STS 339/2016, 21 de Abril de 2016

El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pontevedra en la Pieza de Acumulación de Condenas núm. 307/2013 respecto del penado Secundino , dictó Auto de fecha 18 de abril de 2015 , cuyos ANTECEDENTES DE HECHO son los siguientes:

"PRIMERO.- Con fecha de 17 de octubre de 2013 se presentó escrito por la defensa del penado Secundino , por el que se solicitaba de este juzgado la práctica de una refundición de penas.

SEGUNDO.- Acordada la incoación del expediente, se recabó hoja histórico-penal del penado y testimonio de todas las sentencias condenatorias cuya refundición solicitaba, más las que resultan de la hoja de cuentas remitida por el CP de A Lama.

TERCERO.- Por providencia de 25 de febrero de 2015 se remitió la presente pieza a este Juzgado para su resolución. Conferido traslado al Ministerio Fiscal, informó en el sentido que obra en las actuaciones.

CUARTO.- En la tramitación de este incidente se han observado todos los preceptos legales".

Dicho Juzgado dictó el siguiente pronunciamiento:

"NO HA LUGAR A ACUMULAR las penas impuestas a Secundino en las ejecutorias 404/07, 231/08, 238/08, 13/09, 842/08, 362/09, 252/09, 367/10, 422/09, 927/09, 37/10, 234/10, 545/10, 53/11, 240/12, 46/12, 502/12 y 307/13.

Hágaseles saber en la relación a las ejecutorias 238/08 y 842/08 según ha interesado el Ministerio Fiscal podrían referirse a los mismos hechos, puesto que ambas se impusieron por delito de quebrantamiento de condena, materializado en la no reincorporación al Centro Avelino Montero el día 17 de febrero de 2008 tras disfrutar de un permiso de fin de semana".

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Secundino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el recurrente se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN :

Motivo Único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 º y art. 988 de la LECr ., al haberse infringido los artículos 76 del CP , artículos 10 , 14 y 25.2 de la CE ., así como Ley Orgánica General Penitenciaria.

Instruido el Ministerio Fiscal, interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación del recurso interpuesto; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de abril de 2016.

El Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pontevedra, en su Ejecutoria 307/2013, contra el penado Secundino , dictó Auto de 18 de abril de 2015 , por el que declaraba en definitiva, no haber lugar a fijar un límite diverso que el resultante de la suma de las condenas impuestas.

La representación procesal del penado, recurre en casación dicha resolución, donde formula un motivo único por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 º y art. 988 de la LECr , por infracción de los artículos 76 CP , 10 , 14 y 25.2 de la CE , así como de la Ley Orgánica General Penitenciaria.

Además de alguna cita jurisprudencial, argumenta que conforme al art. 76 CP el máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder del triplo de la duración de la más grave de las impuestas, debiendo declararse extinguido el exceso; y la jurisprudencia por razones de índole humanitaria ha hecho abstracción de la naturaleza de los delitos a los que se refieren las condenas, dejando reducida la cuestión a un mero problema de conexidad temporal, la cual se da en el presente caso, haciendo que resulte procedente la acumulación instada.

Recabado en el expediente la hoja histórica-penal del penado y testimonio de todas las sentencias condenatorias reseñadas, las condenas resultantes fueron:

ST Hechos Delito y Pena Tribunal Nº EJ.

A 14-09-07 24-06-07 Quebrantamiento, multa JI2 Pontevedra 404/07

B 22-01-08 30-01-07 Robo F 00-06-00

Hurto uso, tbc JI2 Pontevedra

C 13-03-08 21-10-07 Quebrantamiento, multa, RPS 00-06-00 JI1 Pontevedra 231/08

D 13-03-08 17-02-08 Quebrantamiento,

Multa: RPS 00-00-180 JI1 Pontevedra 238/08

E 10-12-08 23-10-07 Falta desobediencia,

multa, RPS 00-00-15 JI1 Redondela 13/09

F 15-12-08 17-02-08 Quebrantamiento,

Multa : RPS 00-00-270 JP3 Pontevedra 842/08

G 96-12-08 24-06-07 Robo F 01-00-00 JP3 Vigo 362/09

H 10-03-09 29-06-08 Cond. sin permiso, multa y tbc JI3 Cangas

I 23-07-09 05-06-08 Robo F 03-00-00 JP2 Vigo 252/09

367/10

J 17-09-09 20-01-07

22-01-07 Robo continuado 01-06-00 JP1 Vigo 422/09

K 24-11-09 12-08-07 Cond. Temeraria 00- 09-00 Falta desobediencia,

multa, RPS 00-00-15 JP3 Pontevedra 927/09

L 01-12-09 23-04-08 Robo, uso, M: RPS 00-00-180

Cond. sin permiso 00-03-00 JP3 Vigo 37/10

M 04-05-10 07-06-08 Daños 01-04-00

Falta hurto multa JP1 Vigo 234/10

N 28-10-10 13-06-08 Cond. sin permiso 00-03-00

Atentado 03-00-00

Cond. Temeraria 0006-01

Lesiones, M:RPS 00-00-90 JP3 Vigo 545/10

O 18-01-11 31-5-08 Cond. Sin permiso, tbc JP1 Vigo 53/11

P 08-06-11 11-8-08 Robo continuado 02-06-00 JP1 Pontevedra 240/12

Q 21-07-11 02-05-09 Daños, multa

Lesiones 06-00-00 Secc. 5ª AP Pontevedra 46/12

R 23-01-12 02-12-07 Robo V 02-03-00 Falta lesiones multa, RPS 00-00-15 JP1 Vigo 502/12

S 21-05-13 19-11-12 Quebrantamiento, multa, RPS 00-04-00 J12 Pontevedra 307/13

El Juzgado excluyó con buen criterio, las condenas designadas como A, H y O puesto que en ellas recayeron penas de multa y trabajos en beneficio de la comunidad, sin que conste respecto de las multas que se hubiera realizado su conversión en responsabilidad personal subsidiaria, y estar prevista la acumulación jurídica que prevé el artículo 76 CP para las penas de prisión (vd. SSTS 207/2014 de 11 de marzo , 388/2014 de 7 de mayo , 408/2014 de 14 de mayo y 520/2014 de 25 de junio ).

Sin embargo en la formación de los posibles bloques, sigue el criterio que defiende el Ministerio Fiscal, de la inviabilidad de la reutilización de las condenas que integraban bloques ya analizados, aunque no hubieran sido fructíferos porque el triple de la pena mayor excedía de la suma aritmética de las condenas integrantes del bloque ponderado.

Sucede sin embargo, dicho con palabras de la STS 222/2016, de 16 de marzo , énfasis ahora adicionado: el Juzgado entiende -como han entendido en ocasiones algunas resoluciones de esta Sala- que una vez descartada la formación de un bloque por no ser favorable el resultado de la operación, todas las sentencias incluibles en esa "abortada" agrupación quedarían inhabilitadas para integrarse en nuevos y sucesivos bloques . Aunque esa exégesis podría tener alguna racionalidad, no viene impuesta por el texto legal y, por tanto, debe ser desechada por resultar perjudicial para el reo .

Conviene para una mejor comprensión de esa solución anticipada, describir el evolutivo criterio de la Sala, en búsqueda de soluciones que con observancia de la normativa en cada momento vigente, permita ampliar el ámbito de la acumulación.

La acumulación de condenas conforme a lo dispuesto en el artículo 988 LECr tiende a hacer efectivas las previsiones del Código Penal en lo referente al tiempo máximos de cumplimiento efectivo en los supuestos de condenas diferentes por varios delitos, según los límites que vienen establecidos en el artículo 76.1 de dicho Código , que consisten, de un lado, en el triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido y, de otro lado, en veinte, veinticinco, treinta o cuarenta años, según las excepciones alternativamente especificadas en esa norma.

Como bien describe el Auto recurrido, esta Sala Segunda ha señalado con reiteración, la relevancia de la fijación del límite de cumplimiento de condenas, pues "la necesidad de arbitrar una fórmula jurídica que modere los inaceptables efectos propios de un sistema de cumplimiento basado en la mera acumulación cuantitativa, está en el origen de los distintos preceptos que, desde el Código Penal de 1870, han introducido límites jurídicos a la idea del cumplimiento sucesivo de las penas privativas de libertad. La doctrina histórica ya había aducido, en contra del estricto sistema de acumulación material, razones basadas, de una parte, en el desprestigio en el que podían incurrir unos órganos judiciales capaces de imponer penas superiores a la duración ordinaria de la vida humana. También se recordaba el devastador mensaje dirigido al delincuente, obligado a eliminar toda esperanza de reinserción social y, en fin, el contrasentido que implicaba la posibilidad de llegar a castigar de forma más grave una sucesión de delitos de menor entidad, frente a otros de mucha mayor eficacia lesiva. Es entendible, pues, que los sucesivos Códigos Penales de 1870 (art. 89.2 ), 1928 ( art. 163.1 ), 1932 ( art. 74 ) y 1944 ( art. 70.2 ), insistieran, con uno u otro matiz, en la fijación de ciertos topes cuantitativos, también presentes en la fórmula que inspira el art. 76.1 del vigente CP " ( Sentencia núm. 14/2014, de 21 de enero con cita de otras varias).

Consecuentemente, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido matizando su jurisprudencia gradualmente para flexibilizar los requisitos exigibles en toda acumulación, en especial la conexidad, que se interpreta como presupuesto exclusivamente relacionado con el momento de comisión de los hechos delictivos. Como indica la STS núm. 909/2013, de 27 de noviembre , -concordante con la anterior redacción del art. 76.2 CP -, impera la denominada «conexidad temporal», de modo que resulta pacífica la aplicación de este régimen de acumulación a condenas que hubieren sido impuestas en procesos distintos, con la única exigencia de que los hechos a que las mismas se refieran hubieren podido enjuiciarse en un solo procedimiento ( STS núm. 31/1999, de 14 de enero ).

Al tiempo, se advertía que este criterio expansivo, favorecedor de la acumulación jurídica de condenas, no permite entender que en cualquier caso, sea cual fuere la fecha de comisión de los hechos y su conexión con otros que ya han sido objeto de enjuiciamiento, los límites fijados en el art. 76.1 del CP operarían como límites absolutos; al contrario, tanto la regla 2ª del art 70 del Código Penal de 1973 , como el vigente artículo 76.2 cuando se interpone el recurso, condiciona la posibilidad de la acumulación en relación a penas impuestas en distintos procesos a que los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo; consecuentemente ni los hechos ya sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado ni los hechos posteriores a la última sentencia que determina dicha acumulación.

Por tanto, como indica la sentencia ya citada núm. 14/2014, de 21 de enero , en observancia de la redacción normativa vigente en esa fecha, son dos los criterios a ponderar en aplicación de estas normas:

"

1. En primer lugar, con un criterio amplio en cuanto a la clase de los delitos a acumular («ratione materiae»), interpretando la conexión desde perspectivas sustantivas, alejadas del criterio de la conexión procesal de los arts. 17 y 300 LECr , de tal forma que, en consideración a las razones humanitarias que constituyen el fundamento de estas normas, la clase concreta de delito cometido no ha de ser obstáculo que pueda impedir su aplicación. Este criterio amplio en beneficio del reo permite la acumulación de todas las condenas que, por la época en que ocurrieron los hechos delictivos, pudieron haber sido objeto de un único procedimiento. Si no lo fueron por razones de índole territorial, o por la diferente clase de infracciones cometidas, o por haber sido tramitados unos procesos con rapidez y otros con lentitud, o por cualquier otra razón, si se trata de hechos de una misma época, cualquiera que fuese la razón procesal por la que no todos fueron enjuiciados en una misma causa, cabrá acumular la totalidad de las penas impuestas a los efectos de aplicar esos límites máximos impuestos por las referidas normas sustantivas, en consideración a unos criterios humanitarios, repetimos, ajenos a los avatares procesales concretos de cada procedimiento. Así pues, venimos aplicando criterios de la máxima amplitud en cuanto a la interpretación de la conexión expresamente exigida en nuestras normas penales.

2. En segundo lugar, con un criterio estricto en cuanto a la otra exigencia expresamente requerida en nuestros Códigos Penales: que los diferentes procesos, en los que esas diversas condenas a acumular se impusieron, «pudieran haberse enjuiciado en uno solo» («ratione temporis»). Cuando hay una sentencia condenatoria es claro que los hechos delictivos cometidos con posterioridad a tal sentencia no pudieron ser objeto de aquel otro proceso anterior en que ya ésta había sido dictada. Esta Sala viene fundando esta limitación en la peligrosidad que existiría, como facilitadora de la comisión de nuevos delitos, cuando un condenado, por las penas que ya tiene impuestas, sabe que puede cometer algún delito porque la pena correspondiente a esta nueva infracción no tendría que cumplirla al haberse ya superado, con las condenas anteriores, los límites legalmente establecidos. Evidentemente no puede favorecerse el sentimiento de impunidad que habría de seguir a ese conocimiento y para ello es imprescindible ser exigente en cuanto al cumplimiento de este requisito de carácter temporal: solo cabe acumular entre sí aquellas condenas penales relativas a hechos de una misma época, entendiendo épocas diferentes aquellas que se encuentran separadas por la existencia de alguna sentencia condenatoria ".

En la formación de los posibles bloques, se partía en la jurisprudencia de esta Sala, como explica la mencionada STS 222/2016, de 16 de marzo , de la consideración, de que cada sentencia debería representar un punto y aparte en el historial delictivo. En el momento de la sentencia el condenado ha de adquirir conciencia de que todos los delitos cometidos hasta entonces, hayan sido o no enjuiciados, solo podrán refundirse con la condena ya recaída. Y habría de ser consciente de que la comisión de un nuevo delito abrirá otro "capítulo" en su historial delictivo y en la forma de cumplir sus consecuencias. Este sistema implicaba estar a la sentencia más antigua y efectuar las operaciones con todas las que versen sobre hechos anteriores. Si son acumulables entre sí se procederá así; y a continuación se reiniciaría la operación con las más antigua de las que resten y así sucesivamente. Si no son acumulables, sin embargo, no cabría rescatar ninguna de ellas para nuevas combinaciones. Habría que efectuar la operación a partir de la más antigua de las restantes pero sin tomar ya en consideración las descartadas.

Método que venía favorecido por la redacción del art. 76.2, que persistía en una conexidad, aunque fuere espiritualizada, entre las condenas del penado: la limitación (prevista en el art, 76.1) se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo ; pero la reforma operada por la LO 1/2015 , otorga una nueva redacción donde se prescinde ya de cualquier tipo de conexión y se atiende a criterios estrictamente cronológicos: la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar ; que como indica la STS 139/2016, de 25 de febrero ha suscitado la reinterpretación del alcance de la acumulación cuando se trata de penas impuestas en distintos procesos, aunque ciertamente algunas resoluciones ya abogaban por el criterio ahora adoptado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2016, celebrado por esta Sala Segunda al amparo del art. 264 LOPJ , donde se acuerda:

La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello .

Es decir, en la formación de bloques , como es tradicional, una vez comprobada la posibilidad de acumulación conforme al criterio cronológico establecido ( por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar ), habrá de determinarse si el límite máximo de cumplimiento, fijado conforme al artículo 76 C. Pena (20 años -excepcionalmente en los supuestos previstos 25, 30 ó 40, en su redacción actual-; o el triple de la pena más grave), beneficia al penado; en definitiva, si resulta inferior a la suma aritmética de las condenas impuestas en las ejecutorias integrantes del bloque, pues solo en este caso, se acumularán tales condenas, sustituyendo la suma aritmética, por el referido límite ( SSTS 854/2006, de 12 de septiembre ; 1293/2011, de 27 de noviembre ; y 13/2012, de 19 de enero , entre otras). Pues si el resultado que ofrezca esa comparación, le perjudicara, no procedería acumulación alguna en cuanto a las penas integradas en ese bloque.

Como expresa la STS nº 706/2015, de 19 de noviembre , "aunque la redacción del precepto pudiera haber sido más clara, ha de interpretarse en el sentido de que la acumulación deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las demás sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia".

Pero ahora, el Acuerdo del Pleno, adiciona la posibilidad de reutilización de la condenas integrantes de bloques no fructíferos , porque los límites previstos en el 76.1, excedieran en su magnitud a la suma aritmética las que integran el bloque; de modo que es viable la formación de bloques donde se incorporen condenas ya ponderadas en bloques previos donde el cotejo comparativo aritmético frustró la acumulación.

Como adelantaba la STS 706/2015 , citada, "si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello".

En dicho Pleno, también se precisó en cuanto a la expresión enjuiciados , que a los efectos del artículo 76.2 CP hay que estar a la fecha de la sentencia dictada en la instancia y no la del juicio.

Lo decisivo no es la fecha del juicio oral -que puede prolongarse durante semanas o meses- sino la de la sentencia. Una perspectiva teleológica apoya este criterio, este referente temporal es más seguro (es una única fecha) y respeta la literalidad del art. 76.2 actual por cuanto "el termino enjuiciados" -se lee en la STS. 697/2015 de 10.11 -, no implica una diferencia esencial y necesaria respecto del mismo término, siquiera en singular, utilizado en la redacción anterior del artículo 76.2 del Código Penal . En ambos casos el significado no remite ineludiblemente al momento del acto del juicio oral. En efecto, conforme al diccionario RAE la misma voz enjuiciar puede significar "instruir, juzgar o sentenciar". Además evita un problema burocrático, pues en los registros públicos no consta la fecha del juicio que habría que buscar en los antecedentes de la sentencia (donde no siempre figura).

Explica las razones que justifican este acuerdo, más detenidamente, la STS 144/2016, de 25 de febrero :

De seguridad jurídica : la fecha de la sentencia consta con certeza en la certificación de antecedentes penales, y es fija, mientras que la del enjuiciamiento es en ocasiones más difícil de localizar y además puede ser variable. En los casos en los que el juicio comienza en una determinada fecha y concluye días después, pueden plantearse problemas interpretativos entre utilizar una u otra fecha, que generarían una nueva perturbación en una materia ya bastante compleja.

De coherencia jurisprudencial . En efecto, no se aprecian motivos de fondo para que el Legislador modifique, sin argumentación alguna en la exposición de motivos, un criterio jurisprudencial consolidado en esta materia, que tras diversas controversias se reafirmó mediante Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 29 de noviembre de 2005 según el cual " no es necesaria la firmeza de la sentencia para el límite de la acumulación ".

Es la interpretación más favorable para el reo . En el supuesto de un hecho delictivo cometido después de celebrado el juicio, pero antes de la sentencia, la interpretación tradicional permite la acumulación, pero la interpretación literal de la reforma no la permite. Esta condición de norma desfavorable provocaría serios problemas de retroactividad. En primer lugar habría que diferenciar dos modelos de refundición, uno para las refundiciones anteriores a la reforma, que tomaría como referencia la fecha de la sentencia y otro para las posteriores, que partiría de la fecha del juicio.

Pero esta solución tampoco resolvería el problema, pues la reciente doctrina constitucional ( STC 261/2015, de 14 de diciembre ), en un supuesto similar, puede conducir a diversas interpretaciones sobre la fecha de aplicación de la irretroactividad (la de la refundición o la de la primera condena). En definitiva, se daría lugar a una acentuada e innecesaria complejidad.

En consecuencia, adoptar una interpretación literal de "fecha de enjuiciamiento" como "fecha del juicio", conduce a una situación manifiestamente disfuncional, que debe ser evitada en una materia tan delicada en la que está en juego el tiempo de privación de libertad de los penados, por lo que debe adoptarse la interpretación de "fecha en la que los hechos fueron sentenciados".

Pero además, de esta reutilización , en un escalón evolutivo jurisprudencial más, en la interpretación favorable al penado, a partir de la reconsideración del art. 76.2 propiciada por su nueva redacción sobre la locución utilizada en referencia restringida a las condenas que integren el objeto de la efectiva acumulación, permite atender en modificación de una jurisprudencia anterior (p. e. STS 408/2014, de 14 de mayo , ciertamente distante de ser pacífica, que era el criterio también seguido en la Circular FGE 1/2014) a la viabilidad de que sea posible la elección de la ejecutoria que sirva de base a la acumulación , en cuanto el texto normativo predica la exigencia del requisito cronológico de los que fueren objeto de acumulación, pero ninguna exigencia más a cómo debe formarse ese bloque, ni que la exigencia cronológica además de observarse internamente entre las ejecutorias que integren el bloque, también suponga que no existe posibilidad de bloques acumulativos con condenas de fechas precedentes.

Así, la STS 139/2016, de 25 de febrero , tras incidir que la interpretación sustantiva del sistema de acumulación jurídica no puede prescindir de determinados valores constitucionales como son los principios proclamados en el artículo 15 CE relativo a las penas inhumanas, el artículo 25 que proclama que las penas privativas de libertad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social y el propio artículo 10.2 que obliga a la interpretación conforme a los tratados y acuerdos internacionales y a la Declaración Universal de Derechos Humanos (así, por ejemplo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 49.3, proclama que la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción); destaca que el enjuiciamiento de los hechos pende en muchas ocasiones de circunstancias o contingencias aleatorias y por ello ajenas a la responsabilidad de los propios penados y que incluso pueden conculcar el principio de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 CE ) y si bien no puede corregirse absolutamente cuanto más flexible sea la posibilidad combinatoria se reducirá el margen de aleatoriedad.

Y tras contemplar en el supuesto concreto analizado, que resultaba la posibilidad de acumular formando bloques a partir de la primera de las sentencias ordenadas en atención de su antigüedad, del cuadro de ejecutorias, pero también resultaba posible la formación de un bloque a partir de la segunda, que resulta más beneficioso aunque dejaba fuera del bloque a esa primera sentencia, siendo que todas las así acumuladas en esta segunda alternativa, cumplimentan las exigencias del art. 76.2, concluye:

teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento precedente, esta alternativa combinatoria, que es evidentemente más favorable para el penado y cumple las reglas fijas señaladas en el mismo, pues todos los hechos son anteriores a la sentencia de referencia y ninguno de ellos ha sido sentenciado con anterioridad, no es incompatible con la regla 2ª del artículo 76 CP tal como hemos señalado. Siendo ésta la opción más favorable para el penado y comprendiendo las sucesivas operaciones de acumulación la totalidad de las ejecutorias pendientes debemos acoger la misma, lo que equivale a estimar solo parcialmente el motivo del Ministerio Fiscal por cuanto frente a lo resuelto por el Juzgado de ejecutorias la sentencia de fecha más antigua debe quedar fuera del bloque acumulado y cumplirse independientemente

Conclusión que parte del enunciado de que cuando el apartado 2 del artículo 76 se refiere a que los hechos objeto de acumulación hayan sido cometidos antes de la fecha en que hubieren sido enjuiciados los que sirven de referencia, ello no significa necesariamente que esta sentencia deba ser la de fecha más antigua de todas las potencialmente acumulables sino anterior a las que hayan enjuiciado los hechos que sean objeto de acumulación en relación con la que sirve de referencia en cada caso .

De igual modo la STS 142/2016, de 25 de febrero , coincidente con este criterio interpretativo del art. 76.2, indicaba:

La esencia de esta interpretación consiste en la búsqueda de la solución combinatoria que más beneficio objetivo represente para el penado. Siempre que se adecue al canon legal, pero advirtiendo que éste no se dirige a imponer un método de formulación de combinaciones que parta necesariamente de la más antigua de las sentencias de entre todas las que condenaron al penado. Esa fecha de sentencia que es relevante es la de la más antigua de aquéllas que efectivamente se incluye en el listado de cualquiera de las combinaciones. Es decir la Ley 1/2015 no ha querido fijar prioritariamente un método de cálculo para componer la acumulación obligando a comenzar por las acumulaciones posibles a la más antigua de las sentencias condenatorias sufridas por el penado. Lo que pretende es imponer un límite al resultado de todas y cada una de las combinaciones que efectivamente se puedan llevar a cabo .

Otra interpretación supone, contra reo, transformar lo que es la voluntad legal dirigida a ampliar la autorización que implique una disminución del tiempo de condena en una imposición restrictiva que se traduzca en mayor tiempo de cumplimiento.

También, la STS 219/2016, de 15 de marzo , concurrente con el anterior pronunciamiento, establece cual es el criterio determinante de la elección entre las diversas alternativas que los diferentes bloques formados a partir del conjunto de las ejecutorias del penado, con observancia de las exigencias del art. 76, posibilitan: siendo posible establecer más de un bloque de condenas a refundir, deben valorarse también las condenas que deben ser cumplidas separadamente por el penado, para determinar la combinatoria más favorable al mismo.

Criterio en el que abunda, la STS 153/2016, de 26 de febrero , cuando afirma que cabría rechazar cualquier acumulación cuyo resultado fuera menos favorable que otra posible , la interpretación de la nueva regulación no debería impedir que, tras un primer intento de acumulación, (o varios, en su caso), se acuda a otras distintas posibilidades, si resultan más favorables para el penado, criterio que resultaría aplicable en atención a la finalidad de la norma, orientada a reducir a un límite máximo racional la extensión de privación de libertad de una persona por hechos cometidos en un determinado lapso temporal. Siempre respetando el límite antes mencionado, es decir, siempre que todos los hechos por los que han recaído las distintas condenas sean anteriores a la sentencia más antigua de las que concretamente se acumulan.

De modo, que en esa búsqueda de la acumulación con resultado más favorable, el criterio cuantitativo del cotejo, no es, en cada caso, el límite resultante de los bloques efectivamente acumulados, sino de esa cifra más la suma de las penas que deban ser cumplidas independientemente; es decir el tiempo total que tras la combinación elegida el penado deba cumplir.

Claro está, siempre que se cumplan dos requisitos:

- i) Cronológico: los hechos de las sentencias que se acumulan han de ser anteriores a la fecha de la sentencia que sirve de base a la acumulación; sentencia base que a su vez es de fecha anterior a las sentencias que a ella se acumulen; y

- ii) Continuidad: no es dable excluir, en el bloque así formado a partir de la sentencia elegida como base de la acumulación por resultar más favorable, ninguna ejecutoria de las incluidas en la hoja histórico-penal del condenado, que cumplan en relación con la misma, el anterior requisito cronológico; pues en otro caso, se potencia la posibilidad de la generación de un patrimonio punitivo, en el sentido de que, en algún momento, pudiera delinquir nuevamente sabiendo que no cumplirá la pena.

Tal situación debe ser evitada, siempre que sea posible. Aunque, como recuerda la STS 706/2015, de 19 de noviembre no siempre lo será. El delincuente que ha cometido ya al menos tres delitos sin haber sido enjuiciado ninguno de ellos, sabe, o puede saber, que respecto de los nuevos delitos que cometa antes de ser enjuiciado por los anteriores es muy posible que, en algunos casos, ya no deba cumplir la pena asociada a los mismos, precisamente por la acción de las previsiones del artículo 76.2 del Código Penal . Pero ello, se acrecienta notablemente y lo aproximaría a niveles de certeza, si sabe que la potencial condena ulterior con mayor pena, puede ser escindida con facilidad, del bloque a formar para determinar el límite de cumplimiento.

Como destaca la STS 367/2015 de 11 de junio , de ningún modo el resultado de la acumulación, puede constituir a los ya sentenciados en poseedores de un patrimonio punitivo que les provea de inmunidad o de una relevante reducción de penalidad, para los delitos futuros, es decir los que puedan cometer después del cumplimiento de su condena, o durante la misma tanto en caso de quebrantamiento como de delitos ejecutados durante los permisos o en el interior de la prisión, esto es para aquellos delitos que sin ser susceptibles de acumulación, rebasarán el límite del art. 76, lo que sería injusto y atentaría a los principios que rigen el proceso penal ( STS 798/2000 de 9 de mayo ), insistiéndose en que tales limites no pueden operar como garantía de impunidad para el futuro, aunque se hayan agotado los límites máximos establecidos con carácter general por la Ley para las penas privativas de libertad ( STS. 135/99 de 8 de febrero ).

En subsunción de esta doctrina al caso de autos, cabría un primer bloque a partir de C con D, E, F, G, J, K y R; donde se ahorraría la penado 1 mes y 15 días de condena: la suma sería 4 años 18 meses y 495 días (aproximadamente, 6 años, 10 meses y 15 días); mientras la triple de la mayor (2 años y 3 meses, serían 6 años y 9 meses). Pero las ejecutorias D y F parecen derivar, conforme informa el Ministerio Fiscal, de los mismos hechos por lo que si no se computa la segunda, F, la suma sería inferior al triplo.

En todo caso, al margen del resultado de la potencial revisión, de conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial, entre las diferentes posibles alternativas, resultan varias más favorables, especial y primordialmente la que deviene al partir como sentencia base de la acumulación, la designada como E, a la que se acumularían F, G, H, I, J, K, L, M, N, P, y R; mientras que se cumplirían de forma independiente B, C, D, Q y S, además de las no privativas de libertad; y así en el bloque acumulado, mientras el triple de la mayor (tres años) sería nueve años, la suma aritmética de las acumuladas alcanza los 13 años, 44 meses y 686 días (aproximadamente 18 años, 5 meses y 26 días); sin que resulte otra combinación que adicionadamente a las penas que deben cumplirse independientemente, en este caso aproximadamente siete años, diez meses y 15 días, otorguen una cifra absoluta temporal menor.

ST Hechos Delito y Pena Tribunal Nº EJ.

B 22-01-08 30-01-07 Robo F 00-06-00

Hurto uso, tbc JI2 Pontevedra

C 13-03-08 21-10-07 Quebrantamiento, multa, RPS 00-06-00 JI1 Pontevedra 231/08

D 13-03-08 17-02-08 Quebrantamiento,

Multa: RPS 00-00-180 JI1 Pontevedra 238/08

E 10-12-08 23-10-07 Falta desobediencia,

multa, RPS 00-00-15 JI1 Redondela 13/09

F 15-12-08 17-02-08 Quebrantamiento,

Multa : RPS 00-00-270 JP3 Pontevedra 842/08

G 6-12-08 24-06-07 Robo F 01-00-00 JP3 Vigo 362/09

I 23-07-09 05-06-08 Robo F 03-00-00 JP2 Vigo 367/10

J 17-09-09 20-01-07 22-01-07 Robo continuado 01-06-00 JP1 Vigo 422/09

K 24-11-09 12-08-07 Cond. Temeraria 00- 09-00 Falta desobediencia,

multa, RPS 00-00-15 JP3 Pontevedra 927/09

L 01-12-09 23-04-08 Robo, uso, M: RPS 00-00-180

Cond. sin permiso 00-03-00 JP3 Vigo 37/10

M 04-05-10 07-06-08 Daños 01-04-00

Falta hurto multa JP1 Vigo 234/10

N 28-10-10 13-06-08 Cond. sin permiso 00-03-00

Atentado 03-00-00

Cond. Temeraria 0006-01

Lesiones, M:RPS 00-00-90 JP3 Vigo 545/10

P 08-06-11 11-8-08 Robo continuado 02-06-00 JP1 Pontevedra 240/12

Q 21-07-11 02-05-09 Daños, multa

Lesiones 06-00-00 Secc. 5ª AP Pontevedra 46/12

R 23-01-12 02-12-07 Robo V 02-03-00 Falta lesiones multa, RPS 00-00-15 JP1 Vigo 502/12

S 21-05-13 19-11-12 Quebrantamiento, multa, RPS 00-04-00 J12 Pontevedra 307/13

Ello implica, la estimación parcial del recurso y consecuentemente conforme al art. 901 LECr , la declaración de las costas de oficio.

FALLO

Declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal del penado Secundino contra el auto de acumulación de condenas del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, de fecha 18 de abril de 2015 , CASANDO Y ANULANDO el mismo, con declaración de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.

Por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pontevedra se dictó auto de acumulación de condenas, de fecha 18 de abril de 2015 , que ha sido recurrido en casación y ha sido casado y anulado por sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.