STS 340/2016, 6 de Abril de 2016

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:1584/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:340/2016
Fecha de Resolución: 6 de Abril de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Es necesaria la producción de un perjuicio real y efectivo para la parte que la sufre, que se traduzca en un menoscabo real del derecho de defensa, es decir, en una indefensión material, y no en una mera expectativa potencial y abstracta que pueda verse frustrada. No existirá, por el contrario, indefensión cuando ésta tiene su origen en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad o desinterés. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Eladio y Fermín contra Sentencia de fecha 26 de junio de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la EXCMA. SRA. DÑA. Ana Maria Ferrer Garcia; siendo parte el Ministerio Fiscal y el Procurador de los Tribunales D. Pedro Emilio Serradilla Serrano en representación de Eladio y Fermín .

ANTECEDENTES

PRIMERO .- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de Colmenar Viejo, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 511/2013, contra Eladio y Fermín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) que, con fecha 26 de junio de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Los acusados Eladio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el objetivo de introducir en el territorio español sustancias estupefacientes procedentes de Argentina, se concertaron en dicho país con personas desconocidas para introducir cocaína en España a través paquetes postales remitidos desde Argentina y con la finalidad de destinar dicha sustancia estupefaciente al tráfico ilícito a terceras personas.

En ejecución de dicho plan, el día 21 de marzo de 2013 se detectó en la aduana de correos del Aeropuerto Madrid-Barajas un paquete, identificado con el n" NUM000 , procedente de Argentina, remitido por Obdulio y en el que figuraba como destinatario SILDREZIA RESTAURANTE MENDEZ, regentado por los acusados, y que declaraba contener manteles y regalos, manteles que se hallaban impregnados de sustancia estupefaciente, siendo autorizada judicialmente su entrega controlada.

Así el día 9 de abril de 2013 se entregó en el domicilio del establecimiento que constaba en el paquete remitido desde Argentina, dicho paquete, siendo recepcionado el mismo por el acusado Eladio , que en ese momento se encontraba en el establecimiento.

El paquete contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 1.514 gramos y una pureza del 20,2%, que estaba destinada al tráfico ilícito y que hubiera alcanzado un valor en este de 16.382,03 euros.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO:

Que CONDENAMOS a los acusados Eladio y Fermín , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a una MULTA DE 49.146,09 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días de privación de libertad, conforme establece el artículo 53 del Código Penal , y al pago por mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de esa pena se abona a los acusados todo el tiempo durante el que han estado privados de libertad por esta causa.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los acusados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO .- La representación procesal de Eladio y Fermín basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO.- Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1 del propio texto constitucional. Por vulneración de derechos fundamentales al amparo del artículo 24.2 CE , al considerarse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, por nulidad contenida en el artículo 238.2 LOPJ , por haberse producido actos bajo intimidación.

SEGUNDO MOTIVO.- Por vulneración de derechos fundamentales al amparo del artículo 24.2 CE , al considerarse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, por nulidad contenida en el artículo 238.3 LOPJ al existir diligencias policiales no aportadas al proceso con las garantías y requisitos señalados en nuestro ordenamiento jurídico, por haberse manipulado la prueba y quebrar la cadena de custodia.

TERCER MOTIVO.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

CUARTO MOTIVO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo del delito contra la salud pública.

QUINTO MOTIVO.- Por inaplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 20 de octubre de 2015, evacuando el trámite que se le confirió, interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los motivos de dicho recurso.

SEXTO.- La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 6 de abril de 2016, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2015 por la que condenó a Eladio y Fermín , como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

Los acusados Eladio y Fermín interpusieron recurso de casación que ha sido impugnado por el Fiscal y que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso por cauce del artículo 5.4 LOPJ denuncia infracción de la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente a tales fines, y vinculada a ella, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Aducen que los hechos son consecuencia de una provocación al delito que determinaría la nulidad de todos los medios de prueba obtenidos por infracción de lo dispuesto en el artículo 263 bis en relación con el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Que se produjo una acción insistente e intimidatoria del agente encubierto, que incitó a perpetrar una infracción a quien previamente no tenía tal propósito. Y como sustento de sus alegaciones sostienen que la testifical practicada, y especialmente la del testigo Serafin que trabajaba como cocinero en el establecimiento que los acusados regentaban, avalaría la tesis de que Eladio aceptó el paquete que trasportaba la cocaína inducido y presionado por el agente encubierto que actuaba como cartero.

En síntesis la sentencia recurrida declaró probado que los acusados Eladio y Fermín se concertaron con personas desconocidas de Argentina para introducir cocaína en España a través paquetes postales remitidos desde allí y con la finalidad de destinar dicha sustancia estupefaciente al tráfico ilícito a terceras personas en nuestro país.

A consecuencia de ello, el día 21 de marzo de 2013 se detectó en la aduana de correos del Aeropuerto Madrid-Barajas un paquete, identificado con el nº NUM000 , procedente de Argentina, remitido por Obdulio en el que figuraba como destinatario Sildrezia Restaurante Mendez, regentado por los acusados, y que declaraba contener manteles y regalos, manteles que se hallaban impregnados de sustancia estupefaciente.

Judicialmente se autorizó la entrega controlada del paquete y así el día 9 de abril de 2013 se llevó hasta el domicilio del establecimiento que constaba en el mismo, donde fue recibido por el acusado Eladio que en ese momento se encontraba allí.

El paquete contenía una sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 1.514 gramos y una pureza del 20,2%, que estaba destinada al tráfico ilícito y que hubiera alcanzado un valor en éste de 16.382,03 euros.

TERCERO.- La invocación en casación de la garantía de presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La Sala tomó en consideración que ambos acusados reconocieron en definitiva ser los destinatarios del paquete que se les entregó y que iba dirigido al restaurante que explotan, si bien no del contenido o del país de procedencia. Analizó sobre este punto la versión de descargo facilitada: en realidad esperaban un envío de legumbres desde Bolivia. Y descartó esa versión como verosímil, porque no lo es que quienes regentan dos establecimientos, un restaurante y una tienda, dedicados a la venta o explotación de productos asturianos, encarguen un ingrediente básico de su negocio a Bolivia, y además a lo largo de todo el procedimiento no hayan sido capaces de aportar dato alguno sobre la empresa con la que contactaron y contrataron de manera que su tesis pudiera quedar mínimamente respaldada. Ambos acusados realizaban los pedidos indistintamente, en esta ocasión lo hizo materialmente Fermín , y Eladio que de manera más intensa se dedicaba al restaurante fijado como destino, fue el encargado de recogerlo. Hasta aquí el proceso valorativo que atribuye a los dos la intervención en los hechos no pude tacharse de irracional o ilógico.

CUARTO.- De igual manera rechazó la Sala sentenciadora que en el proceso de entrega del paquete que alojaba la cocaína se incurriera en cualquier tipo de comportamiento intimidativo o de otro tipo propio de una provocación a delinquir.

Los razonamientos expresados por la Sala de instancia para desestimar la alegación de delito provocado merecen ser ratificados. Como señala la sentencia de esta Sala 253/2015, de 24 de abril , que cita la previa STS 395/2014, de 13 de mayo : "El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policía." y añade que "el delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir; b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido; c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción".

En el presente caso, la actuación delictiva no fue consecuencia de la previa incitación o iniciativa de los funcionarios policiales. La sustancia había sido remitida con anterioridad a la actuación de los agentes, mediante concierto entre los acusados y los terceros remitentes. El paquete en cuyo interior se encontró la droga fue detectado en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, en la Aduana, esto es, cuando ya había sido enviada y puesta en marcha la actividad delictiva. En ejercicio de sus deberes profesionales, los agentes solicitaron la entrega controlada al Juzgado de Instrucción, que la autorizó por auto de fecha 25 de marzo de 2013. La actuación de aquéllos con arreglo a las funciones que les son propias se encaminó a abortar el delito. Cierto es que de las declaraciones del testigo Serafin , cocinero en la sidrería de los acusados, pudiera desprenderse que existió esa cierta presión que el recurrente reivindica. Sin embargo no puede tacharse de irracional el criterio del Tribunal sentenciador al no otorgarle valor a ese testimonio de alguien profesionalmente dependiente de los acusados, para desvirtuar la abrumadora prueba en contrario, tanto en relación a la existencia misma del paquete, los datos sobre su contenido y destino, como sobre las condiciones en que se efectuó la entrega, según la versión de los distintos guardias civiles que tuvieron intervención en la misma.

En definitiva, la jurisprudencia de esta Sala pone el acento a la hora de determinar la existencia de un delito provocado en la iniciativa delictiva. En el presente caso, la actividad delictiva se inició desde el mismo momento en que los acusados se concertaron con terceros para recibir el porte de droga que éstos les remitirían por vía postal. El inicio del iter delictivo es, por tanto, previo a la actuación de los funcionarios policiales.

En atención a lo expuesto el motivo que nos ocupa va a ser desestimado.

QUINTO.- El segundo motivo de recurso insiste en la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías "por nulidad contenida en el artículo 238.3 LOPJ al existir diligencias policiales no aportadas al proceso con las garantías y requisitos señalados en nuestro ordenamiento jurídico, por haberse manipulado la prueba y quebrar la cadena de custodia".

Varias son las cuestiones que se plantean bajo ese genérico enunciado. De un lado que se produjo una ruptura de la cadena de custodia. Que el paquete fue abierto y sometido al reactivo narco test sin la preceptiva autorización judicial. Que desde la recepción del paquete el 21 de marzo de 2013 hasta que se materializó su entrega controlada el 9 de abril trascurrieron 19 días.

En otro orden de cosas alegan los recurrentes que no se han conservado adecuadamente los efectos intervenidos, pues el paquete ha estado almacenado en archivos húmedos y expuestos al polvo y que la prueba pericial dactiloscópica que se solicitó para demostrar su falta de contacto con el paquete, fue imposible de practicar por haber sido manipulado el mismo por personas no identificadas; y que las manifestaciones al respecto de los agentes que declararon sobre el lugar de almacenaje entraron en abiertas contradicciones. Finalmente, aducen que no se trasladó el paquete al laboratorio de la División de Estupefacientes hasta el día 12 de abril, esto es, veintidós días después.

Tales cuestiones también fueron abordadas por el Tribunal sentenciador y de nuevo hemos de respaldar su criterio.

Resulta incuestionable que el paquete interceptado fue abierto en dependencias aduaneras con el fin de confirmar el hallazgo que había revelado su examen radiológico. Así lo explicaron los distintos agentes que intervinieron en la operación y que declararon como testigos, entre los que no se aprecian las contradicciones que el recurso insinúa, extractadas a partir de declaraciones que versan sobre distintos momentos. Los agentes que materializaron la entrega controlada destacaron que el paquete fue abierto a presencia judicial, mientras que los que lo interceptaron en la aduana se refirieron a lo ocurrido en ese momento.

Obvia el recurso que, tal y como concluyó la Sala sentenciadora, el envío interceptado había sido girado bajo régimen de "etiqueta verde", lo que determina, en definitiva, que el remitente hace declaración de los efectos contenidos y que, por ello, quedan sometidos a la posibilidad de su registro y comprobación en Aduana, como así ocurrió en el presente caso, de conformidad con lo que dispone el artículo 117 del Reglamento del Convenio de Washington . Así lo ha expresado de manera unánime la jurisprudencia de esta Sala a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, cuyo contenido debe completarse con la doctrina contenida en la STC 281/2006 de 9 de octubre .

El acuerdo plenario citado entendió que, aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluidos los que se enviaban abiertos y aquellos que se enviaban en régimen de "etiqueta verde". La razón no era otra que la de considerar que la opción por ese régimen de envío implicaba una expresa declaración del remitente acerca de su contenido lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro signo de correspondencia, y por ello el reconocimiento de los envíos postales podía efectuarse de oficio y sin formalidades especiales ( STS 103/2002 de 18 de enero ).

Posteriormente la STC 281/2006 de 9 de octubre , distinguió entre envío postal y correspondencia postal, y limitó a ésta la protección constitucional, al considerar la noción constitucional de comunicación postal una noción restringida equivalente a la correspondencia, que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales. En consecuencia dejó al margen de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales aquellos " aquellos objetos - continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías ( ATC 395/2003, de 11 de diciembre , F. 3)", y aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo ". Habida cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el Tribunal Constitucional que " quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido ".

En definitiva hemos de concluir que con arreglo a reiterada doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 103/2002 de 18 de enero ; 404/2004 30 de marzo ; 699/2004 de 24 de mayo ; 185/2007 de 20 de febrero ; 848/2008 de 9 de diciembre ; 847/2012 de 23 de octubre ; 723/2013 de 2 de octubre ; 115/2015 de 5 de marzo o 577/2015 6 de octubre ) respaldada por la del Tribunal Constitucional, y que en lo esencial ha sido positivada por el legislador en la nueva redacción del artículo 579 LECrim según redacción dada por la LO 13/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal. La comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, por lo que el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal solo desde esta perspectiva es equivalente a la correspondencia.

No gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para albergar correspondencia individual, sino para servir al transporte y tráfico de mercancías, de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional.

Tampoco gozan de protección aquellos objetos que pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo. El envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsos de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término.

El artículo 18.3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre las personas -destinatario y remitente-. Por consiguiente cualquier objeto -sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección al derecho reconocido en mencionado precepto constitucional, si en las circunstancias del caso no constituye el instrumento de la comunicación o el proceso de la comunicación no ha sido iniciado.

En este caso, la inspección del paquete y su apertura, al apreciarse la posibilidad de que contuviese droga en su interior, resultó, por lo tanto, plenamente ajustada a derecho. El que no conste por escrito la autorización de la Administradora de Aduanas, a la que sí hizo referencia el atestado elaborado por la Guardia Civil, no pasa de ser una mera irregularidad administrativa que no implica su inexistencia. Por el contrario, según destacó la sentencia impugnada los agentes de la guardia civil con carnet profesional N54119R y S16558T señalaron en el acto de plenario que la apertura del paquete en las dependencias del Aeropuerto se realizó siguiendo lo establecido legalmente y con autorización de la Administradora de Aduanas. Además, cuando la parte ahora recurrente no ha denunciado su ausencia antes de llegado el acto de enjuiciamiento (ninguna mención se hizo respecto a este extremo en el escrito de conclusiones provisionales ni en el trámite de cuestiones previas) su pretensión introducida ahora en el recurso atenta contra el principio de igualdad de armas, pues desequilibra las posibilidades de que la acusación pública pudiera hacer posible su aportación efectiva a las actuaciones en momento idóneo.

Recordemos, siguiendo entre otras las SSTS 723/2013 de 2 de octubre y las que ella cita, o la 115/2015 de 5 de marzo , que para que una irregularidad procesal provoque una nulidad de actuaciones no basta con que se haya cometido, sino que necesita de una significación material, razón por la que deben valorarse las situaciones de indefensión desde los matices que presente cada caso concreto. Se precisa, igualmente, una quiebra en la obligación de respetar el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Es, asimismo, necesaria la producción de un perjuicio real y efectivo para la parte que la sufre, que se traduzca en un menoscabo real del derecho de defensa, es decir, en una indefensión material, y no en una mera expectativa potencial y abstracta que pueda verse frustrada. No existirá, por el contrario, indefensión cuando ésta tiene su origen en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad o desinterés. Tal es el caso.

SEXTO.- En la sentencia de esta Sala 675/2015 de 10 de noviembre sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a la cadena de custodia, cuya quebrantamiento también denuncia el motivo que nos ocupa, y decíamos que en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que el recurrente precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo, en su caso, la defensa, proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación.

En este caso el recurrente se limita a lanzar una serie de dudas sobre la cadena de custodia que no conducen a una ilicitud probatoria que pudiera ser determinante de la nulidad que se pretende, y que quedan disipadas con los datos que la Sala sentenciadora analizó, por lo que hemos de remitirnos a lo señalado por la misma.

Que pueda existir alguna irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad existe y es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

Respecto a las circunstancias de almacenamiento del paquete desde su recepción hasta su entrega, no parece que ello afecte a la determinación de la sustancia intervenida, su naturaleza y su riqueza, pues ninguna observación se hace por la Unidad encargada de su análisis al respecto. Documentalmente se acreditó que el paquete fue custodiado en el denominado "bunker" de las dependencias policiales del Aeropuerto y hay coincidencia con la sustancia entregada para análisis en el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento del Ministerio de Sanidad y Consumo. Igualmente quedó documentado que una vez aprehendido el paquete el 21 de marzo de 2001 por la Compañía Fiscal de la Guardia Civil -en funciones de Resguardo Fiscal- fue entregado a la Sección de Investigación que lo custodió desde esa fecha hasta que fue retirado el 9 de abril para materializar la entrega controlada que había sido judicialmente autorizada (folios 223 a 225). El mero transcurso de varios días entre la detección de la sustancia y la entrega controlada, normalmente por cuestiones logísticas, no es indicativo de manipulación de la sustancia. Tampoco lo es que el acta de recepción en la Administración Sanitaria hiciera constar como fecha de incautación del alijo la de 10 de abril, lo que a la vista de lo expuesto no pasa de ser un mero error.

Por lo demás ninguna irregularidad se aprecia en el acta que documentó la apertura del paquete a presencia judicial, en la que se hicieron constar las incidencias del acto y las aportaciones del letrado de la defensa. Que el Sr. Secretario (hoy Letrado de la Administración de Justicia) hiciera constar que el paquete "no presenta síntomas de haber sido abierto o forzado" en ningún caso excluye la previa actuación en dependencias aduaneras.

En lo que se refiere a la imposibilidad de poder practicar la prueba dactiloscópica, la prueba en sí se desvelaría innecesaria, tanto si lo que se quiere demostrar es la manipulación por terceros, o que el acusado Eladio no llegó a tocar el paquete que contenía la droga, pues dadas sus características necesariamente fueron muchas las personas que a lo largo de todo su recorrido sí lo hicieron, por lo que es lógico pensar que los resultados no serían concluyentes. Además la determinación de la responsabilidad criminal por el delito contra la salud pública, en casos de envíos postales concertados, no exige la tenencia y el contacto físico, bastando el simple acuerdo entre las partes. La ausencia de huellas de los acusados en el paquete no tendría ninguna relevancia, en el supuesto fáctico planteado.

En atención a lo expuesto el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El tercer motivo de recurso denuncia error en la valoración de la prueba, al amparo del nº 2 del artículo 849 LECrim . Se remite a los documentos mencionados en el anterior motivo, en los que se ponen de relieve, según su punto de vista, la contradicciones de los agentes y el recibo de recepción del producto en farmacia, en el que se hace constar que la sustancia fue intervenida el 10 de abril, cuando, en realidad, la incautación tuvo lugar el día 21 de marzo. Añaden que las declaraciones de los agentes resultan contradictorias con los documentos citados y además entre sí.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012, de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013, de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

En el caso que nos ocupa los recurrentes no citan expresamente a qué documentos se refieren, pero en todo caso, su propia argumentación lleva a concluir su falta de literosuficiencia. Ni la etiqueta del paquete, que no incorporaba referencia personal, sino solo comercial, ni las incidencias de la entrega controlada y las condiciones de almacenamiento, por su propio peso, conducen a poner de manifiesto un error patente del Tribunal en la valoración de la prueba. Hemos de remitirnos a lo señalado en fundamentos precedentes. Como se ha puesto de relieve, no existe ninguna razón para estimar que la naturaleza y cantidad de droga intervenida hubiese sido alterada por las comprobaciones practicadas previamente a su apertura judicial. En lo que se refiere a las circunstancias que acompañaron a la entrega, que, conforme a la argumentación de la parte recurrente, fue producto de la insistencia y presión del funcionario caracterizado como cartero para que el acusado Eladio se hiciera cargo del paquete, conviene advertir que se fundamenta, principalmente, en las declaraciones del testigo Serafin y del propio acusado, frente a la de los guardias civiles que intervinieron en la entrega, esto es, en declaraciones personales. La jurisprudencia de esta Sala ha negado reiteradamente la condición de documento a las declaraciones de imputados y testigos, por tratarse de prueba personal en cuya valoración juega un papel especialmente relevante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica (por todas, STS 667/2015 de 30 de septiembre ).

En definitiva la queja que articula el recurrente desborda los contornos del cauce casacional utilizado, si bien las cuestiones que plantea han sido abordadas al resolver los anteriores motivos.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- Como cuarto motivo los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.2º, aunque debe entenderse que se refieren al número 1º, LECrim , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Se plantea el presente motivo con carácter subsidiario a los anteriores. Estiman los recurrentes que no concurren los elementos típicos del delito contra la salud pública apreciado. Aducen que el paquete no tenía destinatario alguno ni siquiera una reseña que permitiese inferir, razonablemente, que el propietario era uno de los recurrentes, con lo que podía ser cualquiera de los restantes trabajadores del local.

El cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002 de 12 de febrero ; 892/2007 de 29 de octubre ; 373/2008 de 24 de junio ; 89/2008 de 11 de febrero ; 114/2009 de 11 de febrero , 384/2012 de 4 de mayo , 853/2013 de 31 de octubre o 660/2014 de 14 de octubre ).

Conforme al relato de hechos probados, ambos recurrentes estaban concertados con terceras personas para la recepción de un paquete enviado desde Argentina, en cuyo interior se hallaban unos manteles impregnados de cocaína. Estos hechos constituyen un evidente acto de favorecimiento al consumo de sustancias prohibidas, cuyo destino, por las condiciones de envío, cantidad, etc. era obviamente la distribución a terceros. En los Fundamentos Jurídicos anteriores hemos expresado las razones para estimar que ambos acusados estaban concertados para la recepción del paquete. Carece de sentido que el acusado Eladio aceptase un paquete remitido desde Sudamérica, desde un país que no era el que él afirmaba esperar y con unos artículos que no había solicitado. Además, resulta absurdo admitir la hipótesis de un envío al azar, a un destinatario ignorado y sin otra especificación que el nombre comercial del establecimiento de hostelería.

En definitiva lo que cuestiona el recurso no es la calificación jurídica de los hechos probados, sino la valoración probatoria que sustenta los mismos, por lo que la desestimación de los precedentes motivos de recurso arrastra la del que ahora nos ocupa, que ha de ser también rechazado.

NOVENO.- El quinto y último motivo de recurso denuncia infracción de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Respecto a la primera ya hemos señalado al resolver los precedentes motivos, y especialmente el primero de los formulados, que desde el prisma que a la casación incumbe, no se aprecia infracción de la misma en cuanto que la culpabilidad de los acusados se concluye a partir de prueba legalmente obtenida, válidamente introducida en el proceso, suficiente y racionalmente valorada.

La invocación del principio in dubio pro reo carece de la virtualidad que el recurrente pretende. Tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras STS 277/2013 de 13 de febrero ó 542/2015 de 30 de septiembre ) hemos afirmado que el principio in dubio pro reo opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas. Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio , 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio , el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

En este caso ni la Sala sentenciadora albergó duda, ni en casación hemos apreciado base para la misma, en atención a lo cual el motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim los recurrentes habrán de soportar las costas de esta instancia.

FALLO

Que DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por los acusados Fermín y Eladio contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de junio de 2015 en el Procedimiento Abreviado 5548/2014 confirmando la misma en todos sus extremos y con imposición de costas a los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico. PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia.