STS 333/2016, 20 de Abril de 2016

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10876/2015
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:333/2016
Fecha de Resolución:20 de Abril de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10.876/2015 interpuesto por Florinda representada por el Procurador Sr. Cuevas Rivas contra el Auto de fecha dos de junio de 2015 dictado por la Sección Segunda de la sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y recaído en la causa Ejecutoria nº 46/2004, Rollo de Sala 32/1985, (Juzgado Central de Instrucción número Dos; Sumario 23/1985), que desestimaba la petición de acumular la pena que le fue impuesta a la recurrente en Sentencia dictada por la Sala 10ª del Tribunal de Gran Instancia de París de fecha 13 de enero de dos mil tres. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

ANTECEDENTES

  1. - Con fecha dos de junio de dos mil quince la Sección Segunda de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal dictó Auto conteniendo los siguientes Antecedentes :

    « PRIMERO.- Mediante escrito fechado el 28 de noviembre de 2014, la representación procesal de Florinda solicitaba la acumulación de las penas impuestas en la presente causa, con las que le fueron impuestas en sentencia dictada por la Sala 10ª del Tribunal de Primera Gran Instancia de Paris, de fecha 13 de enero de dos mil tres.

    SEGUNDO.- La sentencia dictada en la presente causa, nº 50/2003, de dos mil tres, es por hechos cometidos en el año 1985, y en ella fue condenada Florinda , con arreglo al Código Penal de 1973, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, como autora en concepto de cooperadora necesaria, de un delito de asesinato, a la pena de 26 AÑOS de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Dicha Sentencia fue casada por Sentencia número 1159/2004 de 28 de octubre de dos mil cuatro, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo , condenando a Florinda , como penalmente responsable, en concepto de complicidad, de un delito de asesinato, a la pena de 18 años de reclusión menor.

    TERCERO.- Dado traslado de la petición de acumulación al Ministerio Fiscal, se manifestó en el sentido de no considerar procedente la acumulación de la condena de la sentencia francesa».

  2. - Con fecha dos de junio de 2015 la Sección Segunda de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal), y resolviendo la solicitud elevada por dla ahora recurrente fechada el 28 de noviembre anterior, dictó Auto que contiene la siguiente parte dispositiva:

    «1.- La Sala acuerda: NO HA LUGAR A ACUMULAR la pena que le fue impuesta a Florinda en sentencia dictada por la Sala 10ª del Tribunal de Gran Instancia de París, de fecha 13 de enero de dos mil tres.

    Notifíquese el presente auto a las partes, con indicación de contra el mismo cabe recurso de casación, en término de cinco días, a contar desde la última notificación».

  3. - Notificado el Auto, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional por la representación procesal de la recurrente que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por Florinda .

    Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ por infracción de los arts. 17.1 CE , 5.1 CEDH , en relación con los arts. 25.1 CE y art. 7.1 CEDH y art. 9.3 y 25.2 CE .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto interesandosu inadmisión , y subsidiariamente su desestimación , la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinte de abril de 2016.

  6. - Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

  7. - Formula Voto Particular el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Una petición accesoria de la impugnante articulada mediante otrosí solicita el planteamiento, con carácter previo, de la cuestión prejudicial ante el TJUE ( art. 267 TUE ). Hemos de decidir sobre ello antes que nada. No podemos sino remitirnos a la respuesta dada a igual petición en un grupo ya abultado de asuntos en que se ha suscitado idéntica cuestión (de hecho, lo que en absoluto es reprochable sino perfectamente disculpable, en algún momento del escrito de recurso, casi clónico de otros, se desliza algún lapsus citándose como recurrente a persona diferente a la ahora impugnante, fruto seguramente de la comprensible utilización como plantilla de escritos anteriores). Con idéntica técnica, utilizamos ahora como guía la STS 789/2015, de 7 de diciembre , una de las resoluciones que abordó un recurso similar.

Que la recurrente no efectuase esa solicitud referida a la cuestión prejudicial en la instancia no le impide introducirla ahora en casación: es una petición accesoria y no forma parte del contenido del recurso: la doctrina de la cuestión nueva rige en lo que es la materia del recurso; no en peticiones accesorias o complementarias. Además, el incidente de la cuestión prejudicial reviste unas peculiaridades y condicionantes distintos cuando estamos en el órgano que culmina la vía jurisdiccional.

La sentencia reseñada (789/2015 ), en concordancia con muchas otras, rehusó elevar tal cuestión prejudicial por impedirlo la ausencia de uno de sus presupuestos: que el órgano judicial albergue dudas sobre la interpretación de una norma del Derecho de la Unión por no ser clara.

Ya había argumentado así la STS 874/2014, de 27 de enero de 2015 primera de toda la serie. Como es conocido, iba acompañada de opiniones discrepantes con las que coincide el impugnante.

El criterio contrario a activar el mecanismo previsto en el art. 267 TFUE se ha refrendado en un nutrido ramillete de sentencias de esta Sala: SSTS 178 y 179/2015, de 24 de marzo , 235/2015 de 20 de abril , 270/2015 y 336/2015, de 7 y 24 de mayo, 562/2015, de 24 de septiembre , 628/2015, de 19 de octubre , 764/2015, de 18 de noviembre , 742/2015, de 23 de noviembre , 772/2015, de 3 de diciembre , o 789/2015, de 7 de diciembre , 804/2015, de 14 de diciembre , 858/2015, de 22 de diciembre , 8/2016, de 21 de enero , 12/2016, de 25 de enero , 16/2016, de 26 de enero , 25/2016 y 27/2016, de 28 de enero , 50/2016, de 3 de febrero , 68/2016, de 9 de febrero , 76/2016, de 10 de febrero , 81/2016, de 10 de febrero , 85/2016, de 11 de febrero , 145/2016, de 29 de febrero , y 241/2016, de 29 de marzo .

La aplicación de una norma comunitaria no impone al Tribunal la obligación de dudar en su interpretación. Sólo si al aplicarla surge la duda se activa la necesidad de elevar la cuestión prejudicial; en particular si se trata del órgano jurisdiccional de última instancia, en el sentido que los describe el artículo 267 TFUE . Lo es esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

La STJUE, de 6 de octubre de 1982 (ECLI:EU:C: 1982: 335): asunto Cilfit, lo expresa así : "Un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna; la existencia de tal supuesto debe ser apreciada en función de las características propias del Derecho comunitario, de las dificultades particulares que presenta su interpretación y del riesgo de divergencias de jurisprudencia en el interior de la Comunidad».

De surgir dudas sobre el alcance de la normativa europea que condicionen la respuesta a dar al asunto de fondo sería obligado el planteamiento de una cuestión prejudicial para luego aplicar, en su caso, el principio de supremacía. Pero no aflorando ese estado de duda no procede la cuestión prejudicial (vid mutatis mutandi STEDH de 15 de septiembre de 2015 asunto Renard y otros v. Francia).

La doctrina del acto claro es predicable de la cuestión a dilucidar consistente en precisar si la Decisión Marco 2008/675/JAI permite a los Estados Miembros excepcionar la toma en consideración de las condenas dictadas por otros Estados Miembros en trance determinar el límite máximo de cumplimiento (art. 3.5 DM).

Tres son las cuestiones en las que la recurrente concreta la reclamada consulta al Tribunal supranacional:

1.-¿Los preceptos de la decisión Marco 2008/675 pueden interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para excluir de la norma de trasposición el efecto equivalente que constituye el objetivo de la Decisión, para todas las sentencias condenatorias de los tribunales del resto de los Estados miembros de la UE anteriores al 15 de agosto de 2010 ?

2.-¿El artículo 3, párrafo 5, de la Decisión Marco 2008/675/JAI puede interpretarse en el sentido de que un Estado miembro está facultado para excluir el efecto equivalente en la fase de ejecución de sentencia en relación con los límites máximos de cumplimiento de las penas, y en perjuicio del reo, para todas aquellas sentencias condenatorias condenatorias dictadas en otros Estados miembros que sean de fecha posterior a la comisión de los delitos objeto de los procesos nacionales?

3.-¿La aplicación retroactiva de las restricciones de la LO 7/2014, de 12 de noviembre, a los supuestos planteados y resueltos con anterioridad a su entrada en vigor, constituye una vulneración del principio de irretroactividad garantizado en el art. 49 de la Carta de Derechos fundamentales, interpretado en relación con los principios generales sobre la irretroactividad de las normas desfavorables que se deducen del Convenio Europeo para la protección de los Derecho y de las Libertades Fundamentales conforme al art. 6.3º del TUE ?".

Ninguna de ellas se revela como idónea para dar contenido a esa cuestión prejudicial reivindicada.

Abreviadamente:

  1. Porque en la respuesta a dar al asunto de fondo es dato indiferente la fecha de la condena extranjera. Si se deniega la acumulación no es porque la sentencia sea anterior al 15 de agosto de 2010 y la LO 7/2014 contenga una previsión al respecto. Ese elemento no tiene influencia alguna en la resolución del caso: es cuestión no pertinente.

  2. Porque, como se razonará, se constata con claridad que la DM 2008/675/JAI no impone inexorablemente a las legislaciones de los estados miembros la consideración de las condenas dictadas y cumplidas en otro Estado miembro a efectos de los institutos de sus respectivas legislaciones penales equivalentes a nuestra acumulación de penas del art. 76 CP (absorción, confusión, pena única...).

  3. Porque el rechazo de la acumulación no está basado en la LO 7/2014, de vigencia posterior a los hechos; sino en la aplicación del art. 76 CP y su complemento procesal - art. 988 LECrim - con el entendimiento tradicional de los mismos que no ha sido alterado sino confirmado por la citada Ley Orgánica. Bien es cierto que esta exégesis no ha sido unánime. Contó con una excepción representada por un pronunciamiento jurisprudencial que consagró un criterio contrario luego revisado y abandonado.

Por tanto, el interrogante b) no suscita cuestión controvertida o discutible en nuestro entendimiento; y los interrogantes a) y c) no son pertinentes: carecen de trascendencia para resolver el asunto que se plantea en casación.

Ampliemos algo estas razones de la mano de los ya numerosos pronunciamientos de este Tribunal.

SEGUNDO

La DM aludida en su primer considerando expositivo sienta la necesidad de contar con las condenas pronunciadas por otros Estados Miembros para desarrollar un espacio de libertad, seguridad y justicia, tanto para prevenir nuevas infracciones como con ocasión de un nuevo proceso penal. No obstante acota el horizonte de sus pretensiones que no son omnímodas. Deliberadamente excluye de su disciplina la cuestión del non bis in idem ; la ejecución de una condena en otro Estado Miembro diverso del que pronuncia la pena, (a cuya regulación se destina otra Decisión Marco, la 2008/909/JAI ); o la armonización de los efectos atribuidos a las condenas anteriores en cada Estado Miembro.

Tal instrumento aspira a otorgar a las condenas pronunciadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea el mismo valor y los mismos efectos que una condena nacional anterior, con ocasión de un nuevo proceso: "principio de asimilación" o equivalencia de la condena de otro Estado Miembro a la condena nacional. Pero hace descansar en las legislaciones nacionales la fijación y asunción o no de algunas de las últimas consecuencias de este principio general.

El principio de equivalencia aparece en el art. 3.1. El art. 3.2 lo proyecta a todas las fases del proceso. El enunciado general se combina con el exquisito y deliberado cuidado por evitar que la Decisión repercuta en las condenas anteriores (o en la ejecución de las condenas) de los otros Estados Miembros (art. 3.3); o que interfiera en las condenas anteriores pronunciadas por el Estado donde se desarrolla el nuevo proceso (art. 3.4).

Se excluye con claridad meridiana la obligatoriedad de la consideración de la condena de otro Estado Miembro, cuando el efecto sea el de la acumulación de condenas, en los términos expresados en su art. 3.5: «Si la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo, los apartados 1 y 2 no tendrán por efecto el de exigir a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones, si la aplicación de dichas normas a las condenas extranjeras limitara al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso».

En consecuencia si i) la infracción penal por la que se desarrolla el nuevo proceso se cometió antes de que la condena anterior se haya dictado o ejecutado por completo; y ii) la aplicación de la legislación nacional relativa a la imposición de sanciones a las condenas extranjeras limita al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el nuevo proceso; entonces, el principio de equivalencia (apartados 1 y 2 de art. 3) no exige a los Estados que apliquen su legislación nacional relativa a la imposición de sanciones.

A esa autorización para excluir esos efectos se acogerá la LO 7/2014 por la que se traspone la DM a nuestro ordenamiento. Su art. 14.1 dispone: "Las condenas anteriores firmes dictadas en otros Estados miembros contra la misma persona por distintos hechos surtirán, con motivo de un nuevo proceso penal, los mismos efectos jurídicos que hubieran correspondido a tal condena si hubiera sido dictada en España . El art. 14.2 b) y c) desarrolla la excepción: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las condenas firmes dictadas en otros Estados miembros no tendrán ningún efecto, ni tampoco podrán provocar su revocación o revisión :...

b) Sobre las sentencias de condena que se impongan en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales del otro Estado miembro.

c) Sobre los autos dictados o que deban dictarse, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que fijen los límites de cumplimiento de penas entre las que se incluya alguna de las condenas a que se refiere la letra b) ".

La reseñada excepción tiene apoyo diáfano e inequívoco en el art. 3.5 de la DM (segunda cuestión).

Este discurso hace irrelevante que la LO 7/2014, excluya de su ámbito de aplicación las condenas dictadas por cualquier Tribunal de un Estado miembro de la Unión Europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010. Si la condena se hubiese dictado con posterioridad a tal fecha la solución sería la misma. Una vez constatado que la excepción prevista en el art. 14.2. c) LO 7/2014 es conforme con el art. 3.5 DM, es intranscendente dicho límite temporal para resolver este asunto (primera cuestión).

TERCERO

El tenor literal del artículo 3.5 DM, sin necesidad de ulterior o complementaria explicación, basta para reputar improcedente la segunda de las cuestiones. Lo argumentó así la STS 178/2015 :

"El único cuestionamiento a ese entendimiento, que se motiva más allá de una simple negativa, se centra en la expresión "limitar al órgano jurisdiccional al imponer una sanción en el propio proceso", cuando se afirma que no abarca la determinación del tiempo máximo de cumplimiento de condena, que se tramita conforme a las previsiones del artículo 988 LECrim , propia de la fase de ejecución de sentencia, mientras que la imposición de penas es tarea propia de la individualización que se realiza en la sentencia de condena; pero tal conclusión supone de una parte, la exigencia desorbitada de que los instrumentos jurídicos de la Unión Europea, dictados para todos sus Estados miembros, deban recoger de manera expresa las denominaciones propias del ordenamiento propio español y por otra, obviar la verdadera naturaleza de la institución regulada por los trámites del artículo 988 LECrim , con el recurso de su reducción denominativa.

El artículo 988 simplemente es el instrumento procesal para la aplicación del artículo 76.2 CP ; es decir, efectivamente la determinación del máximo de cumplimiento efectivo de condena en caso de plurales infracciones, cuando las penas se han impuesto en distintos procesos, si los hechos, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo; en definitiva, la imposición de la pena para el caso de concurso por infracciones enjuiciadas en diversos procesos. Sirva reiterar que el artículo 76 CP , se encuentra ubicado en la sección de reglas especiales para la aplicación de las penas, dentro de capítulo dedicado a la aplicación de las penas.

En el derecho comparado europeo, esta tarea frecuentemente es propia del Tribunal sentenciador cuando ya conoce la condena anterior y la realiza en la propia sentencia donde enjuicia la comisión delictiva sometida a su conocimiento; de manera que sólo resta para ejecución de sentencia, de forma subsidiaria, cuando no se ha realizado en el momento de la sentencia.

Así el artículo 132-4 del Código penal francés, establece que cuando con ocasión de procedimientos separados, el acusado ha sido declarado culpable de varias infracciones en concurso, las penas pronunciadas se ejecutan acumulativamente con el límite del máximo legal de la más elevada. Pero además precisa, que en cualquier caso, la absorción (confusión) total o parcial de las penas de la misma naturaleza, puede ser acordada, en la sentencia dictada por la última jurisdicción que deba pronunciarse, o bien en las condiciones previstas por el Código de Procedimiento Penal".

En el Código Penal alemán, tras establecer las reglas para la determinación de la pena global o conjunta (Gesamtstrafe) en el caso de plurales infracciones en los § 53 y 54, que indican en términos generales, su fijación a través de la elevación de la pena más grave en que se ha incurrido, sin que pueda alcanzar la suma de las penas particulares, ni superar en los casos de pena privativa de la libertad temporal quince años; precisa en el § 55 que también se conforma la pena global con la condena firme anterior no cumplida, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a los de esa condena. Y el § 460 del Código Procesal, señala que cuando una persona ha sido condenada en diferentes sentencias definitivas y las disposiciones relativas a una pena global ( artículo 55 del Código Penal ) no se tuvieron en cuenta, las condenas se impondrán conforme a la determinación de la pena global en una decisión judicial posterior.

En Portugal, de manera procedimental similar, su Código Penal establece una pena única (pena conjunta) para el supuesto de concurso (art. 77 ), si bien con límite máximo en la suma de las penas concretamente aplicadas y que no puede sobrepasar veinticinco años, cuando se trata de prisión y como límite mínimo, la más leve de aquellas penas. Pena única que igualmente pronuncia quien al sentenciar conoce la existencia de condena anterior no extinguida, cuando los hechos que enjuicia son anteriores a esa condena (art. 78.1).

En Holanda, el artículo 57 de su Código Penal , establece que en caso de concurso, se impone la pena correspondiente a la infracción más grave, que puede ser incrementada en un tercio; y en el artículo 63 que si alguien después de condenado, es enjuiciado por un crimen o un delito cometido antes de la sentencia donde obra la condena, las disposiciones sobre penas concurrentes (gelijktijdig straf), son igualmente aplicables; aplicación sustantiva que se fija en la sentencia última.

En Austria, en el caso de enjuiciamiento por delito cometido con anterioridad a una sentencia previa, la determinación del cumplimiento efectivo de condena para esas dos infracciones, tampoco se relega para ejecución de sentencia, sino que conforme al § 31 de su Código Penal, al enjuiciar en último lugar, se pondera la anterior condena y se impone exclusivamente una pena adicional (Zusatzstrafe), sin que la suma de ambas condenas pueda exceder de la que fuera imponible en caso de concurso. La misma solución que a partir de la STS núm. 751/1999 , establecemos para el supuesto de diversas infracciones que integrarían delito continuado pero que por avatares procedimentales son enjuiciadas en procesos diversos".

CUARTO

La gestación de la DM puesta en relación con el panorama normativo comparado, apenas esbozado, abona también de manera inequívoca el entendimiento de esa excepción. La inicial Propuesta de la Comisión [COM(2005)91] de 17 de marzo de 2005 proyectaba el principio de equivalencia, también a las instituciones de absorción y acumulación de condenas. La acumulación de una pena anterior se incluía en la fase del propio proceso, no en la fase de ejecución:

«La existencia de condenas penales anteriores puede surtir efectos en las distintas fases de un nuevo proceso penal:

- durante la fase previa al proceso penal, la existencia de condenas anteriores puede influir, por ejemplo, en las normas de procedimiento aplicables, en la calificación penal de los hechos o en las resoluciones relativas a la detención provisional;

- durante el propio proceso, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias, por ejemplo, en el tipo de órgano jurisdiccional competente y, con más frecuencia, en la naturaleza y la cuantía de la pena (por ejemplo, exclusión de la remisión condicional o recurso restrictivo a la misma, aumento de la cuantía de la pena impuesta, acumulación o absorción respecto de una pena anterior);

- si se pronuncia una nueva condena, la existencia de condenas anteriores puede tener consecuencias a la hora de determinar las normas que regirán las condiciones de ejecución (por ejemplo, acumulación o absorción respecto de una pena anterior, posibilidad de obtener sustitutivos penales o la puesta en libertad anticipada»).

Es decir, la previsión de ponderar la condena anterior para determinar su acumulación, -razonaba la STS 178/2015 - se ubicaba en fase del propio proceso y no de ejecución, pues en la determinación de la pena en el caso de varios delitos que, por la fecha, pudieron ser enjuiciados conjuntamente, resulta frecuente en el derecho comparado europeo, que el criterio establecido no sea el de acumulación jurídica que nosotros seguimos, sino el de absorción o de exasperación, de modo que con frecuencia al dictar la nueva sentencia se determina la pena conjunta, global o unitaria a cumplir, ponderando las condenas anteriores e incluso eventualmente anulándolas; o bien meramente una pena adicional; siendo el incidente de ejecución de sentencia a estos efectos, conocido también como "concurso de ejecución" o "concurso posterior", consecuencia de haberse omitido la determinación punitiva del concurso, enjuiciado en procesos separados, en la última sentencia impuesta.

Pero aún relegado a la fase de ejecución en nuestro ordenamiento, no deja de ser la imposición de la pena para el caso de plurales infracciones, cuando las penas se han impuesto en distintos procesos, si los hechos, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.

Será posteriormente la propia Comisión, la que ejemplifique, con ocasión de informar el estado de la implementación del artículo 3.4 y 3.5 de la Decisión, como concreción de la expresión "imposición de penas", la de "penas acumuladas".

El examen de la Proposición, con el resto de los documentos que escalonan el iter formativo de la redacción definitiva de la Decisión, abundan en la relación directa del artículo 5.3, con la resistencia de los Estados miembros a aceptar la obligación de proceder a acumular o a fijar el límite máximo de cumplimiento de las penas, ponderando la condena dictada por otro Estado miembro.

Pese a los deseos de la Comisión, diversos Estados miembros objetaron que la Decisión conllevara como consecuencia la obligación de la acumulación de condenas (documento del Consejo núm. 11663/06 COPEN 79, de 18 de julio de 2006), lo que motivó la agregación de dos párrafos más a los iniciales 3.1 y 3.2; al tiempo que la ejemplificación de la absorción y acumulación en la parte expositiva, entre los efectos de la asimilación, desaparecía. Holanda, expresó al respecto que no debería ser obligatorio, tener en cuenta la condena extranjera anterior, si de haberse tratado de una condena nacional, la pena impuesta por ésta se habría deducido de la impuesta en el nuevo proceso (documento del Consejo núm. 13101/06 COPEN 100, de 26 de septiembre de 2006, página 5).

La Comisión entiende que algunos Estados califican de maximalista dicha posición y propone una solución de compromiso: "el apartado 1 no se aplicará en la medida en que la consideración del nivel de pena impuesta por la condena anterior dé lugar a la imposición en el nuevo proceso de una pena inferior a la pena que se habría impuesto si la condena anterior hubiera sido una condena nacional"; esta redacción sigue sin ser asumible para diversos Estados, ante la preocupación por el hecho de que la valoración de condenas dictadas por otros Estados miembros pudiera limitar, en algunos supuestos, las facultades del Juez nacional para individualizar su propia condena. La ejemplificación parte de la delegación holandesa, que expresó su preocupación por las posibles consecuencias de los diferentes niveles de las penas en los distintos Estados miembros en relación la legislación de NL. Con arreglo a esta legislación al calcular la pena qua ha de imponerse en el nuevo proceso en determinadas circunstancias se deduce de ella la pena impuesta en una condena anterior. Si por ejemplo, en el Estado miembro A se ha impuesto un pena de 5 años en una condena anterior y NL impondría en un caso posterior, como punto de partida, 5 años, la plena aplicación del principio de equivalencia del artículo 3.1, supondría que no se podría imponer ninguna pena, en el nuevo proceso; lo que consideraba inaceptable (documento del Consejo núm. 13101/01/06 REV 1; COPEN 100, de 29 de septiembre de 2006, nota 3 en la página 11).

Ante el fracaso de la solución de compromiso, se introdujo el apartado 5 del artículo 3, con la redacción que resultaría definitiva. Es decir, el apartado 5 del artículo 3, responde a la necesidad de limitar los efectos que la valoración de una condena impuesta por otro Estado miembro pueda tener en la determinación de la pena por el juez de otro Estado en el nuevo proceso (vid. documento del Consejo núm. 13101/06, COPEN 100, de 26 de septiembre). De ahí su contenido, según el cual, si el delito por el que se sigue el proceso en un Estado miembro fue cometido antes de que la condena dictada en otro Estado miembro fuera impuesta o ejecutada, los números 1 y 2 del artículo 3 no implicarán que los Estados tengan la obligación de valorar esta última condena, la del otro Estado de la Unión, como si hubiera sido impuesta por un juez nacional.

La consecuencia sistemática fue efectivamente exhortar a ponderar la aplicación de la acumulación o absorción de penas, para paliar en su caso la dureza desproporcionada que la consideración de la condena anterior dictada en otro Estado, pudiera generar en el nuevo proceso (considerandos (8) y (9)); precisamente porque restaba como opción facultativa; pero como mera desiderata.

De modo que, ante la posibilidad de que la aplicación de la Decisión Marco conllevara para el condenado extranjero mayor pena que si la anterior condena hubiera sido pronunciada en el Estado del nuevo proceso, o por razón de la severidad de la condena anterior, la aplicación de la equivalencia resultara desproporcionada, el considerando (8) establece la conveniencia de evitar, en la medida de lo posible, que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional; y de manera concatenada, ante la inexigibilidad de ponderar la sentencia del otro Estado miembro a efectos de su acumulación, establece como remedio en el considerando (9), que al menos se admitiera la posibilidad de aminoración punitiva:

"(9) El artículo 3, apartado 5, debe interpretarse, entre otras cosas, en consonancia con el considerando 8, de tal manera que si el órgano jurisdiccional nacional en que se desarrolla el nuevo proceso penal, al tener en cuenta una sanción impuesta anteriormente en otro Estado miembro, considera que la imposición de un determinado nivel de sanción dentro de los límites del Derecho nacional podría tener una dureza desproporcionada para el delincuente, atendiendo a sus circunstancias, y si la finalidad de la sanción se puede lograr con una condena inferior, el órgano jurisdiccional nacional podrá reducir en consecuencia el nivel de la condena, si ello hubiera sido posible en las causas exclusivamente nacionales".

Es decir, efectivamente la acumulación jurídica o la determinación del límite máximo de cumplimiento, resulta un instrumento adecuado para estos fines de aminoración punitiva, limitadores de las sanciones que potencialmente puede resultar desproporcionadas con la ponderación de la condena de otro Estado en el nuevo proceso; pero ante la inexigibilidad de su aplicación, se limita a exhortar, al menos su aplicación en estos supuestos desproporcionales, deseo que no ha seguido ningún Estado miembro, pese a lo cual la Comisión, como a continuación exponemos, no entiende que por ello, la implementación transgreda el contenido de la Decisión.

La propia Comisión, en su informe al Parlamento y al Consejo sobre la aplicación por los Estados miembros de la Decisión Marco 2008/675/JAI, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal (COM (2014) 312 final, de 2 de junio de 2014), precisa que la aplicación del artículo 3, apartados 4 y 5 , debe evaluarse a la luz de los principios y procedimientos del Derecho Penal nacional relativos específicamente a la imposición de penas (por ejemplo, penas acumuladas) .

Es decir, ejemplifica como concreción de la imposición de penas, las penas acumuladas; y es también en ese informe, donde se indica que "ninguna medida de ejecución de un Estado miembro ha hecho referencia al considerando 8, que prevé que es conveniente evitar, en la medida de lo posible, que el hecho de, que con motivo de un nuevo proceso penal en un Estado miembro, se disponga de información sobre una condena anterior dictada en otro Estado miembro, dé lugar a que el interesado reciba un trato menos favorable que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional nacional"; por tanto, tampoco en su concreción facultativa de ponderar la acumulación jurídica o límite máximo de cumplimiento, como por otra parte se observa en la reducción de efectos que se prevén en las respectivas implementaciones y pese a ello, la Comisión entiende que el principio de equivalencia y sus efectos jurídicos se aborda adecuadamente en 13 Estados miembros de los 22 que a esa data habían notificado su trasposición. Siendo las medidas de ejecución que se ponderan en la implementación de los Estados miembros, conforme informe la Comisión, las siguientes:

"En algunos Estados miembros, se tienen en cuenta las condenas anteriores durante la ejecución de la sentencia (DE, HR, NL y SE). Por ejemplo, es posible que las condenas anteriores se tengan en cuenta para la decisión sobre la libertad condicional (DE, SE) o la libertad anticipada condicional (DE), o cuando se revoca la suspensión de la pena o medida privativa de libertad (AT, DE). En algunos países, los tribunales también deben tener en cuenta las condenas anteriores a la hora de decidir si una persona condenada debe ingresar en un módulo de alta seguridad (SE) o un centro de reincidentes notorios (NL). A menudo se afirma que los tribunales revocan la suspensión de la pena o medida privativa de libertad si un individuo comete una infracción durante el período operativo (DE, SE). SE también tiene en cuenta las condenas anteriores en la decisión de conmutar una condena a cadena perpetua por un periodo fijo de privación de libertad".

De igual modo, los tribunales de casación, entienden sin necesidad de explicación adicional, que el contenido del artículo 5.3, excepciona la acumulación jurídica, descuento o absorción de penas en orden a determinar el tiempo máximo de condena; así el propio Tribunal Supremo holandés, en su sentencia, de 19 de febrero de 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BX9407), en atención al contenido del artículo 3.5 de la Decisión, establece la libertad de su Tribunales para ponderar en cada caso la aplicación de su artículo 63 CP sobre condenas previas de otro Estado miembro; facultad para excluir la absorción o descuento de esa condena previa de otro Estado al imponer la pena en el nuevo proceso que efectivamente residencia en los órganos jurisdiccionales, aunque la Decisión Marco, en contra de lo que sucede en otros instrumentos de reconocimiento mutuo, alude en su artículo 3.5 a los "Estados".

QUINTO

Recapitulando: no albergamos duda alguna de que el Derecho Europeo y en concreto tal DM ( art. 3.5) no impone como consecuencia imperativa e insoslayable para los estados la toma en consideración de sentencias dictadas y ejecutadas en otro Estado miembro para fijar los límites máximos de cumplimiento del art. 76 CP . Así se desprende de:

  1. la literalidad del art. 3.5.

  2. el proceso de formación de su redacción: lo evidencian las modificaciones en las reuniones del Consejo JAI del Proyecto de la Comisión, en cuyo origen se sitúa la oposición de diversos Estados miembros a que fuera obligatorio tener en cuenta la condena extranjera anterior, si de haberse tratado de una condena nacional, la pena impuesta por ésta se habría deducido de la impuesta en el nuevo proceso;

  3. la interpretación sistemática del citado art. 3.5 en el marco de los considerados ocho y nueve DM;

  4. la interpretación que del 3.5 realiza la propia Comisión (COM(2014) 312 final, de 2 de junio de 2014), donde ejemplifica como uno de los supuestos de limitación en la imposición de sanciones, las "penas acumuladas".

  5. la implementación por otros Estados miembros de la DM como atestigua el informe de la Comisión que no menciona ninguna concreción de efectos referida a supuestos de acumulación o absorción de penas, ni siquiera para evitar un nivel de pena desproporcionado por razón de la sanción anterior en comparación con la nacional donde se desarrolle el nuevo proceso. Pese a ello la Comisión encuentra satisfactoria la trasposición realizada por trece Estados miembros.

  6. la interpretación que realizan de la DM otros Tribunales europeos de Casación, que tampoco han sentido la necesidad de activar el mecanismo de la cuestión prejudicial al enfrentarse a igual o parecido problema exegético. Sobre esto nos extenderemos infra con referencias más concretas.

SEXTO

Ampliamos ahora estos dos últimos argumentos que se apoyan en jurisprudencia y legislación comparada. La doctrina apunta que para verificar la corrección de la trasposición de una DM es metodología no desdeñable dirigir la mirada a la trasposición efectuado por otros Estados miembros, así como a la forma en que otros jueces europeos aplican ese derecho de la Unión. También en materia interpretativa las fronteras se diluyen: el juez europeo ha de mirar no solo hacia arriba, hacia el Juez de la Unión (Luxemburgo), sino también a sus lados, hacia sus iguales. Por eso citar aquí otras legislaciones de trasposición y analizar la jurisprudencia de esos otros Estados es algo más que un ejercicio de erudición o un ilustrado adorno del discurso: es una exigencia del juez europeo que ha de entablar también ese diálogo facultativo, no formalizado y horizontal ( crossfertilization ) de forma paralela, aunque diferente, a la interlocución obligatoria (si es el último órgano jurisdiccional) oficializada (cuestión prejudicial) y en cierta medida vertical (la decisión vincula) con el TJUE.

Dos sentencias de la Corte Suprema de Países Bajos refrendan la interpretación de la DM que aquí consideramos diáfana e incontestable.

a) La primera sentencia (referencia HR:2009:BG9198: 3.2) examina un supuesto de una condena extranjera: no genera una pena basada en el art. 63 CP . La evolución en el espacio judicial europeo no aboca a una decisión diferente. Esta sentencia está datada antes de la trasposición: ya estaba publicada la DM aunque todavía sin implementar (escenario propio de una interpretación conforme ).

b) La segunda sentencia (referencia HR:2013:BX9407) recae con la DM ya incorporada. Recuerda que la DM 2008/675/JHA introduce en su art. 3 (5) una definición que excluye la aplicación del art. 63 CP nacional en caso de condenas anteriores dictadas en otros Estados Miembros de la UE. Esta sentencia será invocada en el documento oficial del Ministerio remitido al Parlamento (Kamerstuk 32 357, nr. 3, HR:2009:BG9198) explicando la implementación: en ese punto también las afirmaciones de la Memoria son rotundas.

En la Corte de casación francesa se pidió expresamente que se elevase cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo sobre ese punto. Se rechazó tal petición por ser clara la conformidad de su legislación nacional con la DM sin suscitarle dificultad alguna la comprensión de ésta y la holgura que otorga a los Estados en ese tema concreto. Nos referimos a la Sentencia de la Cour de cassation, Chambre criminelle, de 19 de noviembre de 2014 (ECLI:FR:CCASS:2014:CR05955). El recurso había sido interpuesto por una persona condenada en Francia (nueve años de prisión impuestos por sentencia de 23 de junio de 2006 ), en Bélgica (ocho años según sentencia de 4 de octubre de 2005 ) y en Alemania (siete años por sentencia de 29 de diciembre de 2003 ). La última sentencia, pronunciada en Francia, ya había sido ejecutada. Cuando solicita la confusión (sistema de determinación de la pena en el caso de condena por varias infracciones que conlleva absorción total o parcial por la pena más grave de las recaídas en los otros procesos) de las penas impuestas en los tres Estados, se encuentra cumpliendo en Bélgica. La sentencia de instancia niega la petición haciendo referencia explícita al artículo 3.3 de la Decisión Marco, aun cuando el artículo 132-23-1 del Código Penal francés, establece un principio general de equivalencia entre las condenas francesas.

El recurso -citamos desde la STS 178/2015 - indicaba: a) que como la sentencia francesa se dicta cuando la DM no ha sido traspuesta, no resultaba viable pretender que su artículo 3.3, privaría a la jurisdicción francesa de cualquier facultad para ordenar la "confusión", de condenas extranjeras con una condena pronunciada en Francia, cuando el artículo 132-23-1 proclama sin limitación el principio de equivalencia entre las mismas; b) que en todo caso sería errónea la interpretación realizada de artículo 3.3 por la Cámara de Instrucción; y c) que cuando menos, si la Sala constata una dificultad en interpretar el artículo 132-23-1 del Código Penal a la luz de la Decisión, le incumbe plantear cuestión prejudicial, en especial sobre si el artículo 3.3 excluye toda posibilidad para una persona condenada en varios Estados miembros, de acceder a la "confusión" de las penas.

Con sucinta motivación, la sentencia casacional francesa explica que lo acordado es la aplicación exacta del artículo 132-23-1 del Código Penal , interpretado a la luz de la DM. Desestima así el recurso, sin acceder a la petición de formulación de la cuestión prejudicial. No le suscitó duda alguna la resolución del supuesto; similar al que ahora se nos presenta, aunque en relación a condenas de otros Estados miembros aún no cumplidas (aquí ya fué cumplida). La base de su resolución, es el art. 3.3 DM, cuya redacción podría antojarse menos clara que la recogida en el 3.5 que aquí se invoca.

SÉPTIMO

Tampoco hay cuestión en lo que atañe a la retroactividad de la norma desfavorable (tercera cuestión): deviene cuestión hipotética, puesto que la LO 7/2014, no será aplicada, según se ha apuntado antes y se razonará con más detalle en posteriores fundamentos de derecho que abordan el fondo del recurso.

OCTAVO

"En resumen - concluirá la STS 178/2015 - el planteamiento de la cuestión prejudicial, al margen de la corrección o no de los términos y presupuestos que incorpora, no resulta necesario. La mera lectura del artículo 3.5 de la Decisión, clarifica su alcance, así como la inexigibilidad del principio de asimilación de las condenas de otro Estado miembro con las propias, cuando haya de ponderarse en un nuevo proceso, en relación con la acumulación jurídica de las penas. Pretender que suscita dudas tal subsunción, responde más a un voluntarismo previo, que a su sosegada lectura, cuando meramente se indica que tal artículo 3.5 no se refiere a la acumulación jurídica de penas o fijación del tiempo máximo de condena, pero no se indica alcance alguno del precepto, o cuál fuere la razón de la duda, que sólo se enuncia de forma abstracta.

Entender pese al contenido literal del artículo 3.5, en relación a la resolución del caso de autos, avalado por una interpretación histórica de su formación normativa, su interpretación sistemática con los considerandos (8) y (9), su aplicación por los Tribunales de casación, su implementación (o la falta de la misma, avalada por la Comisión) y el propio informe sobre su implementación realizado por la propia Comisión; aún deberíamos dudar, además de no ser el criterio jurisprudencial del TJUE en desarrollo del artículo 267 TFUE , determinaría la propia inviabilidad de la propia función del TJUE, pues las cuestiones prejudiciales que tendría que resolver de similar inexistencia dubitativa, supondría multiplicar su carga actual de forma absolutamente inasumible.

El planteamiento de una cuestión prejudicial exige que el Tribunal Nacional se encuentre ante una cuestión, es decir, algo controvertido que afecta directamente a la normativa europea. No siempre que hay implicada una norma europea nos dirigimos al Tribunal de Luxemburgo. Un repaso de algunos temas penales en que está concernido el derecho de la Unión lo demuestra. Solo cuando aparece una cuestión dudosa y discutible será procedente.

Ejemplifiquemos sobre esta última aseveración tomando ahora como referencia la STS 764/2015 .

La doctrina jurisprudencial sobre la atipicidad de las sustancias estupefacientes que no alcanzan la mínima dosis psicoactiva no ha sido confrontada a través del Tribunal de Luxemburgo con el contenido del art. 1 de la DM 2004/757, de 25 de octubre de 2004 que establece la definición de lo que ha de entenderse por "drogas" a los efectos de esa norma (vid sentencia de 22 de octubre de 1996, caso Cantoni , que presenta analogía con este tema: interpretación de lo que ha de reputarse "medicamento" como elemento de un tipo penal). Tampoco parece que sea exigible contrastar nuestras precisiones sobre el consumo compartido de drogas y los casos y condiciones en que ha de considerase atípico con las descripciones del art. 2 de la citada DM. Son temas que por más que puedan gozar de cierta elasticidad interpretativa no suscitan cuestión: hemos aceptado con naturalidad -y es posición correcta- que la normativa europea admite esas variantes interpretativas en un Estado miembro.

Por su parte, el art. 10 de la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos obliga a los Estados a garantizar la audiencia de las víctimas. Una interpretación amplia de esa norma nos llevaría a preguntarnos -y por ende a preguntar al Tribunal de Luxemburgo- si eso habría obligado en una legislación como la nuestra y en una interpretación conforme a entender nuestra normativa procesal en el sentido de que en un incidente en la fase de ejecución como es éste que afecta derechamente al contenido punitivo, ha de conferirse un trámite de audiencia a las víctimas (hipotéticamente: la directiva ya ha sido traspuesta mediante una ley que entró en vigor el 28 de octubre último). Por más que la pregunta pudiera ser pertinente y alguna exégesis exagerada alentaría llevar a esos extremos la obligación de un Estado miembro que admite como partes a las víctimas en todo proceso penal, está claro que esa norma supranacional no pretendió condicionar esos aspectos de la legislación nacional ( STS 780/2014, de 18 de noviembre ).

NOVENO

Desestimada la pretensión de elevar una cuestión prejudicial procede el estudio del único motivo del recurso que agrupa diversa vías de argumentación con un único objetivo. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim por vulneración del principio de legalidad, ( arts. 25 y 9.3 CE y art. 7 CEDH ); por aplicación retroactiva de una norma desfavorable para el reo; y por afectación del derecho a la libertad ( art. 17 CE ) y por erosión de la finalidad resocializadora de las penas privativas de libertad ( art. 25.2 CE ).

Otra vez no solo el armazón, sino también la literatura se ajustará a los precedentes ya invocados.

La penada interesó el 28 de noviembre de 2014 la acumulación de la condena sufrida y cumplida en Francia (9 años de prisión) a la ejecutoria dimanante de la sentencia recaída en el Sumario 23/1985 del Juzgado Central de Instrucción número 2 (Rollo de Sala 32/1985).

Se queja de que se ha aplicado retroactivamente la LO 7/2014, de 12 de noviembre: no estaba en vigor en el momento de formularse la solicitud de acumulación. Eso truncaría su expectativa formada sobre previos pronunciamientos jurisprudenciales (particularmente la STS 186/2014 ) y supondría, además, indebida prolongación de su estancia en prisión.

  1. En definitiva, el fundamento de la queja se sitúa en: a) la normativa y jurisprudencia existentes al tiempo de la solicitud favorable a la acumulación según entiende; b) expectativa razonable generada desde esa situación normativa; c) aplicación retroactiva de la LO 7/2014 que entró en vigor después de la solicitud; siendo perjudicial respecto de la normativa y jurisprudencia anterior.

  2. En último término pretende que se incluya el cómputo del tiempo pasado en prisión en Francia para formar el límite de cumplimiento (pretensión). Como la suma de ambas penas no excede de los 30 años ( art. 70 CP 1973 ) especula con una eventual y posterior aplicación retroactiva del art. 76 vigente CP , previa revisión de la condena española.

Argumentos diversos (A) sostienen una única pretensión. (B) .

DÉCIMO

La referencia al derecho a la libertad es vicaria de la línea argumental principal. No hay afectación del art. 17 CE , si se concluye que la privación de libertad se ajusta a parámetros legales. No tiene autonomía propia este sustento constitucional. No basta con mostrar que una interpretación de la norma arrastra un alargamiento de la privación de libertad. Si esa ampliación se deriva de la legalidad no se lesiona el derecho proclamado en el art. 17 CE .

Si se concluye que la hipotética (según sea procedente o no la revisión) prolongación de la privación de libertad que se deriva del no cómputo del tiempo de prisión sufrido en Francia se acomoda a lo establecido por la ley y que, por tanto, es legítima se estará respetando el art. 17 CE que se refiere a las privaciones de libertad fuera de los casos previstos por las leyes. Si, por el contrario, la interpretación del artículo 76 o su precedente art. 70 CP es errónea, estaremos ante una privación de libertad indebida por derivación. Lo vulnerado directamente no sería el art. 17 CE , sino los arts. 70/76 CP .

Tampoco padece el art. 25.2 CE . Y si padeciese como consecuencia de la aplicación estricta de esa legalidad lo que procedería es una cuestión de inconstitucionalidad. El art. 25.2 CE no impone un tope de duración aritmética de las penas privativas de libertad, aunque sí unas orientaciones en el tratamiento penitenciario.

UNDÉCIMO

El criterio de la STS 874/2014, de 27 de enero de 2015 ha sido reiterado en sentencias que ya han sido citadas. Se impone una remisión global al cuerpo de doctrina que se extrae de ese grupo de resoluciones.

La STS 814/2014 recogía las que hasta esa fecha se habían dictado por esta Sala Segunda sobre acumulación de condenas dictadas en el extranjero. Algunas la habían admitido ( SSTS 1129/2000 , 926/2005, de 30 de junio ó 368/2013 de 17 de abril ); otras la habían rechazado tajantemente ( STS 2117/2002 de 18 de diciembre ); la última entre las que le precedían, ya en conexión con la Decisión Marco 2008/675/JAI, la aceptaba ( STS 186/2014, de 13 de Marzo ).

Las resoluciones que admitían la acumulación de sentencias foráneas y nacionales comparten, un denominador común: se trataba de la acumulación de condenas impuestas en España con condenas todavía no cumplidas e impuestas en el extranjero, cuando un Convenio internacional determinaba su ejecución en España y con sometimiento a la normativa española ( SSTS 1129/2000 , 926/2005 y 368/2013 ). El art. 76.2 CP (o el anterior 70. 2ª CP/1973 ) y el artículo 988 LECrim , no consentían sin el complemento de un Convenio desplegar sus efectos sobre estas ejecutorias foráneas. La única excepción es la STS 186/2014 que por eso presentaba peculiaridades frente a las anteriores. En efecto, cuando esas condenas impuestas en el extranjero ya habían sido cumplidas en el respectivo país, la acumulación se venía denegando. Es el caso que analizó la STS 2117/2002 . No existe Acuerdo o Convenio Internacional que posibilite la aplicación de las normas españolas sobre imposición de penas derivadas de plurales infracciones, cuando una es española y otra extranjera (en ese caso, francesa), si la ejecución de ambas no está sometida a nuestra jurisdicción.

Ni siquiera, -explica la citada STS 178/2015 - el art. 56 del Convenio Europeo de Validez Internacional de Sentencias Penales , del Consejo de Europa (no firmado, por cierto, por Francia) hecho en La Haya el 28 de mayo de 1970 habilitaba para esas consecuencias.

DÉCIMO SEGUNDO

La Decisión Marco 3008/675/JAI, del Consejo, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal (DOUE L 220, de 15.8.2008), se aprobó para encumbrar un principio de equivalencia entre las condenas de los Estados miembros, cuando éstas pueden tener algún efecto en un nuevo proceso penal:

"Cada Estado miembro garantizará que se tomen en consideración, con motivo de un proceso penal contra una persona, las condenas anteriores pronunciadas en otros Estados miembros contra la misma persona por hechos diferentes, sobre las cuales se haya obtenido información a través de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o mediante el intercambio de información extraída de los registros de antecedentes penales, en la medida en que se tomen en consideración las condenas nacionales anteriores y se atribuyan a aquellas condenas los mismos efectos jurídicos que a las condenas nacionales anteriores, de conformidad con el Derecho nacional" (art . 3.1).

Dicho principio se aplicará en la fase previa al proceso penal, durante el propio proceso y en la fase de ejecución de la condena, en particular por lo que respecta a las normas de procedimiento aplicables, incluidas las relativas a la detención provisional, la calificación de la infracción, el tipo y el nivel de la pena impuesta, e incluso las normas que rigen la ejecución de la resolución (art. 3.2) ".

La DM debía incorporarse a los ordenamientos internos antes del 15 de agosto de 2010. Pendiente su implementación, recayó la STS 186/2014, de 13 de marzo que tomando como referencia la DM y usando como criterio exegético el principio de interpretación conforme rompió con el precedente constituido por la STS 2117/2002, de 18 de diciembre única de las antes citadas que resolvía un supuesto absolutamente idéntico en términos jurídicos.

El principio de interpretación conforme ( STJUE de 16 de junio de 2005, asunto Pupino ) no puede estirarse hasta avalar una interpretación contra legem del Derecho nacional.

La Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea (BOE núm. 275, de 13 de noviembre de 2014), que entró en vigor el 3 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta) incorporó al derecho español la referida DM 2008/675/JAI ( Disposición Final Tercera). En su texto definitivo determinadas excepciones contempladas como facultativas, en el art. 5.3 de la Decisión, ya examinadas en fundamentos anteriores, son asumidas por el Derecho interno ( art. 14.2). Específicamente se alude a los autos previstos en el art. 988 LECrim que fijan los límites de cumplimiento de las penas en las que se incluya alguna condena impuesta en procesos posteriores seguidos en España por delitos cometidos antes de que se hubiera dictado sentencia de condena por los Tribunales de otro Estado miembro; y de manera genérica, a las condenas dictadas por otro Estado miembro de la Unión europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010 (Disposición Adicional Única)

La reseñada sentencia del Pleno de esta Sala 874/2014, de 27 de enero de 2015 proclama que la interpretación conforme a la Decisión Marco 2008/675/JAI ( STS 186/2014 ) quedaba de esa forma desautorizada legalmente pues devenía interpretación contra legem .

No se aplicó la LO 7/2014 para rechazar la pretensión, sino que se constataba su existencia como elemento que ayuda a interpretar la normativa española anterior y en concreto los arts. 76.2 CP (antes 70.2 CP/1973 ) y 988 LECrim .

Exponía la STS 764/2015 :

"En el momento de entrada en vigor de la LO 7/2014 contábamos, así pues, con dos precedentes jurisprudenciales contradictorios -ciñéndonos ahora a los rigurosamente equivalentes a los contemplados en la STS 874/2014 y excluyéndose aquéllos otros con elementos diferenciales (por tratarse de penas a ejecutar en España en virtud de normas convencionales)-. El segundo pivotaba en buena medida sobre un pilar exegético (interpretación conforme: es preciso enfatizar la palabra interpretación), que ha desaparecido del conjunto de herramientas de que disponemos para interpretar ese binomio normativo - arts. 76 CP y 988 LECrim -. No podemos echar mano de ella: es más, ha degenerado en una prohibida interpretación contra ley. La LO 7/2014 no es aplicable (supondría una retroactividad contra reo prohibida por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Pero no pueden soslayarse u oscurecerse las luces que arroja para interpretar los inmodificados arts. 76 CP y 988 LECrim ".

DÉCIMO TERCERO

Se hace conveniente en este momento del hilo discursivo una mirada retrospectiva ( STS 764/2015 ) sobre la inteligencia que ha imperado durante muchos años sobre los arts. 70/76 CP y 988 LECrim , contraria a abrazar en el humanitario y ponderado criterio acumulativo las condenas dictadas y ya ejecutadas en otro país. Es la lectura natural y más inmediata de la norma. Cuando el Código Penal habla de condenas , de penas impuestas , de sentencias; procesos ... ( arts. 22.8 ª, 73 , 80 , 89 , 458 , 468 CP ...) se refiere, salvo previsión expresa en contra (v.gr. art. 375 CP ), a sentencias, condenas o procesos nacionales . Es algo más que un sobrentendido. Que solo exista un precedente jurisprudencial que respaldase esa exégesis del art. 76 CP ( STS 2117/2002 ) no es síntoma de ser cuestión controvertida, sino precisamente de lo contrario: era tema aceptado, no discutido, y pacífico. El criterio generalizado y no problematizado era el de no acumulación de las condenas foráneas ya ejecutadas: Por eso ni se llegaba a plantear la cuestión. Lo evidencia un somero repaso de los repertorios de jurisprudencia así como una comprobación de los supuestos de hecho contemplados en el listado de sentencias de esta Sala Segunda que en los últimos meses han abordado esta cuestión.

La STS 186/2014 no suponía un cambio radical de doctrina legal (pues se apartaba de un único precedente); pero sí representaba un giro de ciento ochenta grados en relación a la interpretación consolidada, indiscutible, aceptada y generalizada durante muchos años. No de otra forma se explica el desértico panorama de precedentes, la aplicación uniforme y sin excepciones de ese criterio en la Audiencia Nacional y la casi nula litigiosidad sobre ese punto. No era controvertido.

La STS 186/2014 para romper con ese estado de cosas tomó como soporte principal el principio de interpretación conforme con la guía de la tan citada DM.

Esa DM, sin excluir excepciones, alentaba la máxima expansión del principio de equivalencia. Una interpretación de los arts. 76 CP y 988 LECrim en este punto tal y como la que imperaba hasta ese momento en nuestro sistema también era conforme con la DM en cuanto que ésta reconoce explícitamente esa solución como compatible con sus reglas.

La LO 7/2014 viene a confirmar que esa (la que gozaba de generalizada aceptación práctica) es la única interpretación de los arts. 76 CP y 988 que, siendo armonizable con la DM, respeta a su vez la voluntad del legislador nacional. Pero lo que se está aplicando e interpretando ahora son los arts. 76/70 CP y 988 LECrim no modificados, no la LO 7/2014.

Si entendiésemos que los arts. 76 CP y 988 LECrim -abstracción hecha de la LO 7/2014- son compatibles con la acumulación de condenas ejecutadas en otros estados, la conclusión absurda sería que a partir de esa ley Orgánica eso seguiría siendo así con una salvedad: las condenas ejecutadas en Estados de la Unión. El absurdo cuadro sería el siguiente:

a) Los arts. 76 CP y 988 LECrim facultan para acumular condenas dictadas en otros países hayan sido o no ejecutadas y con independencia de que exista o no convenio. Esa sería la interpretación acertada de esas normas, aunque haya pasado inadvertida a los Tribunales (singularmente a la Audiencia Nacional) hasta que llegó la DM.

b) Una vez traspuesta al derecho interno la DM que propugna avances en la equivalencia de efectos de las sentencias dictadas por los países de la Unión, eso seguiría siendo así (posibilidad de acumulación) para las condenas de cualquier Estado de los cinco continentes, cualquiera que fuese su sistema penal. Pero paradójicamente habría surgido una única excepción: las condenas dictadas en otro Estado miembro de la Unión europea.

No puede ser esa la exégesis correcta de esos dos preceptos que, no se olvide, en lo que concierne a este tema no han sufrido variación alguna. La interpretación asumida por la STS 2117/2002 era la compartida y comúnmente aceptada en la práctica de nuestros Tribunales. Viene a ser refrendada por la LO 7/2014 que no puede ser leída como una limitación en ese ámbito justo solamente de las sentencias de Estados miembros de la Unión.

Esa praxis asumida sin controversias ni debate es lo que explica la cronología del recurso resuelto en ¡enero de 2015! por la STS 874/2014 . La acumulación se había efectuado muchos años antes, pero el afectado no protestó hasta transcurridos años de privación de libertad continuada durante los que no instó rectificar ese planteamiento que alargaba su estancia en prisión más que probablemente porque ni pasó por su cabeza que eso pudiese ser así.

Es también esa interpretación generalizada (que, pese a que no constituya jurisprudencia o doctrina legal , no puede ser orillada como enseña la STEDH Del Río Prada ) la que explica, la escasez de pronunciamientos jurisprudenciales sobre este concreto punto -acumulación de una pena ya cumplida en el extranjero-. No es que el supuesto sea infrecuente; es que era admitido pacíficamente ese criterio. Es notorio que en el Tribunal a quo la situación que ahora se analiza no es inusual; sino relativamente repetida. Dista por eso mucho de ser evidente que el art. 76 CP deba ser interpretado en la forma postulada por la recurrente: durante decenas de años la comunidad jurídica nacional -incluidas las direcciones letradas de muchos condenados en igual situación que la impugnante- asumió la otra exégesis sin protestas, ni quejas (a salvo la que dio lugar a la STS 2117/2002 ). Puede hablarse de interpretación pacífica y uniforme cuando hasta esa sentencia de 2014 la cuestión no era planteada ni siquiera por quienes llevaban muchos años en prisión padeciendo las consecuencias de esa lectura menos laxa. Es más, la propia recurrente no ha suscitado este tema hasta ¡noviembre de 2014! a pesar de que desde octubre de 2004 era conocedora de su situación y de que desde julio de 2007 está cumpliendo condena en España. Decir que albergaba expectativas en aquellos largos años que ahora se ven frustradas contradice lo evidente.

Este excurso quiere subrayar que no se trata de aplicar esta nueva Ley Orgánica, sino exclusivamente de interpretar los artículos 76.2/70 CP y 988 LECrim para lo que también se tiene en cuenta esa ley. La circunstancia de que el resultado sea el mismo que si la LO 7/2014 se aplicara directamente no debe oscurecer el entendimiento del método y operación realizadas, que deriva exclusivamente de la inviabilidad de una interpretación que sería contra legem ; no solo contraria a la ley vigente, sino también contra el recto entendimiento de los arts. 76 CP y 988 LECrim .

DÉCIMO CUARTO

Una Decisión Marco no constituye una norma jurídica que obligue a los Tribunales de justicia, sino al Estado miembro de la Comunidad para que adopte las medidas legislativas pertinentes con el fin de aproximar o armonizar las normas internas sobre una concreta cuestión. En modo alguno puede reputarse la DM legislación vigente; ni el criterio de la STS 186/2014 jurisprudencia concluyente, definitiva o inmutable.

Cuando Francia traspuso la misma DM (Ley 2012-409 de 27.3.2012 relativa a la ejecución de las penas Diario Oficial de la República Francesa de 28.3.2012) no menciona en su articulado, ni en los preceptos del Código Penal o del Código Procesal Penal modificados, nada relativo a la acumulación de las penas impuestas por Tribunales de los Estados miembros de la UE.

Lo mismo ocurre con Luxemburgo, que implementó la DM mediante la Ley de 24.2.2012 relativa a la reincidencia internacional (Diario Oficial del Gran Ducado de Luxemburgo de 5.3.2012).

La DM contempla unas excepciones que han quedado explicadas y que cada Estado puede prever en su Derecho: se quiere evitar que la Decisión influya o interfiera en las condenas anteriores (o en la ejecución) de los otros Estados Miembros (art. 3.3); o en las condenas anteriores pronunciadas por el Estado Miembro donde se desarrolla el nuevo proceso (art. 3.4). A la vez que excluye la obligatoriedad de la consideración de la condena de otro Estado Miembro, a efectos de acumulación de condenas.

La STS 235/2015, de 23 de abril , para mostrar la necesidad de las excepciones que prevé la propia Decisión Marco e incorpora al ordenamiento interno la LO 7/2014 se sirve de un ejemplo: « trata de evitar que un sujeto en un país de la Unión haya extinguido unas penas por delitos cometidos y juzgados con posterioridad a los cometidos previamente en España, que alcancen, por ejemplo, un total de 25 ó 30 años, de tal suerte que cuando se fueran a juzgar en España un conjunto de asesinatos terroristas cometidos antes de haber sentenciado aquéllos esta Sala no podría imponer pena alguna, ya que las ya cumplidas cubrirían hasta el límite de cumplimiento las posibles condenas terroristas ».

DÉCIMO QUINTO

Argumentos adicionales refuerzan lo expuesto:

  1. La Decisión marco parece referirse a la proyección de las sentencias de otros países de la Unión a un nuevo proceso penal incoado en España, no a un proceso ya finalizado por sentencia firme en el que incluso la pena carcelaria se está ejecutando o se ha ejecutado ya.

  2. El art. 3.3 DM establece según se ha dicho ya que "la consideración de condenas anteriores impuestas en otros Estados miembros, conforme a lo dispuesto en el ap. 1º (principio de equivalencia), no tendrá por efecto que haya una interferencia en el Estado miembro en el que se desarrolle el nuevo proceso en condenas anteriores o en cualquier resolución relativa a su ejecución, ni una revocación o revisión de las mismas por dicho Estado miembro".

  3. Tal entendimiento se refuerza si atendemos a otra DM complementaria dictada pocos meses después: la DM 2008/909/JAI del Consejo de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias en materia penal. Tal decisión se cuida mucho de permitir que un Tribunal pueda efectuar pronunciamientos que afecten a la tarea de ejecución de las penas impuestas por otro Tribunal. De hecho para la ejecución de una pena en un país distinto de aquél en que la pena se impuso se establecen y regulan las comunicaciones que a tal efecto deben llevarse a cabo entre Estados (el que dicta la sentencia y el que la ejecuta).

  4. Cuando la Decisión marco 2008/675/JAI señala en su considerando segundo que "el Juez de un Estado miembro debe estar en condiciones de tener en cuenta las resoluciones penales definitivas pronunciadas en los demás para apreciar el pasado penal del delincuente, para constatar la reincidencia y para determinar la naturaleza de las penas y modalidades de ejecución que puedan aplicarse", se está refiriendo lógicamente a las modalidades de ejecución de sus propias penas, no de las impuestas en otros Estados.

  5. La Ley 23/2014 de 20 de noviembre, de trasposición de la DM 2008/909/JAI, aborda el problema de la acumulabilidad, que afecta, entre otras cuestiones, a los requisitos y efectos de la ejecución en España de una resolución de otro Estado miembro. Su art. 63 establece: "Lo dispuesto en este Título se aplica únicamente a las penas o medidas pendientes, total o parcialmente, de ejecución. Cuando hayan sido totalmente cumplidas, su consideración en un nuevo proceso penal se regirá por la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea".

Por su parte, el art. 86 de la Ley 23/2014 dispone en su apartado primero inciso segundo que: "Los efectos de la resolución transmitida sobre las condenas dictadas por los Tribunales españoles, o sobre las resoluciones que, conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fijen los límites de cumplimiento de condena, se determinarán con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 y la disposición adicional única de la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre , sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea".

DÉCIMO SEXTO

Resultan esclarecedoras, por fin, otras consideraciones complementarias sobre los principios de legalidad y de irretroactividad de las leyes desfavorables que inspiran buena parte del discurso impugnativo.

El TC es reacio a vincular la regla de la retroactividad de la ley penal más favorable ( art. 2.2 CP ) con el art. 25 CE ( STC 21/2008, de 31 de enero , y las que allí se citan). Iguales reticencias mostró el TEDH en relación al art. 7 CEDH (Asunto G. c. Francia , de 27 de septiembre de 1995) aunque en Scoppola c. Italia (nº 2) , sentencia de 17 de septiembre de 2009 , considera necesario revisar la jurisprudencia establecida por la Comisión en el X c Alemania: el artículo 7.1 del Convenio garantiza no sólo el principio de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, sino también, de forma implícita, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable.

El principio ha sido recogido por el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (vid. STJUE de 3 de mayo de 2005, asunto Berlusconi y otros, apartados 66 a 69). Estaba consagrado antes en el art. 15.1, inciso final, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (« si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello »).

Analicemos si de las variaciones en la interpretación de la normativa interna, art. 76 CP (y 70 CP/1973 ), cabe inferir una afectación negativa de un cambio jurisprudencial ( art. 7 CEDH ) que podrá entenderse como contrario al principio de irretroactividad de la norma desfavorable.

Para el TEDH la noción de "Derecho" incluye el derecho tanto legislativo como jurisprudencial, (asuntos Kokkinakis , §§ 40-41, de 25 de mayo de 1993 ; Cantoni , § 29, de 15 de noviembre de 1996; Coeme y otros , § 145, de 22 de junio de 2000 ; y E.K. contra Turquia , nº 28496/95, § 51, 7 de febrero de 2002).

En nada es equiparable el cambio de doctrina o criterio jurisprudencial que analizamos ahora al supuesto contemplado en la sentencia del asunto del Río Prada ( STEDH, Gran Sala, de 21 de octubre de 2013 ); ni es sostenible conforme a la jurisprudencia del TEDH, que cualquier cambio jurisprudencial peyorativo conlleve quebranto de la proscripción de la retroactividad ( resolución del TEDH S.W. c Reino Unido de 22 de noviembre de 1995 , donde concluía que la variación jurisprudencial que consideraba que la violación dentro del matrimonio no estaba justificada, frente al criterio jurisprudencial contrario y anteriormente mantenido, que se produjo meses después de que el recurrente cometiera el ilícito, no atentaba al principio de prohibición de la retroactividad desfavorable) vid. también el asunto C.R. c. Reino Unido, de la misma fecha y sobre la misma cuestión, (§ 41). ( STS 178/2015 ).

De manera reiterada, el TEDH ha precisado, (§ 92 del asunto del Río Prada) que dado el carácter general de las leyes, el texto de las mismas no puede presentar una precisión absoluta. Una de las técnicas tipo de regulación consiste en recurrir a categorías generales en vez de listas exhaustivas. Por lo tanto, numerosas leyes utilizan, necesariamente, fórmulas más o menos imprecisas cuya interpretación y aplicación dependen de la práctica (Kokkinakis, antes citado, § 40, y Cantoni, antes citado, § 31). Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidez excesiva; ahora bien el derecho debe saber adaptarse a los cambios de situación (Kafkaris, § 141, de 12 de febrero de 2008)

Continúa el § 93: " la función de decisión confiada a los órganos jurisdiccionales sirve precisamente para disipar las dudas que podrían subsistir en cuanto a la interpretación de las normas (ibid.). Es más, está firmemente establecido en la tradición jurídica de los Estados parte del Convenio que la jurisprudencia, como fuente de derecho, contribuye necesariamente a la evolución progresiva del derecho penal (Kruslin c. Francia, 24 de abril de 1990, § 29, serie A nº 176A). El artículo 7 no podría interpretarse como una prohibición de la aclaración gradual de las normas de la responsabilidad penal por la interpretación judicial de un caso a otro, a condición de que el resultado sea coherente con la sustancia del delito y razonablemente previsible (S.W. y C.R. c. Reino Unido, antes citados, respectivamente § 36 y § 34, Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania, antes citado, § 50, K.H.W. c. Alemania [GC], nº 37201/97, § 85, TEDH 2008, y Kononov c. Letonia [GC], nº 36376/04, § 185, TEDH 2010)

La STS 178/2015 razona a este respecto: "Ninguna duda cabe que la doctrina jurisprudencial resultante de la sentencia núm 874/2014, de 27 de enero de 2015 , estaba absolutamente justificada , pues derivaba de que la interpretación del ordenamiento español praeter legem a la luz de la Directiva Marco 2008/675, que sustentaba la STS 186/2014 , ya no era viable, al devenir en el momento de que se dicta aquella resolución como acaece cuando esta se dicta, contra legem ; como tampoco cabe duda, acerca de que el cambio jurisprudencial que operaba era razonablemente previsible :

a) En primer lugar, difícilmente puede generar expectativas una jurisprudencia amparada en la interpretación de un instrumento jurídico, como una Decisión Marco que incorporaba en su articulado excepciones facultativas a su observancia, cuya adopción restaba a discrecionalidad del legislador nacional, en la preceptiva incorporación al ordenamiento interno, con plazo de trasposición ampliamente sobrepasado entonces en más de tres años y cuya dilación cuando se cumplieran cinco años de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2014, posibilitaba un recurso por incumplimiento contra el Estado español. Ello sin perjuicio del valor, como criterio hermenéutico, que tal instrumento conlleva y la adecuada interpretación restrictiva de sus excepciones, mientras la obligada interposición legislativa no las acogiese.

b) En segundo lugar, en la cuestión atinente al cambio jurisprudencial, no cabe hablar de una doctrina de esta Sala Segunda y una práctica interpretativa de los diversos operadores jurídicos, que considerasen como fórmula de aplicación general la de la acumulación de las condenas ya cumplidas en el extranjero; supuesto harto diverso de las sentencias dictadas en el extranjero que en virtud de un Convenio internacional se ejecutaban en España de conformidad con la normativa española. Baste recordar que esta Sala se había pronunciado anteriormente sobre esta cuestión en dos ocasiones ( SSTS 2117/2002 y 186/2014 ) y la solución ha sido distinta en cada supuesto.

c) En tercer lugar, debemos reseñar que la STS 186/2014, de 13 de marzo de 2004 , es la primera resolución donde se pondera la Decisión Marco 2008/675/JAI, al examinar una ejecutoria de la Audiencia Nacional, donde tras una liquidación de 5 de septiembre de 2013, al instar que se incluyera en la misma, la condena ya cumplida en Francia, se deniega por auto de 13 de octubre de 2013, que es el anulado por esta Sala Segunda. Lo que manifiesta que la interpretación asumida por la STS 2117/2002 era la compartida y comúnmente aceptada en la práctica de nuestros Tribunales; era práctica extendida pacíficamente sin controversias ni debate real, pues es notorio que son múltiples las ejecutorias que se siguen en la Audiencia Nacional de condenados que han cumplido también condenas en Francia en situaciones similares a las que analizamos; siendo aquellas fechas indicadas de especial relevancia, cuando la Decisión Marco, lleva fecha de 24 de julio de 2008, se publica en el DOUE el 15 de agosto de 2008, entra en vigor al día siguiente de su publicación y la fecha límite de incorporación a los ordenamientos internos de los Estados miembros de la Unión Europea, estaba fijada en el 15 de agosto de 2010.

Las siguientes resoluciones donde tal situación se presenta y que son sometidas a consideración de esta Sala Segunda, son las derivadas de los recursos 2357 y el que ahora se resuelve, 2358 de 2014; donde la novedad es que la Audiencia Nacional , aplica el criterio de la STS 186/2014 , pero en data muy próxima a la entrada en vigor de la Ley Orgánica que incorpora la Decisión Marco al ordenamiento español, pero cuando la Ley ya se encontraba publicada en el BOE.

d) En cuarto lugar, dada la inexistencia de doctrina jurisprudencial asentada, el recurrido, no podía legítimamente esperar, mientras cumplía su pena de prisión, que para cumplimiento del tiempo límite de las condenas impuestas en España, le fuera a ser reconocido el tiempo de condena impuesta y ya cumplida en el extranjero. Sin práctica, en los términos indicados por el TEDH (causa) no cabe apreciar expectativa razonable y legítima (consecuencia).

De modo, que aunque ahora adoptemos un criterio distinto -no cabe acumulación jurídica- en relación con el del precedente más reciente de esta Sala (STS 186/2014 ), pero en consonancia con el inmediatamente anterior sobre el particular ( STS 2117/2002 ), no frustra una expectativa del condenado basada en una razonable previsibilidad. Es más, esa previsibilidad razonable sobre lo que decidirán los tribunales (en la noción desarrollada entre otras resoluciones por el TEDH, en la sentencia Del Río Prada contra España) era manifiestamente imposible que concurriera en el momento de comisión de los hechos, ya que si la condena por ellos se dictó el 4 de julio de 1990, por hechos cometidos en fecha septiembre/octubre de 1987, en tal fecha ni se cita resolución alguna de esta Sala sobre el particular ni existía la propia Decisión Marco; e incluso, cuando se dictó el auto de acumulación de condenas de 7 de marzo de 2006 (acumulación en la que ahora se solicita que se incluya la sentencia impuesta en el extranjero) y por tanto cuando se dictaron las condenas en España, no existía la Decisión Marco y el único precedente jurisprudencial existente (la STS 2117/2002 ) era de signo contrario a la pretensión que ahora ejerce.

e) En quinto lugar, en cuanto al canon de contraste al que se refiere la jurisprudencia del TEDH, aunque el recurrido, hubiera consultado a un jurista, en modo alguno resultaba previsible que le indicara con un grado razonable de certeza que la condena ya cumplida en Francia, le iba a servir para adelantar la fecha de cumplimiento de las condenas acumuladas en España. Al momento de ejercer su pretensión, no cabía hablar de una expectativa razonable sobre la decisión, sino de una hipótesis sobre cuál de las alternativas -ambas con sustento jurisprudencial- se podía adoptar. Pero especialmente, el jurista experto, sabría indicarle, que la necesidad de implementar la Decisión Marco, ineludible y sometida su omisión desde el 1 de diciembre de 2014 a la posibilidad de fiscalización europea por incumplimiento, sería la que determinaría el contenido del alcance de la viabilidad de la acumulación de condenas dictadas en otro Estado miembro; y especialmente del alcance que el Estado español, ante las excepciones que facultativamente posibilitaba la Decisión Marco (más especialmente la prevista en el art. 3.5) decidía acoger o no. La propia STS 186/2014 precisa que su solución encontraba justificación en la inexistencia de norma que incorpora la Decisión al ordenamiento interno.

No se trata solo, como indica el TEDH, en S.W. contra Reino Unido que la evolución jurisprudencial fuera un paso razonablemente previsible en la Ley, sino que inexcusablemente, como obligación derivada de la pertenencia a la Unión Europea, el legislador español, debía precisar, bajo amenaza de sanción, la concreción de esa posibilidad y que además, la normativa europea, permitía al Estado español, en este apartado concreto, excluir la ponderación de la condena de otro Estado miembro en el concreto particular de la acumulación jurídica de las penas.

Como en Kafkaris c. Chipre, en modo alguno la legislación española en su conjunto, incluida la jurisprudencia al respecto, había sido formulada con precisión suficiente para permitir entender la interpretación del recurrido, la procedencia del cómputo de la condena impuesta y cumplida en Francia para adelantar la fecha de cumplimiento de las condenas impuestas en España, como asentada e inequívoca, cuando la doctrina jurisprudencial que contenía sobre esta materia, residía exclusivamente en dos resoluciones que integraban ejemplos contrarios y el que posibilitaba su aplicación derivada del instrumento jurídico europeo, conllevaba la existencia de un ordenamiento ontológicamente incompleto , a expensas de la necesaria implementación de la Decisión Marco, con la previsión de la excepción explicitada".

En efecto, en relación a esta temática, el supuesto que contemplamos está en las antípodas del analizado en la STEDH de 21 de octubre de 2013 ( del Río Prada 2) que es objeto de una particularizada atención en el discurso de la impugnante . En aquél caso un pronunciamiento jurisprudencial cambió una forma habitual y consolidada de hacer. En esta materia, sin embargo, haciendo ahora abstracción de esos dos solitarios, distantes en el tiempo y contradictorios pronunciamientos jurisprudenciales, únicos en que este TS habría formado criterio, la praxis judicial era uniforme y homogénea en el sentido justamente contrario al propugnado por la recurrente.

Las referencias a las expectativas se ligan a la exigencia de Lex previa , esto es ley (entendida en un sentido amplio como hace el TEDH, es decir comprensiva de la interpretación uniforme e implantada de esa ley) anterior a la comisión del hecho delictivo (vid STEDH de 19 de abril de 2015, asunto Contrade ) . Esa es exigencia no única, pero sí nuclear, del principio de legalidad: que el ciudadano sepa qué conductas están prohibidas penalmente con claridad y pueda prever con certeza cuáles serán las consecuencias. El principio de legalidad -en su vertiente de expectativas- no hace nacer en el ya condenado un derecho a que una interpretación jurisprudencial más favorable que, además, a lo mejor es rectificada inmediatamente, le sea aplicable. Se ligan esas expectativas a la previsibilidad de la respuesta penal en los momentos anteriores a la comisión del hecho. Una vez perpetrados los hechos la virtualidad del principio de legalidad varía totalmente. Será aplicable la legalidad posterior más favorable pero por razones que nada tienen que ver con unas expectativas.

Aquí no puede negarse esa previsibilidad que el Tribunal de Estrasburgo ancla en una previsibilidad compatible con una evolución jurisprudencial incluso in peius siempre que sea razonable. Si la interpretación judicial posterior era razonablemente previsible para las partes no hay violación del principio de legalidad, ni de irretroactividad de la norma desfavorable ( STJUE de 28 de junio de 2005 Dansk Rorindustri A/S y otros).

No existe en los ordenamientos continentales, a diferencia de los de common law una técnica como la del prospective overruling (aunque en alguna jurisprudencia europea -Cortes Supremas Francesa e Italiana- se insinúa la irretroactividad de los cambios jurisprudenciales in malam partem , pero siempre en relación a la fecha de los hechos).

En un supuesto como el presente, aunque entendamos que apartarse de esa sentencia inmediatamente anterior -186/2014 - supusiese un overruling, tampoco sería necesario acudir a esa fórmula desconocida en nuestro derecho ( prospective overruling ) a la vista de la doctrina consolidada conocida y pacífica en el momento en que se cometieron los hechos En aquellos momentos era más que previsible, era segura la interpretación que damos ahora del art. 70 CP 1973 . Lo imprevisible era la secuencia de circunstancias que han incidido con posterioridad en la cuestión (Decisión Marco, STS 186/2014 ).

Entender que la STS 186/2014 constituye lex mitior intermedia es exacerbar según se intuye inmediatamente el valor de una aislada sentencia del TS. Un criterio plasmado en una única sentencia, es siempre susceptible de ser rectificado. Proliferan en la doctrina jurisprudencial los ejemplos de evolución de la jurisprudencia in malam partem sin hacerse cuestión de su aplicación a hechos sucedidos en momentos en que regía una jurisprudencia más favorable (por citar, entre muchísimos, algunos: penalidad en los delitos continuados patrimoniales -art. 74.1-; admisibilidad del concurso real -que no ideal- en el caso de resultados de homicidio derivados de una única acción animada por dolo eventual; relación de concurso real o ideal entre la malversación y el delito de fraude; o entre la estafa y el alzamiento de bienes posterior; etc, etc, etc...).

Si nos retrotraemos al momento de comisión de los distintos hechos que determinaron las condenas de la recurrente hablar de expectativas presentes en aquellos momentos y luego defraudadas sobre la acumulación de las condenas por los hechos enjuiciados en Francia resulta idílico. Sería presumir una clarividente visión de futuro, rayana con el don de profecía y, sobre todo, desmentida rotundamente por su pasividad procesal absoluta entre los años 2007 y 2014 en que cumplía ya en España la segunda condena sin atisbar ni reclamar la improcedente reducción que ahora reivindica y que además no se agotaría en este primer hito: el resultado sería el mismo: la suma de 9 y 18 años de prisión no alcanza el límite de 30 años ( art. 70 CP 1973 ), aunque en este punto puede tener razón la recurrente al aludir a una hipotética posterior reconversión al régimen del CP 1995 que podría aparecer como procedente.

DÉCIMO SÉPTIMO

Insistiremos asumiendo ser reiterativos: no estamos ni ante una aplicación retroactiva de la ley ni ante el regateo de la eficacia retroactiva de una ley intermedia más favorable. No es la LO 7/2014 norma que aspirase a innovar esta materia, sino a consolidar la interpretación que estima más correcta y que durante muchos años no fue cuestionada. Es una ley que se proyecta al futuro, pero que aporta un nuevo ingrediente a la labor interpretadora que deben hacer los tribunales de las normas previgentes. La vocación normativa de la DM ha cristalizado a través de esa Ley Orgánica de trasposición. La voluntad del legislador al introducir mediante enmiendas aprobadas en el Senado y luego ratificadas por el Parlamento las excepciones del art. 14 y la disposición adicional se manifiesta cristalina; unas enmiendas, que, como recordaba la STS 874/2014 , no recibieron ningún voto en contra en ninguna de las dos Cámaras (solo un escaso número de abstenciones que no sobrepasa la media docena). Curiosamente esas enmiendas obtuvieron mayor respaldo parlamentario que la totalidad de la ley según revelan los diarios de las Cámaras legislativas. Pero no es eso relevante; lo relevante es que estamos ante una ley que parte de un presupuesto: ni el art. 76 CP ni su precedente, el art. 70 CP contemplan las sentencias extranjeras ejecutadas fuera de nuestro país ni las han contemplado nunca. Si fuese otro el punto de partida llegaríamos a la absurda conclusión que antes destacábamos: La ley que traspone la DM que pretende establecer una asimilación entre las sentencias de los diferentes estados miembros habría venido a suprimir la equivalencia de las sentencias foráneas a los efectos del art. 76 solo cuando son sentencias europeas (¡!). -si son de otros países el art. 76 mantendrá su supuesta interpretación previa- y solo en relación a los hechos cometidos justo después de la vigencia de esa Ley. Es decir, la ley innovaría en el sentido de recortar solo para las sentencias de otros estados miembros de la Unión su capacidad de ser tomadas en consideración. Esa exégesis es irracional. Supone retorcer la voluntad del legislador. La Ley tiene un papel muy relevante, esencial, en un estado democrático de derecho. La interpretación que reclama la impugnante pretende escapar del marco legal concebido como un todo coherente y armónico.

Solo desde la premisa de que el art. 76 CP no incluye condenas extranjeras puede entenderse esa Ley. Junto a su vertiente propiamente normativa (de futuro) la Ley encierra también una dimensión interpretativa (en el sentido en que la teoría del derecho habla de normas interpretativas que no innovan, pero clarifican, por lo que su aplicación a hechos anteriores no supone retroactividad pues el sentido aclarado por la ley estaba ya presente en la norma interpretada ) . Sería un fraude utilizar la técnica de la norma interpretativa para variar la legalidad disimulando su retroactividad (tal y como alguna Corte Constitucional latino americana ha entendido en casos burdos). No se puede camuflar de esa forma una modificación peyorativa. Pero nada anómalo existe cuando esa eficacia que podríamos llamar interpretativa no modifica sino que refrenda una de las interpretaciones idealmente posibles de la legislación anterior; en este caso la que durante muchos años subsistió sin controversia conocida. Esa norma posterior aporta un referente interpretativo que no puede ser despreciado (es una ley). Se constata que se acomoda a uno de los sentidos lógicos de los preceptos ( arts. 70 y 76 CP y 988 LECrim ), el que primeramente se capta como más natural. Eso conduce a revisar la interpretación que impulsó la STS 186/ 2014 , único precedente que aisladamente apuntó en otra dirección.

Sería incomprensible concluir que precisamente porque una ley contradice el criterio interpretativo plasmado en una única sentencia previa y contradictorio con otro anterior, el propio Tribunal Supremo quedaría encadenado a su solitario precedente emanado de una Sala compuesta por cinco magistrados y no podría replantear la interpretación consagrada en aquella sentencia (ni siquiera mediante una decisión de su Pleno). Podría apartarse de él si no existiese esa ley; pero no con la ley (¡!). En un sistema en que no rige el principio del decisis (stare decisis et non quieta movere) no puede extremarse hasta esos niveles el valor de un precedente jurisprudencial como si nos vinculase a nosotros mismos ( art. 12.3 LOPJ ). Lo que se aplica al caso es la Ley, aunque sea la ley interpretada por la jurisprudencia que en un sistema continental como el nuestro es presentada como portavoz de la ley. El stare decisis pretende ser un acto de racionalidad: se da por supuesto que si un caso ha sido bien solucionado esa tesis será la más racional para casos iguales. Pero admite líneas evolutivas (clásico overruling y disinguishing). El cambio interpretativo está autorizado si es razonable.

Concluyen muchas razones para abandonar el criterio interpretativo de la sentencia de 2014. Una se ha desarrollado aquí: se basaba en una DM cuya trasposición efectiva posterior no contradice la DM -pues admite en este punto la libertad para los Estados- pero sí repele esa interpretación. El referente interpretativo (que no normativo) de aquella sentencia -la DM- ha trasmutado de manera rotunda. La interpretación realizada ha perdido su soporte y contradice la voluntad del legislador; o, mejor, de la ley interna.

Esta variación no es consecuencia de aplicar directamente la ley posterior de 2014 de trasposición sino de volver a leer los arts. 70 y 76, respectivamente, CP , dos preceptos especialmente vivos en la jurisprudencia, pues han sido objeto de sucesivas interpretaciones con ensanchamientos y estrechamientos. Ilumina este argumento repasar esa evolución en la que tropezamos con situaciones paralelas a la ahora examinadas, con idas y venidas vueltas y revueltas de la jurisprudencia, con incidencia final de una reforma legal.

DÉCIMO OCTAVO

Para identificar las sentencias a las que aplicar la limitación penológica el art. 70 CP 1973 se expresaba en estos términos: aunque las penas se hubieran impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión pudieran haberse enjuiciado en uno solo. Complemento procesal de tal prescripción es el art. 988 LECrim que regula en consonancia el trámite procesal: la competencia se atribuye al Juez que haya dictado la última de las sentencias; además para establecer el listado de condenas se ha de acudir al Registro Central de Penados y Rebeldes (el nacional, obviamente: no se pensó en sentencias de otros países, aunque es claro que esto es un dato interpretativo tremendamente accesorio y en absoluto concluyente). El art. 76.2 CP 1995 heredó idéntica redacción.

La conexión y de la posibilidad de haber sido enjuiciados en un solo proceso eran los referentes normativos.

La fórmula no era diáfana, lo que provocó una sinuosa evolución en su aplicación e interpretación con algunos zigzagueos. Con el mismo texto se han sucedido distintas opciones exegéticas. Se ha transitado de una muy estricta (vinculada al art. 17 LECrim ), a otra más flexible (que pone el acento en el criterio cronológico y que se ha impuesto en la reforma penal de 2015), pasando por otra tercera, amplísima, que llegaba a prescindir de toda referencia temporal. Sobre otros puntos, más secundarios pero igualmente relevantes, se han sucedido igualmente diversas posiciones jurisprudenciales. (v.gr., si hay que atender para el criterio temporal a la fecha de la sentencia o a la de firmeza: pronunciamientos más generosos, fueron sustituidos finalmente por el estricto: hay que estar a la fecha de la sentencia y no a la de su firmeza lo que reduce la acumulabilidad. Igualmente se ha oscilado a la hora de determinar si la extinción de una condena impedía su ulterior acumulación a otras cuya en ejecución se iniciaba con posterioridad: prevalecido finalmente la opción afirmativa. Esos cambios -y otros- se han ido verificando por vía jurisprudencial y permaneciendo inalterado el texto legal con una excepción a la que aludiremos enseguida a la que recientemente ha venido a unirse otra -vigente desde julio de 2015-. Ha sido un precepto muy vivo en el sentido de que con idéntica semántica ha albergado interpretaciones muy diferentes y con consecuencias penales nada desdeñables (a veces de optar por una u otra de esas interpretaciones dependen muchos años de libertad).

La expresión que pudieran haber sido enjuiciados en un solo proceso por su conexión admite múltiples entendimientos. En abstracto, si prescindimos de sus circunstancias concretas, de sus coordenadas espacio-temporales y materiales, todos los delitos atribuidos a una misma persona hipotéticamente podrían enjuiciarse en un solo proceso. Esa no puede ser sin embargo la interpretación del art. 70 -o (antes de la reforma de 2015) art. 76.2-. Es evidente que se quiere establecer un límite. Esa exégesis vaciaría el precepto de contenido lo que contradice una elemental máxima de interpretación (principio de vigencia: ha de existir al menos un grupo de supuestos a los que sea aplicado el condicionante).

En el extremo opuesto se situaría una interpretación a tenor de la cual si los hechos no se han enjuiciado en un solo proceso es justamente porque no ha podido hacerse así (por razones de competencia territorial; de diferenciación de trámites procesales -sumario, jurado-; por no plantearse en su momento adecuadamente la acumulación, o por mil otros factores coyunturales imaginables...). Por idénticas razones es rechazable esta interpretación que también vaciaría de contenido la norma.

Entre ambos extremos existe toda una gama intermedia de concepciones en las que concretar esa posibilidad de enjuiciamiento conjunto.

Muy estricta era la que rigió durante muchos años (recordemos que la norma proviene de 1967): solo podía hablarse de esa posibilidad cuando concurría alguno de los supuestos del art. 17 LECrim al que expresamente se remite el art. 988 de la misma norma . Si no concurría conexidad procesal no habría acumulación material (por todas y entre muchas otras SSTS de 20 de noviembre de 1969 , 22 de diciembre de 1969 27 de febrero de 1975 o 16 de diciembre de 1987 ).

La jurisprudencia evolucionó.

Primeramente se afirmó que la interpretación del art. 17.5 LECrim habría de ser generosa y extensiva a estos efectos ( STS de 10 de noviembre de 1982 ): comenzaron a abandonarse algunas limitaciones a menudo usadas por la jurisprudencia para negar la posibilidad de enjuiciamiento conjunto (identidad de sujetos activos, relación entre los delitos o concatenación a modo de cadena delictiva, analogía en el sentido de naturaleza parecida o finalidad semejante).

Aunque venía gestándose desde antes, a mediados de los años noventa se produjo un radical giro en esa interpretación: la conexidad de que hablaba el art. 70 (posterior 76) debía romper toda atadura con el art. 17 LECrim : no hacía falta homogeneidad; bastaba que los hechos se hubiesen perpetrado antes de la firmeza (este criterio temporal fue luego corregido) de la primera condena ( SSTS de 15 de abril de 1994 , 23 de mayo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 3 de noviembre de 1995 ). Junto al argumento sustantivo penal (el art. 70 regula una institución penal y no procesal) se barajaban razones basadas en el fin resocializador de las penas ( SSTS de 18 de febrero de 1994 , 8 de marzo de 1994 , 20 de octubre de 1994 ), en la unidad de ejecución ( SSTS de 3 de mayo de 1994 o 14 de octubre de 1996 ) e incluso en la prohibición constitucional de tratos inhumanos o degradantes ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 o de 27 de diciembre de 1994 ).

La conexidad se redujo al criterio cronológico. El momento clave para bloquear nuevas acumulaciones inicialmente situado en la fecha de firmeza fue variado in peius desplazándose a la fecha de la sentencia (Pleno no jurisdiccional de 29 de noviembre de 2005). Huelga decir que este criterio fue indiscriminadamente aplicado a partir de esa unificación con independencia de la fecha en que habían sucedido los hechos contemplados y sin ver ahí aplicación retroactiva de una norma desfavorable de génesis jurisprudencial que se aplicaba retroactivamente defraudando expectativas fundadas .

Más lejos llegaron algunas sentencias que prescindieron incluso del criterio cronológico basándose en una interpretación conforme a la Constitución ( art. 25 CE ). Cuando la suma aritmética de las penas excediese de treinta años habría que proceder a la refundición por imperativo constitucional para no rebasar nunca ese límite máximo (veinte años, por aplicación del CP de 1995), aunque por las fechas de las condenas y hechos fuese imposible el enjuiciamiento conjunto. Las SSTS 101/1998, de 30 de enero o 335/1998, de 14 de marzo (aparte de algunas anteriores que operaban como precedente: vid. STS de 7 de julio de 1993 ) constituyen la más clara muestra de esa tendencia jurisprudencial, de vigencia efímera, que se apartaba de la anterior. En la segunda de las sentencias citadas se hacía protesta expresa de la necesidad de esa nueva interpretación abandonando los criterios precedentes.

No cristalizó esa línea jurisprudencial. Esta Sala retornó a la exégesis intermedia menos favorable: el factor temporal era insoslayable. Esa rectificación jurisprudencial fue indiscriminadamente aplicada también a los hechos anteriores a ese reducido grupo de sentencias. Así seguimos haciéndolo (vid. Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 9 de febrero de 2016 ).

El legislador en 2003 ( LO 7/2003) quiso salir expresamente al paso de la posibilidad interpretativa acogida en esos aislados precedentes al tiempo que daba respaldo a la línea jurisprudencial que atendía solo al factor cronológico. Modificó el art. 76 estableciendo expresamente que el momento de comisión se convertía en referencia ineludible -junto a la indefinida conexión- para decidir sobre la acumulabilidad o no de unas penas.

La aplicación de esa reforma legal a delitos cometidos con anterioridad -como hemos venido haciendo y seguimos haciendo- no era ni es aplicación retroactiva de la ley de 2003, por más que durante un periodo muy concreto hubiese regido en la jurisprudencia un entendimiento más favorable de esa institución. No puede hablarse con propiedad de vulneración de expectativas de quienes estaban en prisión cuando se produjeron esos pronunciamientos, cumpliendo una pluralidad de penas. La reforma de 2003 era ley que aclaraba la anterior: venía a confirmar como más ajustada a la legalidad una de las interpretaciones posibles, la que seguía de forma mayoritaria, aunque no unánime, la jurisprudencia. Cuando a delitos cometidos antes del 1 de octubre de 2004 proyectamos ese criterio legal -nueva redacción del art. 76- no se está aplicando retroactivamente esa reforma sino aplicando el texto del anterior art. 76 interpretado en una forma que el legislador vino a confirmar y refrendar, desautorizando la exégesis más flexible que había plasmado en algunas sentencias. No puede decirse que esas sentencias generaran una expectativa que no podría ser defraudada sin lesión de sus derechos a todos los penados por hechos cometidos con anterioridad a octubre de 2004. Lo demuestra la realidad penitenciaria de nuestro país donde -y no deja de ser un tema digno de reflexión- son más frecuentes de lo que se piensa liquidaciones de condenas refundidas que superan los veinte años (en la mayoría de las ocasiones no por la comisión de delitos gravísimos, sino por la imposibilidad de acumulación: pluralidad de condenas no refundibles enlazadas a efectos penitenciarios). No se entendió así por más que desde aquella postura se invocase expresamente el texto constitucional (como en la sentencia de 14 de marzo se enarbola la DM como criterio interpretativo). Sería incomprensible considerar que si la reforma que llegó en 2003 se hubiese adelantado a mayo de 1998, entonces ya sí que estaríamos ante una aplicación retroactiva de esa ley que remachaba la imprescindibilidad del factor temporal para la acumulación.

En los sistemas continentales a los que se adscribe nuestro ordenamiento ni la doctrina jurisprudencial (sin entrar ahora en qué debe entenderse por tal: necesidad de reiteración o no) goza de ese valor normativo (alguno sí tiene); ni puede expropiarse al legislador toda capacidad interpretativa (en el sentido en que habla la doctrina de normas interpretativas). Hay que reconocer a la jurisprudencia un cierto aunque vaporoso valor normativo que no puede ser alzaprimado en detrimento del poder legislativo. Y también hay que reconocer al legislador una cierta facultad interpretativa, faceta en la cual, como enseña la teoría general del derecho, no se estará ante una aplicación retroactiva de la norma posterior pues el sentido que aclara el legislador estaba ya presente en la norma anterior interpretada.

No son éstos (reforma del art. 76 en 2003; LO 7/2014 ) tampoco aislados ejemplo de ese tipo de normas que o bien son abiertamente interpretativas -su único objetivo declarado es la aclaración de un texto anterior- o que como efecto aparejado encierran esa eficacia interpretativa de un texto anterior. No podrá hablarse propiamente de retroactividad en cuanto es la norma anterior la aplicada, aunque aclarada por la norma posterior. Así ha sucedido, por citar algunos pocos ejemplos extraídos del campo penal de los muchísimos que pueden encontrarse, con la introducción de la conducta omisiva en los delitos de defraudación tributaria en una de sus primeras reformas (el que, por acción u omisión) para zanjar legalmente las dudas sobre la punibilidad de omisiones; o con la necesidad en esos mismos delitos de entender la regularización como pago efectivo y no mero reconocimiento de la deuda (reforma de 2012); o con la cita de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales de 2010 para avalar la posibilidad de que el delito de defraudación tributaria fuese antecedente de un delito de blanqueo de capitales ( STS 974/2012, de 5 de diciembre ) o con el autoblanqueo solo expresamente aludido en la norma penal a partir de la reforma de 2010, pero, según prevalente interpretación jurisprudencial, sancionable también en hechos anteriores... En todos esos casos, la aplicación de esas interpretaciones plasmadas legalmente a hechos ocurridos con anterioridad no es retroactividad. La norma posterior se limita a dejar claro lo que ya decía la norma anterior (por ejemplo la regularización se interpretaba a veces como simple afloramiento de las bases ocultadas). El legislador no puede burlar la disciplina de la irretroactividad de la ley penal tildando expresa o implícitamente de interpretativa a una norma realmente innovadora. Pero sí tiene capacidad de aclarar por vía directa o indirecta una norma anterior, paliando o reduciendo esa textura abierta de que hablaba un muy conocido teórico del Derecho. No puede manipular la norma anterior, pero sí aclarar su interpretación. Al órgano jurisdiccional corresponderá evaluar hasta qué punto la ley nueva puede o no condicionar la interpretación de la norma anterior. En cuanto innove (que es más que aclarar o interpretar), desde luego, nada si es peyorativa.

Este excurso más ejemplificador que reflexivo ayuda a definir el escenario en que debe afrontarse la resolución de este asunto. Tras él conviene volver a plasmar abreviadamente el planteamiento.

La ley de 2014 puede ser entendida de dos formas:

  1. Modifica tácitamente el art. 76 CP : excluye de su ámbito las sentencias procedentes de otros países europeos que no serán acumulables nunca. En los demás supuestos subsistiría lo que se considera por la recurrente exégesis correcta del art. 76: acumulabilidad de las condenas aún ya ejecutadas de países no pertenecientes a la Unión Europea. Esta norma solo sería aplicable a partir de la entrada en vigor de la ley en diciembre de 2014 pues sería desde esta óptica claramente perjudicial.

  2. La ley de 2014 no modifica el art. 76. Parte de que tal precepto solo contempla las sentencias dictadas por Tribunales Españoles. No es una extravagancia pues ha sido la interpretación que ha imperado en la práctica hasta que una norma supranacional -la DM- invitó por vía interpretativa a explorar otras opciones; y es la que rige en otros ordenamientos: si la ley no dice nada, las instituciones semejantes a nuestro mecanismo de acumulación afectan solo a las sentencias nacionales (ordenamientos alemán u holandés; en oposición a Portugal donde su Código Penal sí se refiere expresamente a las sentencias foráneas). Con ese presupuesto que quiere perpetuar, la Ley 7/2014 establece los casos y condiciones -de los que queda excluida la acumulación- en que las sentencias europeas podrán ser asimiladas a las nacionales. Los informes que precedieron a la ley (Consejo de Estrado, Consejo Fiscal, Consejo General del Poder Judicial) asumían esa interpretación: entendían que a partir de la Ley el principio de equivalencia supondría la toma en consideración de las sentencias de los estados miembros a los efectos también de la acumulación, dando por sobrentendido que no era así hasta la trasposición.

La primera de las interpretaciones (A) no parece coherente con la voluntad de la Ley por absurda e irracional. No es eso lo que ha querido decir la Ley. Y hacerle decir lo que no ha querido decir, no puede ser misión de un órgano jurisdiccional.

Cabría una tercera interpretación acomodada a la voluntad del legislador: la ley, pese a ser desfavorable (opción A), quiere ser aplicada retroactivamente: solo así se explicaría la mención de la disposición adicional c) Eso sería inconstitucional. Ni siquiera invocando voluntariosamente la excepción de las leyes temporales y el fenómeno del terrorismo en nuestro país, que muy probablemente es lo que tuvo en mente el legislador, podría sortearse ese vicio. Pero esa lectura ha de desecharse como impone el principio de interpretación conforme a la Constitución ( art. 5 LOPJ ). Si la ley permite una interpretación que es constitucional (lo que no sucede con la tesis C) y además no es irracional (como lo es la tesis A) es por ella por la que hay que decantarse (tesis B) (vid STC 3/2015, de 19 de enero y en especial sus precedentes: STC 185/2014, de 6 de noviembre ).

No es ocioso recordar que aunque el límite a la acumulabilidad más habitual es el factor temporal, no hay que vaciar de contenido la referencia a la conexión que establecía el art. 76 CP (desaparecida en la reforma de 2015; posterior a la LO 7/2014 ). De ahí que en ocasiones se hayan excluido de la refundición condenas pese a que no se alzase objeción cronológica alguna: la naturaleza de los delitos era el dato decisivo ( STS 1196/2000 de 17 de julio ). No operaba solo el criterio temporal. Es interpretación razonable considerar acumulables únicamente sentencias nacionales o sentencias extranjeras que en virtud de mecanismos de cooperación internacional han de ser ejecutadas en España amoldándolas a nuestro sistema; sin asimilar a estos efectos las condenas cumplidas en otros países con sistemas diferentes.

Se impone de esta forma la desestimación del recurso.

DÉCIMO NOVENO

Al desestimarse el recurso las costas correrán de cuenta de la impugnante ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - NO ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Florinda contra el Auto de fecha dos de junio de 2015 dictado por la Sección Segunda de la sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que desestimaba la petición de acumular la pena que le fue impuesta a la recurrente en Sentencia dictada por la Sala 10ª del Tribunal de Gran Instancia de París de fecha 13 de enero de dos mil tres.

  2. -RECHAZAR el planteamiento de cuestión prejudicial que la recurrente solicita.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Juan Saavedra Ruiz

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 10.876/2015

Mi respetuosa discrepancia con la decisión de la mayoría se basa en el contenido del voto particular formulado contra la STS nº 874/2014 de 27 de enero , cuyo contenido doy aquí por reproducido.

Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.