STS 334/2016, 20 de Abril de 2016

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2016:1680
Número de Recurso1541/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución334/2016
Fecha de Resolución20 de Abril de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Erasmo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que le condenó por delito de estafa cualificada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. Pinilla Romeo, y la recurrida Loreto , representada por la Procuradora Sra. Calvillo Rodríguez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de la Laguna incoó procedimiento abreviado con el nº 120 de 2012 contra Erasmo y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, Sección Segunda, que con fecha 5 de junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Probado y así se declara que: Los acusados Loreto y Erasmo , ambos sin antecedentes penales, eran, respectivamente, administradora única y apoderado, con amplios poderes de representación, de la sociedad "Malcat 2000, S. L.", cuyo objeto social real era el de empresa de servicios inmobiliarios, centrada principalmente en ofrecer vías de solución ante situaciones de grave dificultad financiera, por parte de los deudores que dispusiesen de activos inmobiliarios susceptibles de soportar garantías idóneas con las que poder aportar los fondos precisos para aquella finalidad solutiva. El acusado D. Erasmo guiado por el ánimo de enriquecerse ilícitamente, conociendo la pérdida de beneficios de la sociedad Marcat 2000 S.L. en los últimos ejercicios y a sabiendas de que no iba a cumplir los compromisos contractuales que iba a suscribir contrató con el matrimonio formado por Dña. Estela y D. Jacinto , que se habían dirigido a dicha sociedad como consecuencia de un anuncio publicitario en el que ofrecía financiación y refundición de deudas y conociendo su precaria situación económica que les había llevado a incumplir sus compromisos bancarios, les ofreció adquirir su vivienda personal a cambio de hacer frente a las deudas personales e hipotecarias por ellos contraídas. Así, con fecha 22 de Marzo de 2006 Marcat 2000 S.L., en una Notaría sita en La Laguna, mediante escritura pública de compraventa, adquirió la vivienda que fuera propiedad de aquéllos, sita en el número NUM000 , planta NUM001 del EDIFICIO000 , pago de Las Galletas, Arona, gravada con una hipoteca a favor de Caja Canarias. El precio pactado fue de 83.237 euros, el que fue determinado por el citado acusado, de los que 25.000 euros que reconoció la parte vendedora haberlos recibido previamente, realmente se debían dedicar por la vendedora a hacer frente a deudas personales con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria y Banco Santander y el resto se retuvo por la empresa para hacer frente a las cargas de la finca. En la citada escritura pública intervino, en calidad de mandatario verbal de "Malcat 2000, S. L.", el también acusado Onesimo , condenado en sentencia firme de 19 de Mano de 2011 del Juzgado de Instrucción N° 4 de Las Palmas de Gran Canaria a la pena de 12 meses de prisión por la comisión de un delito de estafa, quien no consta que interviniera con el mismo ánimo de enriquecimiento ilícito y lo hizo a instancias del acusado Erasmo , del que era apoderado en otras sociedades de su grupo, quien ratificó la compraventa en calidad de apoderado de "Malcat 2000, S.L." en escritura pública de 27 de marzo de 2006 otorgada en Barcelona. Sin embargo, "Malcat 2000. S. L." nunca llegó a subrogarse en la hipoteca, y tras hacerse cargo del pago de las cuotas durante ocho meses, para evitar levantar sospechas, con la finalidad de no atender a sus obligaciones contraídas el acusado enajenó el piso a la empresa "Diners Trade Consulting, S. L." el 25 de Julio de 2006 por un precio confesado de 145.200 euros en una Notaría de Barcelona, obteniendo un amplio beneficio, actuando el acusado Erasmo como apoderado de "Malcat 2000, S.L."; y el también acusado Simón , sin antecedentes penales como apoderado de la empresa compradora. Los acusados Simón y Carlos Francisco , sin antecedentes penales, eran administradores de "Diners Trade Consulting, S. L." sociedad de inversiones. El acusado Erasmo era a su vez apoderado de la empresa "Diners Trade Consulting, S. L.", y fue quien dispuso la celebración del negocio jurídico con la finalidad de garantizar inversiones de esta sociedad en Malcat 2000 S.L. El importe del crédito hipotecario, que a marzo de 2009 ascendía a 55.196,24 euros, fue reclamado por Caja Canarias a Estela y Jacinto , quienes lo han venido abonando desde la venta a "Diners Trade Consulting, S. L.", a quienes se les ha reclamado el pago de los impuestos y arbitrios devengados como consecuencia de la compraventa.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Erasmo , como autor responsable de un delito de estafa cualificada, ya definido, a la pena de prisión de cuatro años y multa de seis meses, con cuota diaria de cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de una quinta parte de las costas procesales. Que debemos absolver y absolvemos a Dª Loreto , D. Onesimo , D. Simón y D. Carlos Francisco de los delitos objeto de su enjuiciamiento, declarando de oficio el resto de las costas devengadas. Se reserva a los perjudicados el ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderles.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Erasmo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Erasmo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, acogida al núm. 2º del art. 850 L.E.Cr ., al haberse omitido la citación a juicio de las sociedades Malcat 2000 S.L. y Diners Trade Consulting S.L., que figuran en las escrituras públicas de compraventa como compradoras de la vivienda, habiendo solicitado el Ministerio Público y la Acusación Particular la nulidad de las escrituras de compraventa de la finca registral; Segundo.- Se renuncia a este motivo; Tercero.- Por quebrantamiento de forma, acogida al núm. 1º del art. 851 L.E.Cr ., dado que se consignan como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, acogida al núm. 3º del art. 851 L.E.Cr ., porque la sentencia no resuelve una cuestión tan fundamental como la responsabilidad civil, de conformidad con lo solicitado por las acusaciones; Quinto.- Al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por entender que se ha infringido el derecho de mi patrocinado a la tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el art. 24.1 C.E ., al haber rechazado la Sala la inhibición a favor de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 81/2011, que con fecha 21 de abril de 2012 había acordado posponer la resolución sobre la acumulación de los procedimientos seguidos contra D. Erasmo , por conexidad delictiva, al momento en que se tenga la total información sorbe los procedimientos que se siguen contra el acusado; Sexto.- Al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por entender que se ha infringido el derecho de mi patrocinado a la tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el art. 24.1 C.E ., por vulneración del derecho al principio de legalidad penal reconocido en el art. 25.1 de la C.E . y al principio de seguridad jurídica; Séptimo.- Al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por entender infringido el derecho a la presunción de inocencia, que garantiza el art. 24.2 C.E .; Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., por haber existido error en la apreciación de la prueba, según resulta de los particulares del documento auténtico consistente en la escritura pública de compraventa de 22 de marzo de 2006, que no ha sido desvirtuada por ningún otro documento, donde figura el verdadero domicilio de los denunciantes, la operación de compraventa en los términos reflejados en la misma, que no constituía domicilio habitual de los denunciantes y el dinero abonado de conformidad con el acuerdo establecido entre las partes, lo que hace imposible que se produjera perjuicio alguno a los denunciantes; Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . con carácter subsidiario, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por aplicación indebida del art. 248.1, en relación con los arts. 250.1.1º.4 º y 5º del C. Penal ; Décimo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., con carácter subsidiario, por inaplicación del art. 131.1 del C. Penal , por encontrarse prescrito el delito por el que ha sido condenado.

QUINTO

Instruido el ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 14 de abril de 2016, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo el recurrente, en base al art. 850.2 L.E.Cr ., aduce quebrantamiento de forma por haberse omitido la citación a juicio de las sociedades que figuran como compradoras y vendedoras del inmueble de los perjudicados.

  1. La causa que produciría el vicio procesal deriva de la petición del Mº Público y de la acusación particular, los cuales interesaban la nulidad de las escrituras públicas en las que intervinieron las sociedades MALCAT 2000, S.L. y DINERS TRADE CONSULTING, S.L., pero explícitamente no interesaron tal citación del Tribunal en sus escritos de calificación provisional, luego elevadas a definitivas, ni en escrito aparte.

    La Audiencia al pronunciarse sobre este extremo afirmó: "Debe desestimarse dicha pretensión (la declaración de nulidad de las escrituras), con reserva de acciones civiles a los perjudicados porque no puede entrarse a conocer de la nulidad de los contratos por no haber sido llamadas formalmente a juicio las sociedades Malcat 2000, S.L. y Diners Trade Colsulting S.L., que debieron ser emplazadas a instancia de las acusaciones siguiendo el principio rogatorio y el principio dispositivo que rige en el proceso civil".

  2. La decisión de la Audiencia ha sido correcta por varias razones:

    1) En primer término la ley procesal penal establece textualmente que el vicio se produce cuando se omite la citación del procesado, del responsable civil subsidiario, de la parte acusadora o la del actor civil .

    El concepto más próximo a la intervención de estas sociedades sería el de responsables civiles subsidiarias, lo que no encaja en ninguno de los supuestos del Código Penal (arts. 116 a 122 ).

    El acusado asumió directamente la responsabilidad de las enajenaciones y las sociedades no se hallaban en situación de responder en defecto del autor principal, al faltar el pertinente nexo legal para ser calificadas de responsables civiles subsidiarias.

    No era, pues, la responsabilidad civil subsidiaria la causa por la que debían ser citadas, sino por la legitimación para realizar alegaciones en un contrato en el que ellas intervinieron y cuya nulidad se solicita.

    2) En segundo lugar, el órgano jurisdiccional en su función imparcial no puede tomar iniciativas, citando a personas jurídicas para dilucidar cuestiones civiles, en cuya materia rige el principio rogatorio o dispositivo.

    Son las partes procesales y no el juez quienes deben realizar las pertinentes peticiones y las responsables de configurar la relación procesal.

    3) De todos modos tampoco la directa citación de tales sociedades hubiera permitido el pronunciamiento, ya que hallándose ambas en concurso de acreedores, como proclama la sentencia, sería también imprescindible la concurrencia de los respectivos administradores judiciales del concurso.

    Por todo ello el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO

Renunciado el motivo 2º, en el tercero, planteado también por quebrantamiento de forma, acogido al art. 851.1º L.E.Cr ., el recurrente denuncia la predeterminación del fallo por incluir el factum conceptos jurídicos que poseen tal carácter.

  1. Las expresiones predeterminantes estarían integradas -según el recurrente- por las siguientes:

    - ".... guiado por el ánimo de enriquecerse ilícitamente ......".

    - "..... a sabiendas de que no iba a cumplir los compromisos contractuales que iba a suscribir".

    - ".... para evitar levantar sospechas, con la finalidad de no atender a sus obligaciones contraídas .....".

  2. Las exigencias jurisprudenciales impuestas por esta Sala para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza son las siguientes:

    1. Que se trate de expresiones técnicamente jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

    2. Que tales expresiones, generalmente, sean asequibles a los juristas tan solo y no compartan su uso en el lenguaje común.

    3. Que tengan valor causal respecto al fallo.

    4. Que, suprimidos tales conceptos, dejen al hecho histórico sin base en su función de describir el tipo delictivo.

  3. Hemos de partir de la consideración lógica y elemental, que constituye un prius dentro del silogismo que caracteriza a la sentencia judicial, de la necesidad de que el relato histórico sentencial incorpore todos los elementos esenciales configuradores del tipo delictivo.

    Es harto frecuente que en ocasiones el elemento subjetivo del tipo aparezca en la fundamentación jurídica, consecuencia de las pertinentes inferencias lógicas del Tribunal. Así y todo resulta más correcto, que conforme a esos juicios inferenciales realizados en los fundamentos jurídicos, se concluya que acreditado el dolo o demás elementos subjetivos exigidos por la figura delictiva, éstos se trasladen al factum, para que el mismo de forma íntegra contenga así los elementos objetivos como los subjetivos que deben integrar ilícito penal.

    En su impugnación se aducen expresiones sobre elementos subjetivos del tipo que completan la figura criminal y que revelan los propósitos o intenciones del sujeto activo inducidos por el Tribunal de las pruebas y demás elementos probatorios obrantes en la causa.

    En cualquier caso no existen en las frases supuestamente controvertidas ningún concepto jurídico o expresión de ese carácter, sino que lo integran descripciones fácticas que cualquier persona entiende sin esfuerzo alguno.

    Por todo ello el motivo ha de decaer.

TERCERO

En el motivo cuarto, también por quebrantamiento de forma y en base al art. 851.3 L.E.Cr ., se alega incongruencia omisiva por no resolver la sentencia la pretensión de declarar la nulidad de las escrituras públicas de enajenación del inmueble objeto de la causa, a pesar de no haber sido traídas a la causa por las partes acusadoras o actores civiles.

  1. En la sentencia se recoge -según el recurrente- la siguiente argumentación: ".... no puede entrarse a conocer de la nulidad de los contratos a los que no han sido llamadas formalmente las sociedades Malcat 2000, S.L. y Diners Trade Consulting, S.L. que debieron ser emplazadas a instancias de las acusaciones siguiendo el principio rogatorio y el principio dispositivo que rige el proceso civil (sic)".

    Considera que el curso de la causa debió ser suspendida para traer al proceso a estas dos sociedades,

  2. Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado. Al Tribunal como órgano imparcial no le compete traer al proceso a ciertas sociedades, si a quien competía tal facultad (partes acusadoras o actores civiles), no lo hace. No debe parecer extraño que las normas o principios del proceso civil rijan en el proceso penal, en tanto no se opongan abiertamente a normas específicamente penales o procesales penales.

    En base a la sentencia que ahora se recurre, si la parte recurrente, después de firme la presente, no se apresta voluntariamente a promover las diligencias precisas para declarar la nulidad de las escrituras, será la parte afectada o perjudicada la que podrá pedirlo en vía civil.

    Pues bien, si por razones jurídicas o de fondo es improcedente la petición, su rechazo vendría impuesto también por razones formales. En efecto, conforme al art. 161.5 L.E.Cr . modificado por la Ley 13/2009 de 13 de noviembre y el art. 267.5º L.O.P.J ., el recurrente debió interesar la integración de la sentencia dentro de los cinco días siguientes al dictado de la misma, lo que no hizo incumpliendo los preceptos legales referidos y perdiendo la oportunidad para corregir la omisión que ahora trata de imponer por la vía de la incongruencia omisiva, lo que provocaría una dilación no querida por la ley, si se remitieran los autos al origen para corregir lo que el recurrente entiende como omisión de un pronunciamiento, que por cierto nunca existió, porque las partes acusadoras y ahora la parte recurrente no lo interesaron en la instancia.

    El motivo se desestima.

CUARTO

En el quinto motivo, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . entiende el recurrente que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 C.E .

  1. Tal vulneración -según argumenta- se ha producido como consecuencia del rechazo de la Sala a la inhibición interesada a favor de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Procedimiento Abreviado nº 81/2011, dada la indudable conexidad delictiva.

    El propio recurrente acepta:

    1. Que el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna rechazó la petición de sobreseimiento y subsidiaria de inhibición a favor de la Sección 6ª de Barcelona, dictando el correspondiente auto el 15 de abril de 2013.

    2. Con fecha 2 de octubre de 2014 la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dicta auto desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juez instructor de La Laguna.

    3. Al inicio del juicio oral el recurrente reiteró la procedencia de la inhibición a favor de Barcelona, pretensión que fue igualmente desestimada remitiéndose al auto antes citado.

    A la vista de las diferentes resoluciones desestimatorias, en casación alega vulneración del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley.

  2. En modo alguno se produjo violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que la pretensión del recurrente fue resuelta, por tres veces en la instancia (Juzgado de Instrucción y Audiencia Provincial). Lo que no incluye tal derecho es la facultad de recibir una decisión favorable. Basta con que en resolución fundada y razonada, se dé respuesta a la petición formulada, aunque el tenor de la misma sea desestimatorio.

    Como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional y esta Sala la simple vulneración de las normas de conexión carecen de trascendencia para derivar una infracción de alcance constitucional como bien apunta el Mº Fiscal. La proclamación del art. 300 L.E.Cr ., conforme al cual, cada delito dará lugar a un único proceso es compatible con la excepción representada por los delitos conexos a que se refiere el art. 17 de la L.E.Cr . Pero este último precepto a su vez, vuelve a excepcionar su contenido en el art. 762.6º, que permite desconectar lo que, en principio, aparece como susceptible de conexión. En él se tolera el enjuiciamiento de delitos conexos con independencia, autorizando al Juez instructor a formar las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento. Y por si fuera poco, el art. 988 L.E.Cr ., en su párrafo 3º, al fijar las reglas para la refundición de condenas, parte de la hipótesis de que delitos conexos hayan sido enjuiciados con independencia y este hecho sea advertido cuando las sentencias dictadas sean ya firmes. En definitiva, las reglas de conexión procesal están al servicio de un enjuiciamiento más ágil y conveniente, orientado a evitar que hechos de similar naturaleza puedan tener como desenlace pronunciamientos contradictorios.Pero la inobservancia de esos criterios tiene, como regla general, un alcance relativo si se pretende enlazar su vigencia con dictados de relieve constitucional.

    La recurrida vuelve a dar respuesta a dicha cuestión en el fundamento jurídico 1º, explicando las razones que justificaron la propia competencia (folios 5, 6 y 7º).

  3. Por otra parte también constituye doctrina reiterada del T. Constitucional que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencia a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. Consiguientemente no puede confundirse el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido.

    La doctrina constitucional solo exige que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndole de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional (véase, por todas, S.T.C. 60/2008 de 26 de mayo ).

    Por todo ello el motivo deberá rechazarse.

QUINTO

En el motivo 6º, al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el art. 24.1 C.E ., por haberse infringido el principio de legalidad y de seguridad jurídica ( art. 25.1 C.E .). La causa de la misma es la prescripción del delito denunciado.

Con igual objetivo pero por la vía que propicia el art. 849.1º L.E.Cr ., en el motivo 10º estima infringido por inaplicación el art. 131.1 del C. Penal , al haber prescrito los hechos enjuiciados.

Ante tal identidad impugnativa, aunque utilizando cauces procesales diversos, debemos dar una respuesta conjunta a ambos motivos.

  1. El recurrente analiza los distintos hitos procesales seguidos por la causa, llegando a la conclusión de que los hechos están prescritos por haber transcurrido el término de prescripción de 5 años, cuando por primera vez se le toma declaración como imputado, el 15 de junio de 2012.

  2. Al recurrente no le asiste razón. Conforme a la doctrina de esta Sala, contenida en el Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, las penas asociadas al delito, que deben tenerse en cuenta a efectos de prescripción son las que resulten de la condena definitiva impuesta al acusado por el Tribunal sentenciador.

Los pasos procesales producidos en esta causa los podemos resumir del siguiente modo:

1) Los hechos parten de una compraventa efectuada en fecha 22-3-2006, escritura pública de 27-3-2006, y una posterior enajenación del mismo bien producida el 25/7/2006.

2) La denuncia de los hechos se presentó el 22-12-2008, incoándose por el Juzgado Diligencias previas por auto de 19/2/2009, ratificándose la denuncia el 4/3/2009.

3) Tras múltiples gestiones, obrantes al Tomo I de la causa, consta diligencia de información de derechos al detenido, Erasmo el 15-6-2012 (folio 462).

4) Por fin el recurrente declara en su condición de imputado por estos hechos el día 15/6/2012.

El acusado es condenado en la instancia por un delito de estafa cualificada, conforme a los arts. 248.1 , 250.1.1 º, 4 º y 5 º y 250.2 C. Penal .

En esta instancia procesal se mantiene la condena por el art. 248, en relación al 250.1.1º, cuya pena prevista oscila entre 1 y 6 años, además de la pertinente multa.

Pues bien, tomando como referencia el art. 131.1 C.P ., advertimos que tanto en su texto vigente conforme a la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, como en las anteriores redacciones, consecuencia de las reformas producidas en el art. 131 (tales como L.O. 3/2011 de 29 de enero , L.O. 5/2010 de 22 de junio y L.O. 15/2003), la previsión normativa permaneció invariable, en los siguientes términos: " Prescriben a los 10 años , cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de 5 años y que no exceda de 10".

Como sabemos el art. 250.1.1º, establece una pena que oscila entre 1 año y 6 años de prisión, amén de la multa correspondiente.

Por todo lo expuesto es visto que el delito no ha prescrito.

Así pues, los motivos 6º y 10º deben rechazarse.

SEXTO

En el séptimo motivo, con sede procesal en los arts. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., entiende infringido el derecho a la presunción de inocencia regulada en el art. 24.2 C.E .

  1. El recurrente sostiene que el Tribunal de instancia no señala con precisión cuáles hayan sido las pruebas incriminatorias que ha tomado en consideración para llegar a realizar las apodícticas manifestaciones que realiza, que reputa arbitrarias y equivocadas.

    Pone en entredicho las inferencias que obtiene el Tribunal de instancia.

  2. El motivo carece de consistencia.

    En el fundamento jurídico tercero se describen ampliamente las actuaciones delictivas y los apoyos probatorios que las justifican.

    Fue la abundante prueba testifical y documental lo que sustentaba las apreciaciones del Tribunal.

    Son de destacar entre los testimonios:

    1. El del acusado Erasmo el cual no negó ninguno de los hechos objetivos cometidos, limitándose a rechazar que se hiciera con voluntad de engaño. Junto a esto discrepó en los pagos mensuales de la hipoteca, que el perjudicado cifraba en 8 o alguno más y el recurrente en 18, sin que tal extremo sea relevante al no existir pronunciamiento sobre responsabilidades civiles.

    2. Confirman el desarrollo de los hechos, un tal Carlos Miguel que en representación de Malcat atendió en primer lugar a la perjudicada.

    3. Declaración de los acusados Onesimo , Simón , Carlos Francisco y Loreto .

    4. El testimonio de los perjudicados Estela y Jacinto .

    Los documentos fueron abundantes, entre los que figuran las escrituras públicas que documentan las dos ventas, los certificados de los Registros de la Propiedad, el documento de la opción de recompra, informes y certificaciones bancarias, cuentas de las sociedades depositadas en el Registro mercantil, expediente disciplinario seguido contra Pitsburg Trade S.L. por acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Consejo de Gobierno del Banco de España, informes de los administradores concursales, pago de la deuda personal de los perjudicados de 24.000 euros adeudada al BBVA, según certificación bancaria, etc., etc.

    Con todo ello perfectamente relatado en el mentado fundamento tercero al que nos remitimos, el Tribunal sentenciador de instancia dispuso de suficiente prueba de cargo, para llegar a la conclusión de cuáles fueron los hechos ocurridos y la participación del recurrente, ofreciendo a su vez base suficiente para alcanzar las inferencias que figuran en la sentencia.

    Ciertamente que siempre cabría otra interpretación de los hechos, pero siendo razonable y fundada la realizada por la Audiencia, debe prevalecer dada la insustituible inmediación de aquélla, y la facultad valorativa exclusiva y excluyente que posee.

    El motivo por todo ello se desestima.

SÉPTIMO

En el motivo octavo se alega error facti ( art. 849.2º L.E.Cr .) por así resultar de documentos obrantes en autos.

  1. Como documentos auténticos de los que deducir la alteración del factum el recurrente cita los siguientes:

    1. Escritura de compraventa de 22 de marzo de 2006 en donde figura el verdadero domicilio de los denunciantes.

    2. El dinero abonado y la transacción realizada lo fue de conformidad a la escritura otorgada entre las partes, lo que hace imposible que se produjera un perjuicio entre ellas.

    Mas concretamente en relación a la previsión del domicilio conyugal o familiar, hace referencia a los siguientes "documentos":

    1) Acta de denuncia (folio 1).

    2) Folio 3. Tomo I: Fotocopia del D.N.I. de la denunciante .

    3) Folio 16: Fotocopia del recibo de pago del IBI correspondiente al año 2005 del apartamento C/ DIRECCION000 , enviado por el Consorcio de Tributos de la isla de Tenerife a la denunciante .

    4) Folios 24 a 28 del Tomo I: Carta dirigida por la denunciante a un abogado el 18 de junio de 2008.

    5) Folio 30. Tomo I: Declaración de la denunciante .

    6) Folio 78 y ss. Tomo I: Citación, exhorto y declaración del esposo de la denunciante.

    7) Folios 88, Tomo I: Designación de abogado de oficio para la denunciante .

  2. Antes de dar respuesta al motivo y a la vista de los "documentos" que el recurrente enumera, conviene recordar las exigencias o requisitos establecidos por la doctrina de esta Sala sobre el error facti.

    Estos requisitos son los siguientes:

    1. que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

    2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      Además de los vicios ya detectados que arrastrarían a la desestimación del motivo, para que los informes y dictámenes periciales puedan actuar como documentos, a pesar de su indudable carácter de prueba personal, sería preciso que, según doctrina de esta Sala, se dieran las siguientes circunstancias:

    5. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

    6. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  3. Sobre la base de tal doctrina, en la relación supuestamente documental no existiría documento alguno de carácter literosuficiente.

    En primer lugar, la escritura y todas sus cláusulas han sido tenidas en cuenta por el Tribunal en todos sus aspectos, sin apartarse de la mismas.

    Esa escritura fue otorgada con engaño al que fueron inducidos los perjudicados por el acusado, al que animaba el propósito de obtener un beneficio ilícito.

    Nos hallamos ante un negocio jurídico al que la doctrina y la jurisprudencia han dado en llamar "criminalizado", en el cual aprovechando una situación angustiosa de la víctima el acusado hace una propuesta para liquidar sus deudas, que es recogida en la escritura pública. Se compromete a saldar sus deudas, y solo saldó una de ellas por 25.000 euros y a cambio obtuvo un inmueble, que merced a una posterior venta consiguió 145.200 euros, sin que se hiciera cargo de la hipoteca, levantándola o asumiendo su pago íntegro, incumpliendo todo lo demás prometido y que en su mayor parte se había incluido en el contrato de venta.

    Se decía que se habían recibido 25 mil euros, pero tal cláusula era entendida por ambas partes en el sentido de que tal cuantía era para satisfacer una de las deudas bancarias que, además de la hipoteca, tenían los perjudicados, lo que ocurrió 4 meses después, cuando el acusado, aparentando que el bien inmueble estaba libre de cargas lo vendió a otra sociedad, de la que a su vez era apoderado.

  4. Acerca de los datos que pretenden excluir al inmueble enajenado del carácter de vivienda familiar el inmueble enajenado, hemos de rechazar los siguientes "documentos":

    1. La denuncia no es documento literosuficiente (doc. 1).

    2. Los apartados 2º, 3º, 4º y 5º y 7º se refieren a la denunciante , esto es, a la mujer y no al marido.

    3. El testimonio o declaración del perjudicado tiene carácter personal y no documental (ap. 6).

      Por tanto ninguno de ellos puede operar al objeto de propiciar una modificación del relato histórico sentencial.

      Pero es que además, como referimos, entre los requisitos figura el que exige que el contenido del particular del documento no se halle contradicho en sus afirmaciones por otras pruebas, y resulta que existieron otras que acreditaban que dicha vivienda fue el domicilio conyugal y siguió siendo del marido después de separarse de su mujer, hasta que fue preciso desalojarlo en cumplimiento del contrato de venta y las cláusulas o documentos complementarios (opción de recompra).

      Y ello es así por las siguientes razones:

    4. Por la precariedad con la que ocupaban el inmueble, pues al vender la vivienda en la escritura se estipula que los denunciantes debían abandonarla en el plazo de 6 meses, dado el lógico y esperado incumplimiento de la opción de recompra, a la vista de la falta de liquidez y del mayor precio fijado para que ésta tuviera lugar.

    5. Pero a su vez cuando se formuló la denuncia los cónyuges se habían separado, saliendo la esposa de dicha vivienda a otro domicilio (C/ Abejera 77, de La Orotava).

      Estas circunstancias se imponen a través de la prueba testifical de los acusados, con los complementarios documentos, que acreditan la opción de recompra, la separación de ambos cónyuges, etc.

      Ya habíamos dicho entre sus condiciones o requisitos del error facti que no debía concurrir prueba en contrario, ya que en este caso es el Tribunal el que forma convicción sobre todo el acervo probatorio conforme al principio de inmediación ( art. 741 L.E.Cr .) del que solo disfruta el Tribunal de instancia.

      Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

OCTAVO

En el motivo noveno, por infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .), estima el recurrente indebidamente aplicado el art. 248.1º C.P . y 250.1.1 º, 4 º y 5º C.P .

  1. El recurrente sostiene que en el relato de hechos probados no aparecía el engaño propio de la estafa y por ende se desconocía su suficiencia para embaucar al perjudicado.

    Asimismo, falta otro elemento del delito y es la determinación del perjuicio en directa relación con las posibilidades de beneficio económico del sujeto agente.

  2. Respecto al primero de los elementos es patente su reflejo en el relato probatorio, donde se describe un contrato civil criminalizado, en el que sin pretensiones de cumplirlo y tampoco sin posibilidades económicas de llevar a cabo los pactos acordados, el acusado adquiere la casa donde vivían los perjudicados, no cumpliendo, como era su propósito inicial, la parte de contrato que a él le competía.

    Salvo una deuda de 24.000 euros, satisfecha a una de las entidades bancarias con la que tenía un crédito personal (Banco Bilbao-Vizcaya-Argentaria y Santander), deja de pagar 6.000 euros que debía a la otra. Tampoco asumió como había prometido el pago o levantamiento de la hipoteca en favor de Cajacanarias que gravaba su vivienda o la asunción íntegra de todos los pagos fraccionados subrogándose en la posición de los ofendidos.

    A su vez los 24.000 euros pagados, que se dijo en el contrato recibidos, ambas partes reconocen que no se entregaron en el momento de celebrar la compraventa y estaban destinadas a saldar la deuda personal que con las entidades bancarias antes referidas mantenían los ofendidos, y ello se produjo más de cuatro meses después, cuando a su vez enajena la finca u otra sociedad por 145.000 euros, ocultándole la existencia de la hipoteca que gravaba la casa y que según el factum en marzo de 2009 ascendía a 55.196,24 euros, que hasta el momento lo había venido abonando los denunciantes con cargo a la cuenta común que tenían, desde que se enajenó a "Diners Trade Consulting, S.L.".

    Si pensamos en la situación angustiosa en que se hallaban los denunciantes y la propuesta que les hacía el acusado, resulta evidente que accedieran a ella, porque era la única salvación para liquidar todas sus deudas, aunque perdieran la casa, con la que se quedó el acusado y con cuyo valor o los préstamos conseguidos con la garantía de dicho valor debían dejar a cero los números rojos de los perjudicados, cosa que el acusado ni hizo, ni pensaba hacer, ni podía hacer, circunstancia que ocultó a los vendedores. El engaño se completaría, para hacer más creíbles las obligaciones asumidas por el acusado, dando a la vivienda una particular valoración, fruto de la ideación del acusado recurrente, que la estimó en 83.237 euros, que según reiteradas manifestaciones de dicho acusado, por ninguna parte contradichas, era equivalente al valor de todas las deudas; luego, los ofendidos tenían la esperanza que con tal valor se saldaran la totalidad de sus deudas.

  3. Respecto a la determinación del valor del objeto del fraude, ninguna peritación existe en la causa que fije el importe del bien, una vez deducida la carga real que pesaba sobre el mismo. En el último párrafo del relato probatorio se dice que en marzo de 2009 ascendía la deuda hipotecaria a 55.196,24 euros. A su vez, en el fundamento jurídico tercero (pág. 10) se dice que el importe originario del préstamo fue de 60.300,36 euros, afirmándose igualmente que las cuotas del préstamo se pagan mensualmente (así ocurría a fecha 17 de marzo de 2009) de la cuenta indistinta de los denunciantes.

    No verificadas las pertinentes pericias sobre el valor del objeto del delito, hemos de entender en beneficio del reo, que el valor del inmueble, deducida la carga no superaba los 50.000 euros. Cosa distinta es que cuatro meses después a la sociedad Diners Trade Consulting, S.L., de la que a su vez era apoderado, hiciera creer frente a sus socios, Simón y Carlos Francisco , que se hallaba libre de cargas, y se valorase personalmente por el acusado en 145.200 euros (hechos probados). Esta otra maniobra, al parecer, defraudatoria, queda fuera de la presente cognitio, pero en el mismo fundamento jurídico 3º, pág. 13, al principio de la misma, se explica que alegando razones de urgencia, la parte adquirente, la sociedad Diners Trade Consulting, declara la voluntad de prescindir de la información registral, declarándose satisfecha con la información resultante del título notarial y con las manifestaciones de la parte vendedora (Macrat S.L.) sociedad del acusado.

    Parecían desaforadas las cuantías manejadas por el acusado, pero resultan comprensibles si se parte de su propósito defraudatorio, y la rápida revalorización de las viviendas en aquella época, a pesar de tratarse de un simple apartamento con 42 metros cuadrados de superficie (véase pág. 12 in fine de la sentencia).

  4. Eliminada la cualificación por la entidad de la defraudación, tampoco aparece clara, dados los hechos probados y fundamentación de la sentencia, la situación económica en que dejó a las víctimas, pues ésta era la misma antes, después y durante el contrato. El perjudicado había caído en paro y antes de ello se había endeudado en 25.000 y 6.000 euros respectivamente frente a Banco Santander y Bilbao Vizcaya Argentaria, y además adquieren un inmueble, sobre el que constituyen una hipoteca por 60.000 euros aproximadamente.

    La calificación correcta de los hechos y su subsunción sería el art. 248 C.P., en relación al 250.1.1º C. Penal .

    Consecuentes con tales razonamientos el motivo 9º, debe estimarse parcialmente, excluyendo de la calificación la aplicación del nº 4º y 5º del art. 250.1, permaneciendo como único subtipo agravado el del nº 1º.

    FALLO

    QUE DEBEMOSDECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Erasmo , con estimación parcial de su motivo noveno y desestimación del resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 5 de junio de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delito de estafa cualificada. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Perfecto Andres Ibañez Joaquin Gimenez Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En nombre del Rey

    La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

    En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna, con el nº 120 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, por delito de estafa cualificada contra los acusados D. Erasmo , nacido el NUM002 /1944, con DNI nº NUM003 ; Dña. Loreto , nacida el NUM004 /1969, con DNI nº NUM005 , D. Onesimo , nacido el NUM006 /1969, con DNI nº NUM007 ; D. Simón , nacido el NUM008 /1970, con DNI nº NUM009 y contra D. Carlos Francisco , nacido el NUM010 /1954, con DNI nº NUM011 , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de junio de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO

Siendo correcta la calificación de los hechos conforme a los arts. 148 y 150.1.1º C.P ., vigentes a la fecha de los hechos, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y habida cuenta que no se ha concretado el importe de la defraudación, la pena a imponer debe alcanzar a los tres años de prisión, a la vista de la cualificación concurrente, a la que el legislador ha atribuido un particular efecto exasperativo, si concurren con otras. Este no es el caso, lo que no le quita su carácter relevante. No obstante la pena de 3 años, que esta Sala estima proporcionada se halla dentro de la mitad inferior de la prevista en la ley (1 a 6 años de prisión).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido condenar al acusado D. Erasmo , como autor responsable de un delito consumado de estafa, cualificado por referirse a una vivienda, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años de prisión y 6 meses de multa a razón de una cuota diaria de 10 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago (1 día cada dos cuotas impagadas) manteniendo los demás pronunciamientos de la recurrida, que no contradigan la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Perfecto Andres Ibañez Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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