STS 341/2016, 21 de Abril de 2016

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:1899/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:341/2016
Fecha de Resolución:21 de Abril de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA. BLANQUEO DE CAPITALES. FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS MERCANTILES. Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO y Juan Manuel contra sentencia de fecha veintidós de julio de dos mil quince dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera , en causa seguida por delito de cohecho, delito contra la Hacienda Pública, falsedad en documento mercantil y blanqueo de capitales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, estando el recurrente Juan Manuel representado por el Procurador Sr. Rodríguez Nogueira e interviniendo como parte recurrida, Anton representado por la Procuradora Sra. Martín Hernández y Constancio representado por el Procurador Sr. Esteban Sánchez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Huelva tramitó Procedimiento Abreviado núm. 79/2012 contra Juan Manuel y otros no recurrentes por delito de cohecho, delito contra la Hacienda Pública, falsedad en documento mercantil y blanqueo de capitales; y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Primera (Rollo de Sala núm. 22/14) dictó sentencia en fecha veintidós de julio de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"PRIMERO.- Que el acusado Constancio , mayor de edad y sin antecedentes penales, presentó conjuntamente con su esposa, Declaración correspondiente al Impuesto sobre la Renta de las personas físicas del ejercicio 2004 en la que la cuota auto liquidada ascendía a la suma de 154,55 Euros.

El Sr. Constancio tenía como ingresos, fundamentalmente los obtenidos como rendimientos de trabajo: primero en su condición de Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Aljaraque, y luego los obtenidos por su dedicación a la actividad privada como Licenciado en Derecho, a través de la sociedad TALLER DE FINANZAS, SL, que compartía en copropiedad con el también acusado Juan Manuel , a partes iguales, ostentando cada uno de ellos la titularidad del 50% de las participaciones del capital social.

Por la empresa TALLER DE FINANZAS SL, se procedió mediante escritura de fecha 23.02.2004 a la adquisición de un Apartamento sito en la URBANIZACIÓN000 de Nuevo Portil (Cartaya) con una plaza de garaje y un trastero anexo, reconociéndose por la parte vendedora haber recibido el precio de 90.150 euros con anterioridad al otorgamiento de la Escritura Pública. De modo similar, por la citada Sociedad, se procedió mediante Escritura de la misma fecha a la adquisición de un Apartamento en Islantilla (Isla Cristina) con un garaje y un cuarto trastero anexos, registrados como finca Registral n° NUM000 del Registro de la Propiedad de Ayamonte, reconociéndose igualmente por la parte vendedora haber recibido el precio de 120.000 euros con anterioridad al otorgamiento de la Escritura Pública.

La adquisición de dichos Apartamentos se financió con rendimientos no declarados de la actividad propia de Taller de Finanzas.

Efectuada comprobación por la Agencia Tributaria se determinó que con relación a dicho ejercicio Fiscal la cuota diferencial ascendía en realidad a la cantidad de 92.031'93 Euros, en su consecuencia la cuota defraudada asciende a la suma de 91.877'38 Euros.

SEGUNDO.- Que el acusado Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales presentó conjuntamente con su esposa, Declaración correspondiente al Impuesto sobre la renta de las personas Físicas del ejercicio 2004 en la que la cuota auto liquidada ascendía a la suma de 920,41 Euros.

El Sr. Juan Manuel , durante el ejercicio 2004, tenía como ingresos -fundamentalmente- los obtenidos como rendimientos de trabajo en su condición de socio y Administrador de la referida sociedad TALLER DE FINANZAS SL, ya descrita, que compartía, como señalábamos, en copropiedad con el Sr. Constancio a partes iguales, ostentando formalmente cada uno de ellos la titularidad del 50% de las participaciones del capital social. Efectuada comprobación por la Agencia Tributaria se determinó que con relación a dicho ejercicio Fiscal la cuota diferencial ascendía en realidad a la cantidad de 134.784,36 Euros, en su consecuencia la cuota defraudada asciende a la suma de 133.863'95 Euros.

TERCERO.- Que el acusado Anton , mayor de edad y sin antecedentes penales presentó Declaración correspondiente al Impuesto sobre la renta de las personas Físicas del ejercicio 2003 en la que la cuota auto liquidada ascendía a la suma de 7.764'71 Euros.

De la actividad económica desarrollada por el Sr. Anton durante ese ejercicio se fijan como incrementos patrimoniales no justificados una suma total de 430.596,86 euros (CUATROCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS CON OCHENTA Y SEIS EUROS) en las siguientes operaciones:

1.- El interesado recibió de la entidad Transportes Colombinos SL, con CIF- B21184387, once transferencias en la cuenta bancaria número NUM001 , de la entidad BANKINTER, por importe cada una de ella de 240,00 euros, ascendiendo el total a la cantidad de 2.644,40 euros.

2.- La entidad Nava Grin SL con CIF-B91060046, en el ejercicio mencionado le imputó la cantidad de 13.536,46 euros como consecuencia de los pagos a cuenta para la compra de las naves 31-32 en el Polígono la Raya, habiéndose efectuado un total de pagos a cuenta en concepto de "imposición naves 30 y 31" del Polígono La Raya de Aljaraque de 27.072,36 euros, mediante ingresos en metálico efectuados en las fechas 18.09.2003 (por importe de 27.000 euros) y de fecha 29.09.2003 por importe de 72,93 euros en la cuenta bancaria de la entidad Caja San Fernando número NUM002 perteneciente a la mercantil NOVA GRIN, SL.

No ha resultado justificado el origen de los fondos empleados como medios de dichos pagos a cuenta, habiendo sido adquiridas las mencionadas fincas por el Sr. Anton y por D.ª Leocadia , persona con la que mantenía en aquella época una relación sentimental, al 50%, de modo que las operaciones descritas implican un incremento patrimonial no justificado para este acusado de 13.536,46 euros.

3.- A las cantidades anteriores hay que añadir los ingresos en efectivo realizados en la cuenta bancaria número NUM001 , de la entidad Bankinter, siendo el único titular de dicha cuenta el referido acusado, por un importe de 138.950 euros; e igualmente ingresos en efectivo en su cuenta n° NUM003 , de la misma entidad Bankinter por importe de 1.410 euros, lo que supone un total de ganancia patrimonial no justificada de 140.360 Euros.

4.- El acusado compró junto con la Sra. Leocadia la finca rústica de trescientas cuatro hectáreas, DEHESA000 en el término municipal de Alonso, con fecha 15 de julio de 2.003, según consta en la escritura pública otorgada al efecto, ante el notario D. Carlos Toledo Romero, con número de protocolo 2.785, siendo vendedores Dª María Inmaculada , Dª Asunción y Dª Constanza , D. Eduardo , D. Fidel y Dª Francisca , siendo el precio de compra de Quinientos Cuarenta y Ocho Mil ciento doce Euros (548.112,00 euros). De este precio total de la finca, debe imputársele al Sr. Anton la mitad, ascendiendo dicha cantidad a 274.056,00 euros, al ser copropietario de la finca con Leocadia cada uno de ellos al 50%; no habiéndose justificado tampoco en este caso el origen de los fondos empleados en la compra de la mencionada finca rústica. Efectuada comprobación por la Agencia Tributaria se determinó que con relación a dicho ejercicio Fiscal la cuota diferencial ascendía en realidad a la cantidad de 201.533'30 Euros, en su consecuencia la cuota defraudada asciende a la suma de 193.768'59 Euros.

CUARTO.- Que el citado acusado Anton presentó Declaración individual correspondiente al Impuesto sobre la renta de las personas físicas del ejercicio 2005 en la que la cuota auto liquidada ascendía a la suma de 6.176'25 Euros.

Sus ingresos netos por trabajo ascendían en ese periodo a la cantidad de 83.594,91 euros, procedente en su inmensa mayoría de su trabajo en el Colegio de Ingenieros Técnicos de Huelva y de su actividad como Concejal de Urbanismo del citado Ayuntamiento de Aljaraque.

Durante el año 2005, se fijan respecto de este acusado como incrementos patrimoniales no justificados los siguientes:

1.- ingresos en efectivo realizado en las cuentas bancarias con un importe de 259.192,70 euros desglosados en los ss conceptos:

.- ingresos en efectivo realizados en la cuenta bancaria número NUM001 , de la entidad Bankinter, ascendentes a la cantidad de 12.000,00 euros.

.-ingresos en efectivo realizados en la cuenta bancaria número NUM004 de la entidad Cajasol, ascendentes a la cantidad de 12.000,00 euros.

.- ingresos en efectivo realizados en la cuenta bancaria número NUM005 de la entidad Deutsche Bank SA, ascienden a la cantidad de 53.500,00 euros.

.-ingresos en efectivo realizados en la cuenta bancaria número NUM006 de la entidad Deutsche Bank SA, titularidad de la entidad Transportes Colombinos, en la que D. Anton se encuentra como autorizado al ser administrador de dicha entidad, ascienden a la cantidad de 173.750,00 euros.

.- ingresos en efectivo realizados en la cuenta bancaria número NUM007 de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, titularidad de la entidad Transportes Colombinos, en la que el acusado se encontraba autorizado al ser Administrador de dicha entidad y que ascienden a la cantidad de 7.942,70 euros.

Y tras la oportuna comprobación por la Agencia Tributaria se determinó que la cuota defraudada ascendía a 118.062,60 Euros.

QUINTO.- El acusado Anton , como se ha expuesto anteriormente, defraudó a la Hacienda Pública durante el año 2003 en concepto de IRPF una cuota de 193.768'59 Euros no constando el destino dado a esa cantidad defrauda.

SEXTO.- El Sr. Anton en la mencionada condición de Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Aljaraque y durante el periodo comprendido entre los años 2003 a 2007, mantuvo en su despacho oficial distintas reuniones por motivos institucionales con diversas personas, entre las que se hallaba, D. Jose Ángel ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:

PRIMERO.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Constancio del delito Contra la Hacienda Pública que se le imputaba.

SEGUNDO .- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Anton de los delitos de Blanqueo de Capitales, Cohecho y un delito Contra la Hacienda Pública; y le CONDENAMOS como autor de un delito Contra la Hacienda Pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 387.537,18 Euros., con Un Mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un tiempo de 3 años; debiendo indemnizar al Ministerio de Hacienda en la cantidad de 193.768'59 Euros, incluyéndose los intereses de demora, recargos y demás que proceda y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

TERCERO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Manuel como autor de un delito Contra la Hacienda Pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 133.863'95 Euros, con Un Mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un tiempo de 3 años; debiendo indemnizar al Ministerio de Hacienda en la cantidad de 133.863,95 Euros incluyéndose los intereses de demora, recargos y demás que proceda y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

CUARTO.- Declaramos de oficio 2/3 partes de las costas procesales.

Tramítense conforme a Derecho las correspondientes Piezas de Responsabilidad Civil.

Para el cumplimiento de la Pena de privación de libertad que les imponemos a los condenados, les abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa".

TERCERO

Dicha Audiencia en fecha 24 de abril de 2015 había dictado Auto resolviendo Cuestiones Previas en el que acordó:

- DESESTIMAR las cuestiones previas planteadas por el Letrado Sr. Macias.

- DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones Judiciales dictadas en esta causa y a las que se refiere el Fundamento de Derecho Segundo de este Auto por las que se decretaba la Intervención de determinadas líneas Telefónicas.

- ESTIMAR la cuestión previa alegada por el Letrado Sr. Molero y consecuentemente DECLARAMOS la PRESCRIPCIÓN del delito Continuado de Falsedad en Documento Mercantil imputado por las Acusaciones a Constancio y Juan Manuel y consecuentemente decretamos el Sobreseimiento respecto de este delito.

CUARTO

Contra dicho auto, el Ministerio Fiscal interpuso recurso Súplica, acordando la Sala su inadmisión por auto de fecha 27 de abril de 2015.

QUINTO

Notificada la sentencia y los autos a las partes, la representación procesal de Juan Manuel preparó recurso de casación contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2015 , y el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado interpusieron recurso de casación contra la Sentencia y el Auto de Cuestiones Previas que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

SEXTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Ministerio Fiscal

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva causante de indefensión, del artículo 24. 1 de la C.E .

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Abogado del Estado

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECr ., por violación del Derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española , en relación con la infracción del artículo 305 del Código Penal que tipifica tal delito. Infracción de las reglas de la lógica y de la experiencia. Indebida aplicación del principio in dubio pro reo.

Motivo Segundo.- Respecto del Auto de resolución de cuestiones previas, por infracción de ley, por violación del Derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española al amparo del artículo 849.1° en relación con el artículo 852 de la LECr ., por infracción de precepto constitucional.

Juan Manuel

Motivo

Primero

Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 852 de la LECr ., por violación del artículo 24.1 y 2 de la CE .

Motivo

Segundo

Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el artículo 852 de la LECr ., y el artículo 5.4 LOPJ que desarrolla el artículo 53.1 CE , por violación de los artículos 24.1 , 24.2 y 120.3 de la CE .

Motivo

Tercero

Por infracción de Ley, con fundamento en el artículo 849.1 de la LECr ., por violación del artículo 305 CP .

Motivo

Cuarto

Por infracción de Ley, con fundamento en el artículo 849.1 LECr ., por violación del artículo 305 CP , artículo 11 y 37 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las personas físicas y artículo 1361 CP , entre otros.

Motivo

Quinto

Por quebrantamiento de forma, con fundamento en el artículo 851.1 LECr ., en relación al artículo 850 de la misma ley , por predeterminación del fallo.

SEXTO

Conferido traslado a las partes para instrucción, quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 12 de abril de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurren la sentencia de instancia, (inclusión hecha del auto previo resolutorio de las cuestiones formuladas al inicio del juicio oral donde se declara a prescripción del delito de falsificación de documentos mercantiles imputado a Constancio y a Juan Manuel ) que concluyó por una parte con condena a Anton y Juan Manuel por delito contra la Hacienda Pública y por otra con absolución a Constancio de un delito de igual clase y a Anton de los delitos de blanqueo de capitales, cohecho y otro delito más contra la Hacienda Pública; tanto el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, como el Ministerio Fiscal, como uno de los condenados, Juan Manuel , si bien, cada uno con motivos y posiciones de diversificada índole.

En virtud de las consecuencias que conlleva la potencial estimación de los motivos formulados y su incidencia en la persistencia funcional de los demás, razones sistemáticas aconsejan comenzar por el segundo de los formulados por el Abogado del Estado y seguir por los formulados por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

El segundo de los motivos formulados por el Abogado del Estado, lo proyecta sobre el Auto de 24 de abril de 2015 , resolutorio de cuestiones previas, en concreto la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas, por infracción de precepto constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. En remisión al motivo que había formulado previamente, precisa y concreta como infringido entre el conjunto de concretos derechos en que se subdivide el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución , que las Sentencias sean motivadas; de modo que cuando el razonamiento que funda la resolución judicial resulte arbitrario, irracional, falto de lógica, o incurso en error patente, se conculca dicho derecho.

    Argumenta por una parte que la jurisprudencia de la Sala Segunda, afirma que la aceptación o rechazo del auto de intervención de comunicaciones, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial de todos y cada uno de los indicios de los que se dispone, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios, sino que hay que atender a una cadena lógica de informaciones e indicios que permitan valorar hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial, no pudiendo exigirse el reflejo de tantos eslabones como indicios existieren; y por otra, que aunque la Audiencia en el referido Auto, concluye la necesidad de declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en Instrucción, ya que el Juez autorizante se basó en apreciación de "informaciones" así como de "apreciaciones" derivadas de "desconocidos", sin concretar ninguna de esas informaciones o apreciaciones, sin embargo, el Oficio de 26 de febrero de 2007 y sucesivas resoluciones relativas a las intervenciones telefónicas, expresan, y así lo recoge el propio Auto de 24 de abril de 2015 , que entre otras informaciones valoradas, están las proporcionadas por la AEAT, la Dirección General del Catastro, Registro de la Propiedad así como del Registro Mercantil, que no hacen sino poner de manifiesto la excesiva y repentina capacidad económica de las personas investigadas; de modo que, concluye el recurrente, el hecho de la existencia de información económico-tributaria (grandes cantidades de dinero de desconocida procedencia y no declaradas por personas relacionadas con el Ayuntamiento de Aljaraque) que fueron proporcionados por los organismos anteriormente mentados, fundamentaban suficientemente las medidas de intervención telefónica adoptadas.

  2. Aunque referida la violación del derecho constitucional al Auto que resuelve cuestiones previas planteadas, sobre nulidad probatoria formuladas al inicio del juicio oral, la viabilidad del recurso de casación deriva del art. 786.2 LECr , que indica que "contra esa resolución, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia", como es el caso. Por ende, la resolución de las cuestiones planteadas al inicio del juicio oral, aunque fueren resueltas en resolución independiente, se entienden integradas en la sentencia en orden al potencial recurso contra la misma; inexcusable exigencia de la proscripción de su recurribilidad autónoma, cuando, como sucede en autos, con independencia de la suerte que al recurso le sea deparada, esa resolución determina el devenir del juicio, al cercenar significativamente el contenido del marco probatorio.

  3. El derecho a la tutela judicial efectiva, efectivamente, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

    Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto ; 25/2000, de 31 de enero ; 221/2001, de 31 de octubre ; 308/2006, de 23 de octubre ; 134/2008, de 27 de octubre ; por todas).

    En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero ; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero , etc.).

    Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo , reiterada en la STS 141/2015, de 3 de marzo , con cita in extenso de la STS 628/2010 de 1 de julio , precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

    1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC 175/92 de 2.11 ).

    2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS 770/2006 de 13 de julio ).

    El Tribunal Constitucional, ( SSTC 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala en SSTS 626/96 de 23 de septiembre ; 1009/96 de 30 de diciembre ; 621/97 de 5 de mayo ; y 553/2003 de 16 de abril ), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC 256/2000 de 30 de octubre , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" ( SSTC 14/95 de 24 de enero , 199/96 de 4 de junio ; 20/97 de 10 de febrero ).

    Según la STC 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

  4. En relación de esta materia con la autorización de una intervención telefónica, es cierto, como desarrolla la STS 203/2015, de 23 de marzo , que "la mera mención de fuentes confidenciales no es suficiente para justificar tal invasión en los derechos fundamentales y así se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones, como es exponente la Sentencia 1497/2005, 13 de diciembre , en la que se recordaba que las noticias o informaciones confidenciales, aunque se consideren fidedignas, no pueden ser fundamento, por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrifico de los derechos fundamentales (cfr. STC 8/2000, 17 de enero ). Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a fuentes o noticias confidenciales ".

    No obstante, añadíamos: "si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a contrastar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida. En este mismo sentido se han expresado, entre otras muchas, las SSTS 1047/2007, 17 de diciembre y 25/2008, 29 de enero ; 141/2013, 15 de febrero y 121/2010, 12 de febrero )".

    A su vez, precisábamos que "los indicios que se han de tomar en consideración no son los correspondientes a una Sentencia condenatoria, ni siquiera a un Auto de inculpación o procesamiento".

    No es razonable confundir los indicios necesarios para irrumpir en el derecho al secreto de las comunicaciones, con los que pueden servir de base a un auto de procesamiento o a una inculpación formal. Los que legitiman la autorización judicial de intervención telefónica han de representar algo más que simples conjeturas o suposiciones, más o menos aventuradas. Pero no puede exigirse de ellos la solidez de una "provisional cuasi certeza".

    La consecuencia es que "no se puede decir que una interceptación telefónica carezca de justificación por haber sido concedida en virtud de meras sospechas siempre que éstas sean razonables y estén suficientemente fundadas, convirtiéndose en indicios. Precisamente por esto, la Policía debe ofrecer al Juez -y éste debe exigirla- su razón de ciencia, es decir, los motivos en que basa su sospecha para que el Juez esté en condiciones de apreciar si se trata realmente de una sospecha razonable y fundada y si, en consecuencia, la intervención que se le solicita, con la restricción del derecho fundamental que lleva consigo, es proporcional al interés invocado por los Agentes de las Autoridad".

    La motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como señala muy reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18/09 , con cita de los numerosos precedentes) "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (véase también STC 200/2000, de 11 de diciembre ).

    Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" ( SSTC 171/99 , 299/00 ó 14 y 202/01 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito.

    De otra parte, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

    Doctrina jurisprudencial reiterada en la STC 145/2014, de 22 de septiembre , con cita de la 25/2011, de 14 de marzo : Como es sabido, lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifican la intervención telefónica sea exteriorizada directamente en la resolución judicial. Sin embargo, esa premisa no impide que dicha intervención, según una consolidada doctrina de este Tribunal, cumpla el canon de motivación suficiente si, una vez integrada con la solicitud policial a la que venga a remitirse, contiene los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la medida. E igualmente seguida por la jurisprudencia, de esta Sala Segunda, reitera que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos.

  5. En autos, el Auto de 24 de abril de 2015 , donde se acuerda la nulidad cuestionada, además de la cita y adecuado desarrollo de la jurisprudencia sobre la materia, en su concreta proyección al caso, analiza primeramente el oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera, que inicia las actuaciones e interesa la autorización para la injerencia:

    Este análisis literalmente reza:

    Dicho Oficio de 26 de Febrero de 2007, comienza con una cita de las Normas Subsidiarias Municipales del Ayuntamiento de Aljaraque aprobadas en Julio de 2000 y de los Planes Parciales Residenciales que se denominaron PPR1 al PPR9 referidos a suelo urbanizable industrial: PPT1 y PPD1, para el terciario y dotacional y los Planes Especiales PE1 y PE" para suelo no urbanizable, se añade que desde esa fecha y hasta Marzo de 2005 se fueron produciendo una serie de modificaciones puntuales de dichas Normas Subsidiarias.

    A continuación se afirma que "desde la aprobación de dichas Normas", "el desarrollo urbanístico en dicha localidad ha sido vertiginoso y espectacular", concluyéndose sin más que, "al igual que se viene descubriendo en otros municipios españoles, supone un aumento de la especulación urbanística, de las recalificaciones interesadas y arbitrarias de los terrenos, de "pelotazos inmobiliarios" , y se afirma "la posible corrupción en este tipo de actividades en la que estarían implicados además de las empresas inmobiliarias y constructoras el Alcalde y el Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de la localidad de Aljaraque"

    Destacamos que estos párrafos son continuos, es decir, se citan esas Normas, se declara que el desarrollo urbanístico ha sido "vertiginoso y espectacular" en Alajarque y que como en otros Municipios Españoles se han descubierto especulaciones urbanísticas que se definen como "pelotazos inmobiliarios", se concluye que "es posible" esa corrupción en esta localidad por ese tipo de actividades, implicándose en dicha corrupción a:

    1. Inmobiliarias y Constructoras en general.

    2. El Alcalde y el Concejal de Urbanismo de ese Ayuntamiento.

    A continuación y dentro del mismo f. 1 se afirma que "parte del desarrollo urbanístico" se realiza a través de la Empresa Municipal "Gestión de Suelo Aljarque S.L." y se describe la composición de su Consejo de Administración y su Capital Social así como su actividad desde su constitución y en el f.2 se añaden, se citan, otras Inmobiliarias que "han participado" en ese desarrollo.

    Al f.3 se señala que desde Noviembre de 2006 -recordemos que este oficio es Febrero de 2007- Funcionarios del Departamento de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Huelva y Funcionarios de Vigilancia Aduanera de la Unidad Combinada de Huelva "vienen investigando la situación patrimonial de diversas personas relacionadas con el Ayuntamiento de Alajarque", "por haberse recibido distintas informaciones que señalan la existencia de una presunta trama de corrupción urbanística en dicho Ayuntamiento dirigida fundamentalmente por su Alcalde D. Constancio , por el Concejal de Urbanismo D. Anton " y que "según dichas informaciones estas personas estarían recibiendo comisiones ilegales en dinero y en especie por su gestión urbanística al frente de dicho Ayuntamiento" y "en base a la información recibida" se inicia una serie de actuaciones para constatar si se ha producido algún incremento patrimonial "que no se corresponde con la capacidad económica de las personas investigadas, tanto ellas mismas como a través de sus relaciones" y se comprueban los datos obrantes en las Bases de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Dirección General del Catastro, Registro de la Propiedad y Mercantil y localización física de los bienes.

    De estos antecedentes, la Audiencia, en el referido Auto infiere:

    En su consecuencia pues la existencia de una presunta corrupción Urbanística tiene un concreto origen "por haberse recibido distintas informaciones", informaciones que en modo alguno se precisan ni tan siquiera someramente y son estas desconocidas informaciones de las que se concluye, como expresábamos, que puede existir esa presunta corrupción, pero es más son esas mismas "informaciones" las que identifican a los supuestos actores de esa trama y es más, son esas "informaciones" las que aseveran que esas personas, el Alcalde y el Concejal de Urbanismo "estarían recibiendo comisiones ilegales" por su gestión urbanística.

    A los f. 5 a 10 se citan determinadas Empresas como "presuntamente implicadas", citándose como tales presuntos implicados los referidos Constancio y Anton y en apartado distinto a "parientes y personas ligadas por afectividad" como Bárbara y Leocadia : y Socios y sociedades.

    Es decir son aseveraciones especulativas y genéricas de una convicción de los investigadores que solo se sustenta en informaciones de cuyo contenido se le va a privar al Juez.

    Conclusión argumentativa que reitera al describir los folios siguientes:

    Al f. 11 se declara que por dicha Unidad se considera -sin precisar los indicios que avalan tales conclusiones- que por parte "de los familiares y personas ligadas por afectividad existe un disfrute de los bienes o bien no habiéndose obtenido beneficio, sí se han realizado actividades para ocultar los bienes o se ha participado de gestiones con las que hacer más difícil a la Justicia saber de quienes son dichos bienes" y que tanto Constancio como Anton "como las personas y entidades relacionadas con anterioridad se hallarían incursos en un presunto delito tipificado en el Art. 301 del actual CP " y seguidamente y de forma alternativa para el caso de que no "pudiera demostrarse la relación desde un punto de vista material" se trataría de un incremento patrimonial no justificado que no se correspondería con las rentas del obligado tributario y "que nos llevaría a un delito Contra la Hacienda Pública", es decir principalmente se sostiene en base a informaciones no concretadas ni especificadas una línea de investigación que determinaría que dichas personas formarían parte de una trama de corrupción urbanística y subsidiariamente, alternativamente, "prospectivamente" podemos concluir, si "no pudiera demostrarse" ante un delito Contra la Hacienda Pública, entendemos y adelantamos ya que este oficio en estos términos no reúne los requisitos anteriormente citados para constituir presupuesto habilitante de la Medida y Medidas que se iban a solicitar.

    Para concluir:

    En el f. 12 de este Oficio se interesa, apartado Segundo que se Oficie por el Juez a las Cias Telefónicas Movistar, Vodafone y France Telecom para que comuniquen "las líneas que en cada una de ellas tenga contratadas" las personas y entidades que se relación y que son:

    Constancio ; Anton ; Bárbara , Leocadia , Juan Manuel ; Tomasa , Constantino ; Crescencia ; Hermenegildo ; Gregoria ; Taller de Finanzas S.L.; Publigestión Andaluza S.L.; Empresa de gestión y Control y Ensayos; Promociones y Construcciones PIME; Promociones y Construcciones Monacilla S.L.; Raima Gestiones y Tramitaciones; Raima Inversiones Inmobiliarias y Consulting S.L. Unipersonal y que se acuerde "la observación, grabación y escucha de todas la comunicaciones que se realicen a través de los números 959 262923 y 959 254925" , correspondiendo ambas líneas a Taller de Finanzas S.L.

    La mera amplitud o generalización de esta petición también nos revela su carácter prospectivo puesto que no existía una línea directa y concreta de investigación.

    A continuación, tras describir, que se oficia en averiguación de los teléfonos de los anteriormente mencionados, analiza el primer Auto donde se autoriza la primera intervención judicial, consecuente a tal oficio:

    Es en los f. 95 a 98 en donde se formula el Auto de 12 de Marzo de 2007 en cuya Parte Dispositiva se acuerda la interceptación, intervención, observación, escucha y grabación de los Teléfonos 959 262933 y 959 254925 pertenecientes a la entidad Taller de Finanzas S.L.

    Analicemos dicha Resolución.

    En el apartado de Hechos se recoge el contenido del referido Oficio de 26 de Febrero de 2007 de la UC; en su Razonamiento Jurídico Primero se recoge una exposición dogmática relativa al artículo 18.3 de la Constitución, a la Declaración Universal de Derechos Humanos, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y cita del artículo 579.2 de la Ley Procesal y Sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

    En el Segundo Razonamiento se afirma que "de lo relatado en hechos" se infiere la existencia de "indicios de realización de los delitos que se tratan de investigar", es decir, se remite al contenido de ese Oficio de la UC y es que además, como señalamos, desde ese Oficio y tras el Auto de Incoación de Diligencias Previas no se había aportado ningún dato más de investigación, las actuaciones posterior a ese Auto de incoación fueron solo de remisión de oficios a la Cias Telefónicas, por ello necesariamente este Auto de 12 de Marzo únicamente podía tener como teórico presupuesto habilitante el tan citado Oficio de Febrero de 2007, oficio que ya hemos declarado que no reúne los requisitos propios para ser considerado como presupuesto habilitante, por ende, entendemos que la intervención telefónica aquí acordada de esos teléfonos deviene Nula.

  6. El razonamiento sería adecuado, si el oficio se agotara en el contenido descrito; sin embargo resulta acompañado de un Anexo (folios 14 a 85), cuyas conclusiones y operativa adelanta en el cuerpo del oficio, donde de manera pormenorizada, se concretan las relaciones personales y societarias entre las personas enumeradas y además, con información proveniente de AEAT, la Dirección General del Catastro, Registro de la Propiedad y Registro Mercantil, se incorporan de manera personalizada y sistematizada, el desajuste patrimonial entre ingresos y gastos conocidos de los antes referenciados; es decir, el Servicio de Vigilancia Aduanera no basa su solicitud en base a informaciones no concretadas ni especificadas, sino que a partir de los mismos, en su investigación y corroboración, en virtud de datos constatados provenientes de Registros Públicos, expuestos, prolija y sistemáticamente de conformidad con sus especiales conocimientos en análisis patrimoniales, describe ese desfase patrimonial de que resultan ingresos cuyo origen se desconoce, en "personas políticamente expuestas", por usar terminología antiblanqueo, o relacionadas con ellos:

    - Así, en relación a Constancio , además de oficio, filiación y domicilio, se destaca su profesión abogado y que ejerce como alcalde de Aljaraque desde las elecciones de 1.995. Desde 1998 es Administrador en la empresa GESTIÓN DE SUELO DE ALJARAQUE SL. Desde 1999 forma parte de los órganos rectores de la ASOCIACIÓN PARA EL DESARROLLO RURAL INTEGRAL DE LA COSTA OCCIDENTAL DE HUELVA. En el 2.004 inicia actividad como gestor. En el 2006 participa como representante por impositores en la Asamblea General de EL MONTE.

    En sus relaciones, su condición de socio de la entidad: a) TALLER DE FINANZAS SL junto con Juan Manuel donde ambos ostentan al 50% el capital social de 3.005,06 euros; y b) PUBLIGESTIÓN ANDALUZA SL junto con Hermenegildo , y Juan Manuel , donde cada uno ostenta el 33,33% del capital social de 3.606,07 euros.

    Sus ingresos se describen año a año, desde 1997 a 2005, a partir de las bases imponibles de sus declaraciones de IRPF, con descripción de los criterios operativos seguidos.

    En el apartado de gastos, igualmente ejercicio por ejercicio, de 1997 a 2005, se reúnen en este apartado los que ha debido incurrir el contribuyente para la adquisición del patrimonio, además se relacionan las compras imputadas en el modelo 347 superiores a 3.005,06 euros (declaración de operaciones con terceras personas) por otros contribuyentes en la medida en que no se correspondan con las adquisiciones inmobiliarias antes descritas y que se relacionan aparte en el apartado de "propiedades"; así como gastos las amortizaciones de capital y pagos de intereses correspondientes a los préstamos hipotecarios según los datos comunicados por las entidades financieras a la Administración Tributaria y por último, se deja constancia de la cantidad que el Instituto Nacional de Estadística considera como gasto medio de una familia compuesta por una pareja con dos hijos, que es el caso del Sr. Constancio .

    A continuación se enumeran y describen, referencia registral incluida, sus propiedades urbanas y rústicas, que resultan adquiridas en 1992, 1997, 1998, 2001 y 2003.

    Antes ya se habían descrito los medios de transporte de su titularidad: PEUGEOT/607 con matrícula .... DGX adquirido el 14.12.01 y TOYOTA /RAV 4 con matrícula ....QQQ adquirido el 28.10.02.

    A continuación se visualiza en el correspondiente cuadro, los ingresos y gastos anteriores, de donde resulta una estimación de los ingresos procedentes de su actividad laboral y profesional en el período 1997-2005, de 607.418,39 euros, mientras que los gastos efectuados para la obtención del patrimonio han ascendido a 922.610,67 euros, lo que le supone un desfase de 315.192,28 euros.

    - De igual modo y mismas fuentes registrales oficiales, se procede con el análisis patrimonial de Juan Manuel , economista y socio del anterior en las dos entidades mencionadas, con propiedades urbanas y rústicas adquiridas en 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 y 2004; y del que resulta una estimación de ingresos procedentes de actividades profesionales en el período 1997-2005, de 288.116,13 euros y unos gastos efectuados para la obtención del patrimonio de 924.040,36 euros, lo que le supone una desviación de 635.924,23 euros.

    - En relación a la entidad TALLER DE FINANZAS SL, para su identificación, recoge sus socios fundadores; objeto social; capital social, en la actualidad titularidad de los Srs. Constancio y Juan Manuel , al 50% cada uno; indicación de la escritura de constitución; y datos registrales.

    A partir de sus declaraciones del Impuesto sobre Sociedades y de las Cuentas de Resultados depositadas en el Registro Mercantil, presenta un cuadro con las cifras correspondientes a los ejercicios 1997 a 2005 correspondientes a inmovilizado material, financiero, tesorería, acreedores a largo, a corto, resultado y fondos propios.

    De manera detallada, describe los activos inmobiliarios, que resultan adquiridos en 1999, 2001 (dos), 2003 (dos), 2004 (dos) y 2006, además de alguna entrada de inmovilizado no identificada y una sola venta en 1999, que concluye con un cuadro resumen de las inversiones realizadas.

    A continuación, describe ingresos y pagos por ejercicios, con especial mención de las entidades que generan la imputación de pagos.

    Y por último cuadros que sirven de soporte para el análisis de su capacidad económica, donde resulta que salvo el años 2000 y 2002 (los años en que no se producen adquisiciones inmobiliarias), el resto de los ejercicios 1999, 2001, 2002, 2004, 2005 y 2006, los recursos generados resultaban insuficientes para las inversiones realizadas.

    - Con igual detalle y fuentes, respecto de Anton , concejal de urbanismo de Alajaraque, al menos desde 1997, se concluye una estimación de ingresos de su actividad laboral y profesional en el período 19972005, de 830.842,57 euros, mientras que los gastos efectuados para la obtención de su patrimonio ascendieron a 1.759.410,78 euros, lo que le supone un descuadre de 928.568,15 euros.

    Del aporte y cúmulo de cifras y datos destaca su condición de socio de la entidad EMPRESA DE GESTIÓN CONTROL Y ENSAYOS SL, constituida el 24.05.96 con un capital social de 3.005,06 euros y en la que participa con el 5,55% de su capital social, los otros socios son: Constantino con el 5,55% y Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Huelva con el 88,88%., que radica su actividad social en la sede del Colegio; que carece de Inmovilizado Material, de trabajadores, no ha realizado actividad económica alguna, ni hay constancia de que hasta este momento la haya tenido, ni ha obtenido ingresos de explotación; y de la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PIME SL constituida el 04.12.87 con un capital social de 3.005,06 euros y en la que participa con el 50% de su capital, siendo el otro socio Constantino con el otro 50%, que igualmente no presenta actividad aparente.

    Resulta titular de diversos inmuebles, que abstracción hecha de los recibidos por herencia, resultan además, un solar sin edificar de 1.203 m² en c/ DIRECCION000 , n° NUM008 de Aljaraque (Huelva) -finca NUM009 -, adquirido el 24.01.01 y escriturado por un importe de 42.070,85 euros, en este solar se construye una vivienda unifamiliar que no tiene declarada en el catastro ni tiene la declaración de obra nueva en el Registro de la Propiedad, construcción que puede estimarse en 135.000,00 euros. Finca rústica de 304 Ha al sitio llamado hoy DEHESA000 de Alonso (Huelva) -finca 2709-, adquirida el 15/07/03 en un precio escriturado de 548.112,00 euros. Existen otros dos bienes a nombre de su actual esposa, Leocadia , naves industriales en sitio Plan Parcial Terciario, Polígono la Raya de Aljaraque (Huelva) -fincas 8486 y 8487- adquiridas el 06.04.04 en un precio escriturado de 142.942,91 euros.

    - En relación a Constantino , se indica que participa como socio en empresas junto a Anton y también en peticiones de créditos a entidades financieras de forma conjunta. Con los datos recabados, la estimación de sus ingresos medios procedentes de actividades profesionales en el período 1997-2005, alcanzan los 899.147,83 mientras que los gastos efectuados para la obtención del patrimonio ascienden a 1.107.089,90 euros, lo que le supone una desviación negativa entre ingresos y gastos de 207.942,07 euros

    - De Hermenegildo que participa como socio en empresas junto a Constancio y Juan Manuel , con los datos recabados en las fuentes y registros oficiales descritos, se realiza una estimación de los ingresos procedentes de sus actividades profesionales en el período 1997-2005, alcanzando los 558.193,28 euros mientras que los gastos efectuados para la obtención del patrimonio han ascendido a 471.309,89 euros, lo que le supone en este caso, un superávit de 86.883,39 euros; si bien, además de socio de PUBLIGESTIÓN ANDALUZA SL", destaca su condición de socio de las entidades "RAIMA GESTIONES Y TRAMITACIONES SL", constituida el 04.04.91 y "RAIMA INVERSIONES INMOBILIARIA 2003 SL", constituida el 10.07.03 con un capital social de 18.000,00 euros, en las cuales participa con el 50% de su capital social, mientras que el otro 50%, corresponde a su mujer, Gregoria . También es titular del 100% del capital social de CONSULTING RAIMA SL UNIPERSONAL que presenta un inmovilizado material en el ejercicio 2005 de aproximadamente 115.279,76 euros.

    RAIMA GESTIONES Y TRAMITACIONES SL , de la que ulteriormente también se presenta un estudio singularizado y pormenorizado con las misma mecánica y sistemática descrita para TALLER DE FINANZAS, presenta un inmovilizado material en el ejercicio 2005 de aproximadamente 535.039,02 euros al tiempo que es titular de las fincas 3657, 4885, 23649, 23661, 23662, 23664, 23664, 23660, 23665, 23657, 23658 y 23659, 23650 y 23651, 23655, 23656, de Moguer; además de una nueva adquisición el 07.02.2006 de una propiedad rústica de regadío en el término de Almonte por importe escriturado de 242.000 euros; resultando en el periodo de 1994-2006, la diferencia entre los recursos generados y las inversiones efectuadas, resulta positiva en 59.005,46 euros, conseguidos básicamente a través de endeudamiento bancario, unido a un activo circulante siempre inferior a las deudas a corto plazo, lo que hace que presente aspectos muy negativos.

    RAIMA INVERSIONES INMOBILIARIA 2003 SL , de la que ulteriormente también se presenta un estudio singularizado y pormenorizado con las misma mecánica y sistemática descrita para TALLER DE FINANZAS, presenta un inmovilizado material en el ejercicio 2005 de aproximadamente 117.000,00 euros al tiempo que es titular de la finca 30.256 de Ayamonte, además de una nueva adquisición mediante contrato privado de compraventa el 10.10.04 de apartamento n° 9, tipo E en la planta baja del conjunto denominado "Residencial Aguamar" sito en la calle Zarapitos, esquina a la avenida de la Playa, al sitio Isla Canela del término municipal de Ayamonte por un precio de 185.938,12 euros; entidad que en los ejercicios 2003 y 2005, presenta recursos suficientes para sus inversiones (con 746 euros y 5.407 en saldo positivo), pero en 2004, resultaría una insuficiencia en los recursos generados para las inversiones realizadas por 40.734 euros.

    - Además de las relaciones que resultan descritas, constatan expresamente:

    1. Constancio , Juan Manuel , Anton y Constantino , son propietarios de sendas parcelas sitas en Calle DIRECCION000 n° NUM010 - NUM008 y NUM011 , de la URBANIZACIÓN001 , pertenecientes a la parcela destinada originariamente a uso hotelero y que por medio de una recalificación de suelo, se convirtió en 40 parcelas para la construcción de viviendas unifamiliares. No existe constancia a través del modelo 347 de declaración de Operaciones con Terceros de la forma en la que se ha pagado la construcción de los chalets de Anton y Constantino , únicos construidos por el momento y que constituyen su domicilio actual en la c/ DIRECCION000 NUM008 y NUM011 respectivamente.

    2. Las naves industriales sitas en el Polígono "La raya" calle Fomento n° 48-50 son propiedad de Taller de Finanzas SL, de la que se ha indicado que sus socios son Constancio y Juan Manuel , las número 52 y 54 son propiedad de Leocadia , a la sazón esposa actual de Anton .

    3. En nuestras Bases de Datos el teléfono de contacto de Taller de Finanzas S.L es el número 959 25 49 25, cuyo titular es la menciona empresa y se encuentra instalado en el Pasaje de la Botica 4 de Huelva. Este mismo número de teléfono es el aportado también por Anton y su esposa Leocadia ; por la sociedad "Raima Inversiones Inmobiliarias 2003 SL" de Hermenegildo ; e igualmente por la sociedad "Promociones y Contrucciones la Monacilla SL" de Constantino y Crescencia .

  7. Por tanto, no se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, sino datos objetivos provenientes de registros públicos: AEAT, Catastro, Registro de la Propiedad y Registro Mercantil que revelan que en una localidad en plena expansión urbanística, dos personas especialmente expuestas políticamente desde perspectivas antiblanqueo, como son el Alcalde de la localidad y el Concejal de urbanismo, realizan inversiones cuyos ingresos declarados son insuficientes para generar su coste; desajuste patrimonial que se reitera con personas de su entorno con los que participan en diversas sociedades; y a su vez, igualmente alguna de estas sociedades también realizan adquisiciones inmobiliarias sin generación de ingresos que alcancen esa inversión.

    Todas y cada una de las personas para los que se insta la intervención de sus comunicaciones, físicas y jurídicas, resultan especialmente relacionadas, el desajuste patrimonial de las mismas también se detalla y en otro caso la naturaleza de la relación patrimonial (además de personal) que justifica que se inste la intervención de su teléfono.

    No se trata de que el oficio de Vigilancia Aduanera, integre prueba plena de cargo; ni nos corresponde ahora valoración probatoria alguna, salvo la necesaria ponderación, como hemos descrito, desde la perspectiva ex ante, para concluir que eran suficientes con esos datos objetivos, provenientes de registros oficiales, para generar sospechas razonables; requisito que ampliamente satisfacían.

    Argumentar como hace la resolución recurrida, que la información que proporcionaba el oficio que iniciaba las diligencias, se trataba de una mera convicción subjetiva de los investigadores, basada en vagas informaciones, eludiendo en su ponderación la comprobación realizada de esas iniciales informaciones a partir de un ingente cúmulo de datos objetivos provenientes de registros públicos, conlleva una preterición que desemboca en un razonamiento patentemente erróneo.

    Tanto en el inicial Auto, donde se autoriza la intervención de los teléfonos de TALLER DE FINANZAS, donde tanto los socios como la propia entidad, realizaban adquisiciones inmobiliarias, cuyos ingresos distaban de las cuantías invertidas, como prolijamente a partir de los objetivos datos provenientes de registros públicos suministraba el oficio del Servicio de Vigilancia Aduanera, como de los que sucesivamente se fue acordando en la medida que se iba conociendo el número de los teléfonos que utilizaban las personas referenciadas en ese inicial oficio y las adiciones que proporcionaba el avance de la investigación; por cuanto la información objetiva personalizada de cada investigado, que proporcionaba ese primer oficio, conducía con harta suficiencia a las sospechas razonadas de la comisión delictiva de blanqueo relacionado con actividad delictiva de corrupción urbanística (cohecho) y eventualmente a delito contra la Hacienda Pública.

    Datos objetivos proporcionados, que por su naturaleza eran susceptibles de verificación posterior, en cuanto accesibles a terceros y a la vez permitían concebir sospechas razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. De modo que el conjunto de los datos objetivos proporcionados (pues el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo): cargos públicos municipales con competencia urbanística en localidad en pleno desarrollo de esta naturaleza, con adquisiciones inmobiliarias propias, adquisiciones de las sociedades que integraban, adquisiciones de otros socios de las mismas y de algún familiar, sin que los ingresos generados, con adición de los préstamos obtenidos, alcanzaren para dichas inversiones; contiene los elementos suficientes para justificar (como adecuadamente fundamenta el Auto inicial que autoriza la injerencia, así como los sucesivamente adoptados, siempre integrados con el oficio inicial y en cada caso los datos adicionales aportados), la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptada.

    El razonamiento exteriorizado para la anulación de las intervenciones telefónicas incurre en error patente. El motivo se estima.

TERCERO

El primero de los motivos formulados por el Ministerio Fiscal, se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva causante de indefensión, del artículo 24. 1 de la C.E

  1. - Alega que "el Auto de resolución de las cuestiones previas de fecha 24 de abril de 2015, (en cuanto que, debe considerarse integrado en la Sentencia), entre otros pronunciamientos, acordó declarar la prescripción del delito continuado de falsedad, imputado por las acusaciones a Constancio y Juan Manuel , limitando dicha prescripción a la falsedad de las facturas, cuando como integrante del delito continuado de falsedad, se imputaba también la falsedad, cometida en la contabilidad de Taller de Finanzas, impidiendo, al declarar el sobreseimiento por este delito, celebrar prueba sobre el mismo".

  2. - El razonamiento del Auto recurrido para declarar tal prescripción, literalmente decía:

    Analicemos ahora la invocada Prescripción delito Continuado de Falsedad en Documento Mercantil, partiendo para ello necesariamente dado el momento procesal en el que nos hallamos de ese carácter continuado predicado por las Acusaciones.

    Situémonos pues en el relato fáctico propuesto a tal fin por las Acusaciones, en este sentido se alude en dichos textos a que Constancio y Juan Manuel como socios de la entidad Talleres de Finanza S.L. y puesto de acuerdo y con la finalidad defraudar a la Hacienda Pública perpetraron ilícitos tributarios en el Impuesto de Sociedades e IVA de dicha entidad que no alcanzaron la correspondiente cuota de delito, para lo cual y siguiendo ese relato de las Acusaciones, falsificaron durante los ejercicios 2004, 2005 y 2006, determinadas facturas, si bien el Ministerio Fiscal en su Turno de Contestación a estas cuestiones previas, Contestación a la que se adhirió el Abogado del Estado, aclaró que se trataba exclusivamente de las facturas correspondiente a los años 2004 y 2005, en todo caso el dies a quo estaría fijado el 31 de Marzo de 2006, fecha en la que fue emitida la última factura a la que se refiere las Acusaciones y correspondiendo a dicho delito conforme al citado artículo 131 vigente en aquella fecha, un plazo de Prescripción de Tres Años, hemos de concluir que el dies ad quem se situaría en el 31 de Marzo de 2009, en su consecuencia pues en este trance debemos determinar si es dable apreciar acto alguno de interrupción de la Prescripción.

    Se alegó por el Sr. Letrado que la primera ocasión que aparecen dichas facturas en este procedimiento está constituida por los Informes de la AET de fecha 24 de Septiembre de 2009, presentados en el Juzgado cinco días después, 29 de Septiembre, fecha en la que se dictó Providencia por la que acordada unir a las actuaciones los referidos Informes haciendo saber a las partes su existencia, resultando que de ese cotejo ha de concluirse que aun estimando que esta Providencia interrumpa la Prescripción, es indudable que había transcurrido con exceso ese plazo prescriptivo.

    Esta Cuestión debe ser acogida declarándose pues Prescrito el citado Continuado de Falsedad en Documento Mercantil imputado por las Acusaciones a Constancio y Juan Manuel y consecuentemente decretamos el Sobreseimiento respecto de este delito.

  3. - Sin embargo y efectivamente, como indica el recurrente, en el apartado D) de la primera de sus conclusiones, tras referirse a dichas facturas, agrupadas en cuadros referidos respectivamente a los ejercicios 2004, 2005 y 2006, continuaba :

    Además de lo señalado en los apartados anteriores, en el periodo comprendido entre los años 2002 a julio de 2007 en la cuenta bancaria NUM012 de 2002 a julio de 2007, aparece un total de ingresos por la Cooperativa Santa María de la Rábida de Palos de la Frontera (CORA) de 443.313,03 euros que luego no aparecen en los modelos de los 347 de operaciones con tercero de modo que la sociedad Taller de Finanzas, propiedad de los acusados -teniendo en cuenta además que los servicios prestados por los acusados no eran directamente ofrecidos a CORA, si no a los cooperativistas integrantes de dicha entidad, sin que dicha entidad presentase a Taller de Finanzas facturación por ello- creándose artificiosamente por los acusados los importes contables en las cantidades que más les beneficiaban en orden a la declaración tributaria de taller de finanzas por el impuesto de sociedades en cada uno de los años comprendidos en el periodo antes señalado.

    Nada indica el Auto recurrido de esta falsificación contable en relación a los ingresos derivados de su relación con CORA, que se afirma llega hasta julio de 2007, que en ningún caso a septiembre de 2009, cumplimenta el transcurso de los tres años afirmados; ni nada se especifica sobre si integra continuidad con las falsedad de las facturas previamente enunciadas o debe ser considerada autónomamente, en cuyo caso, impedir celebrar prueba sobre la misma como acaeció, igualmente quebranta el derecho a la tutela efectiva o proceso debido.

    Al margen de la adecuación del plazo de prescripción aplicado, dado que la falsedad continuada calificada puede llegar hasta tres años y nueve meses de prisión (art. 392.1 en relación con el inciso final del art. 74.1), cuestión ahora no fiscalizada; de nuevo, estamos ante un patente error, pues las falsedades continuadas se afirmaban por la acusación hasta el mes de julio de 2007 y de manera inmotivada; la Audiencia cercena el relato fáctico de las conclusiones del Ministerio Fiscal, para atender exclusivamente a determinados cargos por facturas donde ni participaban las personas que se indicaban ni respondían a los negocios jurídicos o conceptos que reflejaban; para preterir el último párrafo de ese apartado D) referido al mendaz reflejo contable de los ingresos bancarios realizados por la Cooperativa Santa María de la Rábida (CORA) por un total de 443.313,03 euros realizados entre 2002 y julio de 2007.

    Error de motivación por cuanto expulsa del objeto del juicio los hechos calificados por la acusación de falsedad en documento mercantil, con la afirmación de que se extienden a 2006, cuando se extienden a 2007; en irrazonable afirmación que priva a la acusación de celebrar Juicio Oral por este delito de falsedad documental continuada y consecuentemente la celebración de la prueba propuesta y admitida en relación al mismo (documental obrante las actuaciones y la testifical de don Ignacio , jefe de administración de CORA), conculcado de manera obvia el derecho a una tutela judicial efectiva de la acusación.

    Así, en la STS 385/2015 de 25 de junio y 760/2014, de 20 de noviembre , advertíamos con cita de las SSTS 511/2011 y 336/2007 , que para apreciar la prescripción de esta manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían una plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente seria diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la práctica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del título de imputación de la acusación, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva.

    El motivo se estima.

CUARTO

El segundo motivo formulado por el Ministerio Fiscal, es por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr y art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes, artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Se refiere a la nulidad declarada por la Sentencia, de las pruebas testificales practicadas, extendiendo a estas, los efectos de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas acordada por el Auto de 24 de abril; (en relación a la autoría del delito contra la Hacienda Pública imputado al acusado Constancio por el que es absuelto del mismo), entendiendo el Ministerio Fiscal, que entre la nulidad declarada de las intervenciones telefónicas y la testifical practicada en el juicio oral no existe conexión alguna de antijuridicidad, y por tanto, no debieron ser en modo alguno expulsadas del acervo probatorio.

Argumenta que la interpretación de la Audiencia y las consecuencias de declarar la nulidad de las testificales de las empleadas de la mercantil Taller de Finanzas S.L. es puramente voluntarista, y por otra parte contradice la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que dice seguir, pues tales declaraciones, eran consecuencia necesaria, no de la intervención telefónica, si no de la previa investigación efectuada, que hacía necesaria por su propia naturaleza, recibir declaración, no sólo a los imputados, si no a la totalidad de los empleados, en orden a determinar el dominio del hecho por los imputados, la existencia de apuntes contables que reflejaran simulación de operaciones sociales, el funcionamiento ordinario relativo al sistema de cobro de dicha empresa, la existencia de una caja con metálico efectivo en la misma, la actividad cuantitativamente real de la citada empresa más allá de la cifra de negocios declarada a efectos tributarios para poder identificar rentas ocultas, procedentes o no del objeto social de la empresa y cuantos extremos fueran de interés en orden a la determinación fáctica de los presupuestos habitantes para la formulación de acusación por el delito contra la Hacienda Pública en su modalidad agravada de utilización de persona jurídica.

Añade y concluye que la falta de valoración de las referidas declaraciones testificales, incide de manera directa en la absolución acordada, respecto al delito contra la Hacienda Pública que se imputaba al acusado Constancio , en cuanto que al no valorarlas, da como acreditado, que siendo determinante para la calificación de los hechos el origen de las rentas utilizadas para la adquisición de los dos apartamentos mencionados en los hechos probados, estos fueron adquiridos con rendimientos no declarados de la actividad propia de la sociedad TALLER DE FINANZAS, rechazando la tesis de la acusación que sostiene que dichos apartamentos se adquirieron con aportaciones de los socios en proporción a su participación real en la sociedad.

En cuanto que la actividad desplegada por TALLER DE FINANZAS, ya era descrita pormenorizadamente en el oficio que inicia el procedimiento, el recurso debería estimarse, pues se trataba de prueba que devenía naturalmente útil y procedente con carácter previo a intervención telefónica alguna.

En todo caso, declarada irrazonable la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el primer fundamento de esta resolución, necesariamente ello conlleva la estimación de este motivo.

QUINTO

Las consecuencias de los motivos estimados, en cuanto que generan la necesidad de nueva práctica probatoria, implica necesariamente la celebración de un nuevo juicio, que en exigencia de la observancia de la imparcialidad judicial, habrá de celebrarse ante Tribunal integrado por Magistrados diferentes de los que dictaron la sentencia ahora casada.

Ello, conlleva la innecesariedad de analizar el primer motivo formulado por el Ministerio Fiscal, así como el recurso formulado por la representación procesal de Juan Manuel ; pues si bien es cierto que el delito contra la Hacienda Pública, requiere concorde jurisprudencia la descripción de hechos imputados subsumibles en el hecho imponible exigible en la normativa tributaria, así como la elusión o defraudación ulterior, que los indicios para acreditar el incremento patrimonial no justificado deben ser plurales y que la motivación debe responder a cánones ut supra referenciados, no es dable entrar en el análisis de su proyección a autos, pues resulta que respecto de los motivos referidos a presunción de inocencia y motivación de las resoluciones, habrá que estar al cuadro probatorio resultante de la práctica en el nuevo juicio, ahora también integrado, al menos y a salvo de ulteriores resoluciones por el contenido de las intervenciones telefónicas y las excluidas por afirmada derivación de estas (así como las atinentes a la falsedad documental imputada); y los motivos referidos a predeterminación y subsunción jurídica, porque los hechos que se declaren probados, habrán de resultar precisamente de la valoración que resulte de la práctica probatoria del nuevo juicio, que el debido proceso exige.

FALLO

Declaramos HABER LUGAR al recurso formulado por el Ministerio Fiscal y al formulado por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, interpuestos contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2015 y Auto de 24 de abril de 2015 resolutorio de las cuestiones formuladas al inicio del Juicio oral, dictados por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera , en causa seguida por delito de cohecho, delito contra la Hacienda Pública, falsedad en documento mercantil y blanqueo de capitales.

En su consecuencia, casamos y anulamos, los referidos Auto y Sentencia, con retrotracción de las actuaciones al momento previo de la vista oral, para la celebración de un nuevo juicio oral con una Sala de distinta composición a la de las resoluciones que ahora se anulan y dicte nueva sentencia con arreglo a derecho y observancia de las conclusiones establecidas en esta resolución, atinentes a las intervenciones telefónicas, prescripción del delito de falsedad documental continuada y pruebas excluidas.

Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.