STS 331/2016, 20 de Abril de 2016

El Juzgado de Instrucción número 10 de Zaragoza incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado n.º 3869/2013 por delito de estafa y amenazas contra Amelia y Sixto ; que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Incoado por esa Sección el Rollo Procedimiento Abreviado n.º 7/2015, con fecha 10 de junio de 2013 dictó sentencia n.º 206/2015 en la que se contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Que a principio del mes de julio de 2013 Luis María , nacido el NUM000 de 1939, conoció a la acusada Amelia , la primera vez en el Paseo de Calanda de esta ciudad, y tras diversos contactos Luis María le manifestó que la quería, que le daría todo lo que quisiera, que él iba a hacer todo por ella; así, a los pocos días de haberse conocido, Luis María le dejó vivir en un piso de su propiedad sin pagar renta alguna, manifestándole Luis María que si se portaba bien y le llevaba las cosas de la casa, la compra y demás, se iría a vivir con él, pudiendo llegar a casarse ambos, incluso con el fin de que le quedara a Amelia todo lo que tuviera Luis María una vez que muriera éste. Inicialmente, la acusada acudía al domicilio de Luis María y le ayudaba en las cosas de la casa. El citado es soltero y tan solo tiene hermanos que no viven en Zaragoza.

Valiéndose de esta inclinación de Luis María , Amelia le convenció para que le prestase un dinero con el fin de adquirir un camión frigorífico y otro material como compresores o transformadores, para enviar a Nigeria, y para ello inicialmente la encartada, en unión del otro acusado, Sixto , llevaron a Luis María a un desguace para que pudiera ver un camión matrícula de Navarra. Para que la acusada pudiera llevar a cabo el negocio propuesto Luis María hizo entrega de diversas cantidades que ascendieron a un total de 29.110 euros que no le han sido reintegrados al mismo, que rompió la relación con la acusada porque ésta continuaba pidiéndole más dinero. Entre esas entrega Luis María ingresó el 19 de julio de 2013 la suma de 4.290 euros en una cuenta de Sixto que después recibió una nueva entrega de unos 15.000 euros.

El acusado Sixto adquirió, en DESGUACES AEROPUERTO un vehículo Mercedes Benz, matrícula PE-....-ES por un precio de 5.500 euros, dándose de baja el vehículo por exportación a un país no comunitario. El importe de la factura fue de 5.500 euros, pagaderos en dos plazos, uno de 1.000 euros en efectivo y otro de 4.500 euros mediante transferencia a realizar el 26 de julio de 2013. La factura lleva fecha de 29 de julio de 2013.

La acusada nunca tuvo la intención de reintegrar el dinero

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SEGUNDO.- La sentencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento: « FALLO

ABSOLVEMOS al acusado Sixto del delito de estafa que le imputa la Acusación Particular, declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado contra su persona o bienes.

ABSOLVEMOS a la acusada Amelia del delito de amenazas que le imputa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado contra su persona o bienes en relación con este delito.

CONDENAMOS a la acusada Amelia , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Se deja para ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena privativa de libertad para el caso de que procediera el cumplimiento de la misma.

LE CONDENADOS igualmente a que abone a Luis María la suma de veintinueve mil ciento diez euros (29.110 euros) , más intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abonará la cuarta parte de las costas procesales, sin inclusión de las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación

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En fecha 24 de junio de 2015, la Audiencia Provincial dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

LA SALA ACUERDA : Se rectifica el tercer párrafo de la parte dispositiva de la sentencia dictada en la causa que queda redactado de la siguiente forma: CONDENAMOS a la acusada Amelia , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y diez meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se deja para ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena privativa de libertad para el caso de que procediera el cumplimiento de la misma

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Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de Amelia anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de Ley que se tuvo por preparado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Amelia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primer y Único Motivo.- Por infracción de Ley del artículo 849 de la LECrim . Por infracción de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, en su escrito de 19 de noviembre de 2015 impugnó de fondo los motivos del mismo e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de abril de 2016.

La sentencia 206/2015, dictada el 10 de junio de 2015 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , condenó a la acusada Amelia , como autora responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 (sic), 249 y 74 del CP y - desde la conclusión de no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-, le impuso las penas de prisión por tiempo de 1 año y 10 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra este pronunciamiento se interpone recurso de casación por su defensa, que formaliza -como único motivo- en la infracción de ley recogida en el artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del artículo 248.1 del CP . Alega la recurrente que el denunciante le entregó el dinero por una liberalidad asentada en la relación afectiva que mantenían y que por más que esta persona estuviera en la creencia de que el metálico se entregaba en calidad de préstamo, su erróneo pensamiento hubo de generarse de manera espontánea, por no haber precedido a la entrega del dinero ningún tipo de engaño. Un alegato al que el Ministerio Público opone que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no expresan el malentendido que describe el recurso, sino que expresamente indican que " Amelia le convenció [al denunciante Sr. Luis María ] para que le prestase un dinero con el fin de adquirir un camión frigorífico y otro material, como compresores o transformadores, para enviar a Nigeria..."; añadiendo en el inciso último del relato fáctico que " La acusada nunca tuvo la intención de reintegrar el dinero". Se opone así a la negación del engaño en que se asienta el recurso, al tiempo que expresa que el motivo por el que se articula la impugnación, impone la sujeción de este tribunal de casación a los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

Es cierto, como expresamos en la STS 121/2008, de 26.2 , que « el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECRIM , ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objetivo exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ». Se trata pues de analizar la selección, interpretación y aplicación del derecho sustantivo realizada por el Tribunal de instancia, a partir del pleno respeto de los hechos declarados probados en su sentencia; si bien debe decirse que del mismo modo que el relato fáctico es inmutable, constituye también una única e individual narración histórica, lo que obliga a que los hechos probados deban analizarse de manera integral al enjuiciar su subsunción típica.

Es en este concreto marco de actuación casacional, en el que hemos de evaluar si concurre el engaño que exige el tipo penal de la estafa. Debe adelantarse que la significación usual del término engañar, no es otra que la acción y el efecto de hacer creer a alguien algo que no es verdad ( STS 161/02, de 4.2 ). Desde este contenido semántico, el engaño a que hace referencia el artículo 248 del Código Penal ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, que produce error en su destinatario y determina un aprovechamiento patrimonial en quien lo despliega ( STS 1001/12, 18.12 entre muchas otras). La jurisprudencia ha fijado también que puesto que engañar siempre implica la afirmación de una falsedad, la desnaturalización de lo real sólo resulta posible respecto de hechos, si bien la doctrina de la Sala reconoce que el engaño pueda versar sobre hechos internos , como es la voluntad de cumplir las obligaciones asumidas contractualmente ( STS 111/06, de 30.1 ). Es esta consideración jurisprudencial la que sirve de asiento a los llamados contratos criminalizados , esto es, la posibilidad de que el seno de un contrato bilateral aparezca una actuación engañosa consistente en artificios o maniobras falaces de un contratante, para hacer creer al otro que concurren ciertas cualidades aparentes de la prestación que son inexistentes o para convencerle de que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplirla ( STS 1077/06, 31.10 o 1341/05, de 18.11 ); extremo en el que descansa el objeto del recurso, al esgrimir la recurrente que no se produjo la promesa falsaria que sirva de base al delito de estafa por el que ha sido condenada, esto es, que nunca asumió la obligación de tener que devolver las cantidades de dinero que le fue entregando el denunciante hasta sumar la cifra aproximada de 30.000 euros.

Como se indica en la impugnación al recurso, los hechos probados de la sentencia de instancia reflejan los tres extremos que normalmente apuntan la realidad de un engaño contractual. De un lado, la existencia de una obligación recíproca que se califica de préstamo, al indicar los hechos probados que la acusada "convenció [al denunciante Sr. Luis María ] para que le prestase un dinero con el fin de adquirir un camión frigorífico y otro material". De otro, la constatación de que la acusada no pretendía cumplir su contraprestación, haciendo del contrato un instrumento captatorio; lo que el relato fáctico recoge al terminar diciendo que " La acusada nunca tuvo la intención de reintegrar el dinero". Por último, que el engaño se oriente a hacer creer lo que no es real, extremo que refleja la afirmación de que la acusada convenció al denunciante para que le hiciera un préstamo que no pensaba devolver. Dado que en el préstamo, el retorno del dinero (con o sin intereses) es la causa o motivo que impulsa a una de las partes a la celebración del contrato, en contraposición a la donación y puesto que la doctrina de esta Sala sostiene que el engaño típico en el delito de estafa, es el fruto del ingenio, de la picaresca o una fingida puesta en escena del autor, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, es decir, que se trata de una trasmutación tramposa de lo real, directamente orientada a provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial ( SSTS 584/13 de 8.7 o 756/13, de 17.10 entre otras), debe concluirse que en el caso enjuiciado, la existencia del engaño típico no descansa en si la acusada carecía de intención de reintegrar el dinero, sino en si bribonamente hizo creer al acusado que lo haría. Dicho de otro modo, la mención de los hechos probados de que la acusada " nunca tuvo la intención de reintegrar el dinero", no proyecta en si misma la realidad del engaño y solo cobrará un valor indicativo en la medida en que se declare probado que aseguraba que haría lo contrario.

De este modo, el único soporte fáctico de que concurre el engaño que el recurso niega, se encuentra en el extremo del relato que sostiene que la recurrente convenció al denunciante para que le prestase un dinero . Una afirmación -la del préstamo- que debería además entenderse en el estricto significado técnico- jurídico que corresponde a este contrato, pues sólo así podría integrarse en los hechos probados lo que expresamente no dicen, esto es, que la acusada convenció al denunciante de que se devolvería otro tanto de lo recibido y con los intereses, si se hubieren pactado ( art. 1753 y 1755 cc ). Pero aunque pueda ser razonable asignar esa acepción jurídica del préstamo en la mayor parte de los supuestos -más aún cuando se analiza un escrito de naturaleza técnica como es la sentencia-, concurren aquí una pluralidad de factores (integrados también en el propio relato de hechos) que impiden proclamar que exista el soporte fáctico preciso para calificar la conducta de la acusada como engañosa, en la morfología que habría de haber tenido su engaño en este supuesto. Desde una consideración negativa, nada se describe que refleje -más allá de la calificación jurídica del negocio- que la recepción del dinero tuviera para la acusada el contenido obligacional de retorno que se atribuye, sin que se indique tampoco la cantidad de dinero, el tiempo o la manera en que había de devolverse. Una desatención en el relato que resulta más llamativa si se observa que se condena por delito continuado, que eran dos las personas que se beneficiaron de la entrega del dinero y que ninguno de los préstamos se documentó por escrito. Pero si la importancia del elemento del engaño justificaría una mayor concreción de los específicos hechos de los que se extrae su existencia, no puede obviarse tampoco las otras circunstancias que coexistieron con la entrega del dinero y que el Tribunal declara igualmente probadas. De un lado, el relato de hechos probados describe que " Luis María le manifestó [a la acusada] que la quería, que le daría todo lo que quisiera, que él iba a hacer todo por ella". Añade que en coherencia con tal actitud, a los pocos días de haberse conocido " Luis María le dejó vivir en un piso de su propiedad sin pagar renta alguna". Recoge además el relato que el denunciante le aseguró a la acusada que " si se portaba bien y le llevaba las cosas de la casa, la compra y demás, se iría a vivir con él, pudiendo llegar a casarse ambos, incluso con el fin de que le quedara a Amelia todo lo que tuviera Luis María una vez muriera este"; una propuesta generosa que el propio Tribunal declara que atendió adecuadamente la acusada cuando indica que " Inicialmente, la acusada, acudía al domicilio de Luis María y le ayudaba en las cosas de casa". Toda esta faceta del relato histórico, la complementa el propio tribunal con significativos contenidos fácticos insertos en la fundamentación jurídica de la sentencia, destacando la indicación de que " Luis María puso de manifiesto en el plenario que él quería ayudar a la encartada en sus negocios y que lo que pretendía era que en contraprestación ella le ayudara en las cosas de casa, se fuera a vivir con él y luego incluso casarse".

Lo expuesto evidencia que los hechos probados en modo alguno describen que la acusada convenciera al denunciante a efectuar un contrato de préstamo en el sentido jurídico del término y no -como el recurso sustenta- que las entregas sucesivas de dinero respondieran a una liberalidad del denunciante, siendo su convencimiento de retorno una creencia personal, espontánea y completamente ajena a cualquier promesa instrumental y tramposa que hiciera la recurrente.

La falta de acreditación del engaño que el tipo penal precisa, muestra la injustificada subsunción de los hechos en el delito de estafa del artículo 248.1 por el que se ha condenado a la recurrente.

El motivo debe estimarse.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación procesal de la acusada Amelia , contra sentencia dictada el 10 de junio de 2015 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , en la causa seguida contra aquella por un delito continuado de estafa; declarando de oficio las costas procesales causadas con ocasión de su tramitación.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.

Por la Sección Sexta de la Audiencia provincial de Zaragoza, en el Rollo Procedimiento Abreviado 7/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 3869/2013 tramitado por el Juzgado de Instrucción n.º 10 de los de Zaragoza, por delito de estafa y amenazas contra Amelia , nacida en Benin City (Nigeria), el NUM001 de 1985, hija de Leopoldo y de Juana , con NIE n.º NUM002 , se dictó sentencia n.º 206/2015 de fecha 10 de junio de 2015 , rectificada por auto de 24 de junio de 2015 , que ha sido casada y anulada por la sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, se hace constar lo siguiente: