto (art. 217.1) habla de un subsidio que se percibirá "en proporción a las horas previamente trabajadas", o lo que es igual, en modo alguno retiene sin más y como único el tipo de contratación existente cuando se solicita la anterior prestación (contributiva), sino que explícitamente alude a todas las horas o jornadas previamente trabajadas, expresión que comprende, quiérase o no, todo el tiempo durante el que se trabajó a tiempo parcial. 2º) lógica consecuencia de contemplar las horas trabajadas a tiempo parcial, es la de tener en cuenta también, por contraste y de existir, todas aquellas en que se trabajó a tiempo completo, y al hacerlo así, la suma de ambas dará un total, siendo mayor o menor el coeficiente que corresponda a cada uno de los sumandos, el cual actuaría cabalmente como determinante de la proporción o fracción del subsidio básico (75% del smi) a cuyo disfrute el beneficiario accedería. Si no obramos de esta manera se puede desembocar en situaciones extremas que en cuanto absurdas deben descartarse; así, persona que sólo haya trabajado un cortísimo periodo a tiempo parcial cuando cesó en su actividad laboral y pasó a ser protegida por el seguro de desempleo. 3º) si se hace ver, cosa frecuente, que la protección pública sustituye o suple los ingresos reales del beneficiario, será necesario admitir que esa "realidad" no es la que tiene lugar en el último momento de actividad, cuyo cese lleva a solicitar aquel auxilio estatal; sino que más bien será la totalidad promediada de horas trabajadas en el tiempo previo a la concesión del beneficio.

Planteada así la cuestión, es decir, en el sentido de que es aconsejable tener en cuenta todos los días trabajados, cuando los hay a tiempo completo y a tiempo parcial, se hace necesario elegir el periodo trabajado que sirva, de manera aceptable, como referencia para el cálculo de la proporcionalidad a que el subsidio se sujeta. 1/ La sentencia recurrida habla de toda la vida laboral del interesado, cosa que éste, en sus escritos, rechaza, pues pide proporción de otra clase. 2/ Una segunda posibilidad sería estar a los seis años anteriores a la situación de desempleo de que en principio habla el art. 210.1 para determinar las cotizaciones eficaces a los fines de determinar el periodo de prestación contributiva lucrado. 3/ Aparece una tercera vía, cuando se repara que hay casos en que no se posee cotizaciones durante todos esos seis años, o aun habiéndolas, no son útiles en la parte que sirvieron para una prestación anterior (art. 210.2). 4/ Aun queda una cuarta y última posibilidad, consistente en estar a los seis últimos meses cotizados, que son los que sirven para proporcionar, promediando las correspondientes bases, aquella que sirve para calcular, en principio y sin perjuicio de aplicar la regla de topes máximos y mínimos, la cuantía de la prestación de desempleo (art. 211)".

Reiteramos esas consideraciones a la hora de interpretar, en nuestro caso, el alcance de la expresión en función de las horas trabajadas del artículo 211.3 LGSS en las redacciones previas a la ahora vigente.

Concluyendo, como en el caso anterior, que para determinar el porcentaje de parcialidad aplicable a la prestación máxima y mínima de desempleo de la actora, debió atenderse al total de actividad que desempeñó durante los seis años anteriores a la situación legal de desempleo surgida el 18 de enero de 2012, toda vez que no se discute el derecho al reconocimiento de la prestación, pese a constatarse que había abandonado voluntariamente el anterior empleo a tiempo completo que vino desempeñando desde enero de 2006 hasta diciembre de 2011, a lo que la sala debe aquietarse.

Reiteramos, que esta interpretación: "no resultará invocable cuando haya de aplicarse el texto derivado del Real Decreto-Ley 20/2012 de 13 de julio; conforme al mismo el cálculo se realiza en función del promedio de las horas trabajadas durante el período de los últimos 180 días, ponderándose tal promedio en relación con los días en cada empleo a tiempo parcial o completo durante dicho período. Tal aclaración, sin embargo, no puede entenderse ni aplicable al presente caso (por razones cronológicas) ni positivación de criterio jurisprudencial, puesto que nuestra doctrina caminaba en sentido distinto.

Conforme a todo lo expuesto, ha de casarse la sentencia recurrida pues la doctrina que acoge resulta errónea y contraria a la previamente sostenida por esta Sala en un caso análogo. Ello comporta el reconocimiento del derecho solicitado por el demandante y la estimación de su recurso conforme a los indiscutidos términos contenidos en los hechos probados de la sentencia de instancia, del 70% de una base reguladora de 29,32 euros diarios, correspondiente a una cuantía inicial de 20,52 euros diarios. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.