STS 315/2016, 14 de Abril de 2016

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:1873/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:315/2016
Fecha de Resolución:14 de Abril de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador Sr. Rego Rodríguez en nombre y representación de Maximo contra sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil quince dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda , en causa seguida contra el mismo por delito de asesinato, delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa y delito de tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, interviniendo como parte recurrida, Ovidio , Margarita , Mercedes , Noelia y Banco de Santander, S.A., representados todos ellos por el Procurador Sr. Codes Feijoo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Reus se tramitó Sumario Ordinario 3/2012 contra Maximo por delito de asesinato, delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa y delito de tenencia ilícita de armas; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, cuya Sección Segunda (Rollo de Sala núm. 16/2012) dictó Sentencia en fecha 27 de julio de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado que:

A las 8:40 horas del 25 de octubre de 2010, Maximo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, junto con una segunda persona que no ha resultado identificada al día de hoy, de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron a la oficina 1574 de la entidad bancaria Banco de Santander situada en la calle Roger de Llúria número 6 de la localidad de Cambrils, accediendo al interior de la misma a las 08.44.56.

En este momento, se encontraban trabajando en la entidad bancaria, su directora Sagrario y la subdirectora Tarsila las cuales estaban en el interior del despacho de la directora, por mantener una reunión, y María Teresa , nacida el NUM000 de 1985 (de 25 años) que se encontraba en la zona de caja, en la zona interior de la caja bunquerizada, desarrollando aquel día las funciones de cajera de la entidad bancaria. El habitáculo destinado a la zona de caja y atención a los clientes tenía unas dimensiones de 1,5 metros de ancho por 5 metros de largo, con una sola puerta de acceso/salida y dos aberturas en el vidrio de seguridad donde se encontraban las dos ventanillas para el intercambio de dinero y documentos con los clientes, con una superficie convexa de unos 5 centímetros de altura.

Maximo así como la segunda persona no identificada, llevaban parcialmente cubiertos sus rostros, portando Maximo ese día una peluca, barba negra y bigote. Llevaba una chaqueta negra y utilizaba una bandolera.

Tras acceder a la entidad bancaria, Maximo se dirigió a la zona de caja donde se encontraba María Teresa , y la segunda persona, se quedó con actitud vigilante en el interior de la oficina.

Maximo , extrajo un revolver, lo introdujo en la ventanilla, la cual disponía de una bandeja metálica convexa, intimidando a la cajera, exigiéndole la entrega del dinero, momento en el que Maximo , con la intención de atentar contra la vida de María Teresa disparó el revolver, impactando la bala inicialmente en la bandeja metálica y a continuación en el cuello de María Teresa , que como consecuencia del mismo, falleció.

Tras producirse la detonación, Maximo se dirigió hacia la subdirectora de la entidad bancaria, Tarsila , que junto con Sagrario habían salido del despacho al sentir el ruido, exigiéndole, a la vez que la cogía de un brazo y la apuntaba con el revolver, que le abriera la puerta, volviendo posteriormente a la zona de seguridad existente entre la primera y la segunda puerta de acceso a la entidad bancaria, donde se encontraba Tarsila y el segundo individuo, huyendo finalmente de la entidad bancaria sin llegar a apoderarse de dinero alguno cuando eran las 08:45:48 horas.

La bala disparada con el revolver, impactó finalmente en la zona anterior izquierda del cuello de María Teresa , afectándole la vía aérea (laringe), grandes vasos (carótida y yugular izquierdas) y el canal medular sin llegar a afectar la médula de la víctima (a nivel de la sexta vértebra cervical), provocando una hemorragia aguda a nivel de los grandes vasos del cuello y asfixia por aspiración de sangre en las vías aéreas, que le causaron la muerte.

El arma utilizada por Maximo que causó la muerte de María Teresa , no ha sido encontrada, era un arma de fuego corta tipo revolver sin que Maximo disponga de la correspondiente licencia de armas para su posesión.

A causa del suceso traumático vivido por Tarsila , esta padeció lesiones psíquicas consistentes en estrés postraumático agudo, con cumplimiento de criterios de diagnóstico (DSM IV TR) que se prolongó durante más de 3 meses, pasando a un cuadro de estrés postraumático crónico, lesiones que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico consistente en tratamiento con ansiolíticos y seguimiento de terapias psicológicas (EMDR, desensibilización, relajación entre otras) y un total de 90 días de los cuales 30 días fueron totalmente impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuelas un síndrome de estrés postraumático crónico valorado en 3 puntos.

A causa del suceso traumático vivido por Sagrario , esta sufrió lesiones psíquicas consistente en cuadro de estrés postraumático agudo, con cumplimiento de criterios diagnósticos (DSM IV TR) que se prolongó aproximadamente 3 meses, lesiones que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico consistente en tratamiento con ansiolíticos y seguimiento de terapias psicológicas y un total de 84 días de los cuales 17 fueron totalmente impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuelas un síndrome de estrés postraumático crónico valorado en 1 punto, habiendo seguido posteriormente tratamiento psicológico.

En el momento de los hechos, la víctima, María Teresa , vivía con sus padres Ovidio y Margarita , y con su hermana Mercedes , coincidiendo los fines de semana con su otra hermana Noelia . Los padres de María Teresa y la hermana Mercedes continúan residiendo en la actualidad en la localidad de Sant Carles de la Rapita. Noelia reside actualmente en la localidad de Palma de Mallorca.

A causa del suceso traumático vivido, los padres y las hermanas de María Teresa necesitaron de tratamientos y terapias psicológicas; en concreto:

. Ovidio siguió tratamiento psicológico desde el mes de noviembre de 2014 en el Centre de Salut Mental d'Amposta para el tratamiento del trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión diagnosticado.

. Margarita siguió tratamiento psicológico desde el año 2012 hasta el 27 de febrero de 2015 en el Centre de Salut Mental d'Amposta para el tratamiento del trastorno mixto ansioso depresivo diagnosticado, recibiendo actualmente tratamiento ansiolítico, habiendo requerido de permisos y bajas laborales durante un período de 81 días.

. Noelia necesitó de tratamiento psicológico desde el mes de marzo de 2011 hasta el mes de febrero de 2012, que siguió en el Centre Isep Clinic de Tarragona para el tratamiento de la simptomatología ansioso depresiva que presentaba.

. Mercedes precisó de tratamiento farmacológico y soporte psicológico para el tratamiento del cuadro de estrés postraumático diagnosticado, encontrándose en fecha de 26 de mayo de 2015 en situación de baja laboral por reagudización de la sintomatología depresiva".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA :

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Maximo :

A1. Como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal , a la pena de prisión de dieciocho años, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se debe de abonar todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

A2. A la pena de prohibición de residir y acudir a la localidad de Sant Carles de la Rapita y Palma de Mallorca, localidades de residencia de los progenitores Ovidio y Margarita y hermanas de la víctima, Noelia y Mercedes por un período de 24 años.

A3. A la pena de prohibición de aproximarse a los referidos progenitores y hermanas de la víctima en un radio inferior de 200 metros de su domicilio, de su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar frecuentado por los progenitores y hermanas de la víctima por un período de 24 años.

A4. A la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con los progenitores y hermanas de la víctima por un período de 24 años.

A5. Tanto la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

B1. Como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa del artículo 242.1 y 3 , 16 y 62 del CP a la pena de dos años de prisión con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C1. Como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del Código Penal a la pena de un año 6 meses y 1 día de prisión con la inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

D1. Al pago de las costas procesales de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

E1. En materia de Responsabilidad Civil a indemnizar en las siguientes cantidades y a las personas que a continuación se indica:

- A los progenitores de la víctima María Teresa , Margarita y Ovidio en la cuantía total de 400.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

- A las hermanas de la víctima, Noelia y Mercedes en la cantidad de 200.000 euros a cada una, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

- A Sagrario en la cantidad de 3.430 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

- A Tarsila en la cantidad de 5.700 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC ".

TERCERO

En fecha 18 de septiembre de 2015 dicha Audiencia dictó Auto aclaratorio en el que se acordó:

"LA SALA ACUERDA: HABER LUGAR a la aclaración de la Sentencia de 27 de julio de 2015 en el sentido de que:

a) La letrada Ana costa Casellas ejerció la acusación particular, además de los citados, de Noelia .

b) El letrado comparecido y que ejerció la acusación particular del Banco de Santander fue Gabriel Gili Cantarell y no el letrado Carlos Rey González.

c) En el folio 105 de la sentencia, en la línea 8 debe de indicar "...no le permitieron poder defenderse al estar encañonada".

CUARTO

Notificada la sentencia y el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Maximo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación legal de Maximo formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Ministerio Fiscal

Motivo Primero.- Por infracción de Ley, infracción de precepto sustantivo del art. 849.1º LECr ., por inaplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal (disfraz) en relación con el artículo 66.1.3 CP , respecto del delito de asesinato del artículo 139.1. CP .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, infracción de precepto sustantivo del art. 849.1º LECr ., por inaplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal (disfraz) en relación con el artículo 66.1.3 CP , respecto del delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas del artículo 242.1 y 3, en grado de tentativa y en relación con los artículos 16 y 62 CP .

Maximo

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., y arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas garantías y a un juez imparcial del artículo 24.2 de la Constitución .

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., y arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24.2 de la Constitución .

Motivo Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr ., por eror en la valoración de la prueba documental.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., y arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24.2 de la Constitución .

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 139 del Código Penal .

SEXTO

Conferido traslado a las partes para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos del recurso interpuesto por Maximo , formalizando escritos de alegaciones las respectivas representaciones y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de abril de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Maximo

PRIMERO

La representación procesal del Maximo , condenado en la instancia como autor de un delito de asesinato, un delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de armas, recurre en casación, con la formulación de un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr , y arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas garantías y a un juez imparcial del artículo 24.2 de la Constitución .

  1. Argumenta que en el desarrollo de las sesiones del juicio oral, la imparcialidad del Tribunal se vio gravemente comprometida por la actitud adoptada por el Magistrado Presidente de la Sala y Ponente de la Sentencia, que llegó a convertirse en coadyuvante de las tesis acusatorias, mostrándose incluso, claramente hostil hacia las tesis planteadas por la defensa, de modo que entiende que el Tribunal perdió la imparcialidad que se le presume, requisito imprescindible de un proceso justo, lo que conlleva, afirma, la anulación del juicio celebrado y de la sentencia dictada.

    Concreta y ejemplifica tal parcialidad en los apartados y tenor siguientes:

    i) la mayoría de agentes de los distintos cuerpos de policía que depusieron en el plenario fueron interrogados extensamente por la ilustre representante del Ministerio Fiscal sobre hechos que no eran ni son objeto de acusación, tales como la supuesta existencia de una organización criminal o la supuesta perpetración por parte de esa supuesta banda de un serie de atracos distintos al que era objeto de juicio; todo ello con el beneplácito del Tribunal, que no intentó ni una sola vez ceñir los interrogatorios a los hechos objeto de enjuiciamiento;

    ii) testigos que declararon sobre hechos de los que conocían por referencia, a pesar de contar el Tribunal con la oportunidad de escuchar y valorar la declaración del testigo directo;

    iii) numerosos testigos fueron inquiridos por las acusaciones para que manifestaran su opinión sobre el resultado de pruebas o valoraran las mismas;

    iv) la declaración testifical del Agente de la Guardia Civil con TIP n° NUM001 . Este agente depuso en relación a la inspección ocular de los vehículos intervenidos al recurrente, obrando dicha diligencia documentada en la causa. En un momento del interrogatorio, al ser inquirido por el Ministerio Fiscal sobre los efectos intervenidos en uno de los vehículos inspeccionados, el testigo policía pregunta "¿Quiere que se los lea?", preguntándole seguidamente el Presidente del Tribunal a la ilustre representante del Ministerio Público "Si quiere que se los lea, lo recogido", contestando "Sí, bueno, en todo caso que indique qué es lo que se recogió", iniciando el testigo la lectura del atestado, que se prolongó durante 13 minutos y cuando el Presidente del Tribunal interrumpió al testigo, advirtiendo que el atestado tiene 53 páginas y preguntando: ¿Creen necesario que tenga que leer?, para concluir, que leer sabemos todos;

    v) tras la pregunta de la defensa, a la testigo Sra. Erica si la hamburguesería Serman regentada por el acusado en Bilbao, era o no conocida en esa población, inadmitió el Presidente del Tribunal la pregunta formulada al opinar que era "muy subjetiva", al depender la respuesta de quien frecuente el establecimiento;

    vi) la Letrada de la defensa fue reprendida por preguntar al testigo si conocía, como investigador del caso, si la autopista Bilbao- Zaragoza continúa pasado Zaragoza, hasta llegar a Tarragona. Antes de intervenir el Magistrado Presidente, el testigo contestó que no sabía si la carretera entre Zaragoza y Tarragona era o no de peaje; y en ese momento, el Presidente intervino, señalando que se trataba de una cuestión obvia;

    vii) el Presidente del Tribunal hizo uso en numerosas ocasiones de la facultad prevista en el artículo 708, párrafo de la LECr , formulando preguntas a muchos de los testigos y peritos que depusieron en el plenario; así en la testifical del Agente de los Mossos n° NUM002 , Agente del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM003 , Agentes de la Guardia Civil n° NUM004 y NUM005 y peritos de la Guardia Civil, Policía Nacional, Mossos y Ertzaintza que elaboraron las periciales fisionómicas; y durante la práctica de la testifical conjunta de los agentes de los Mossos d'Esquadra n° NUM006 , NUM007 y NUM008 , el Magistrado Presidente preguntó a los testigos si, al visionar las imágenes de la grabación del atraco, constaron si el arma utilizada era un revolver, preguntando posteriormente, si tras el visionado del vídeo, que suponía habían reiterado, si se aprecia en qué estado se encontraba el autor de los hechos, para repreguntar ulteriormente si se le ve sangre fría;

    viii) durante las testificales de los agentes de la Guardia Civil n° NUM009 y NUM010 , interrumpió el interrogatorio por la defensa del primero, en relación a la cadena de custodia de los indicios intervenidos en la inspección ocular de uno de los vehículos del acusado, que dicha información estaba recogida en el atestado; y al segundo el propio Presidente le preguntó si el acuse de recibo de los indicios por parte de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil lo tenían ellos (ya que en autos no consta), que indicara dicho documento y cuál era su fecha;

    ix) durante la testifical de Doña Sagrario , el Presidente interrumpió el interrogatorio al que estaba siendo sometida la testigo por parte del Ministerio Fiscal para apercibirla de que podía incurrir en delito de falso testimonio, todo ello visiblemente contrariado, cuando la testigo, respondía de manera vaga y confusa sobre muchos de los datos del atraco que presenció casi cinco años antes;

    x) en la propia sentencia, cuando se condena al acusado valorando, entre otras pruebas practicadas, un reconocimiento en rueda con dudas del que la testigo Sra. Sagrario se retractó tanto en instrucción como en el plenario.

  2. Hemos indicado (vd. SSTS 79/2014, de 18 de febrero ó 766/2014, de 27 de noviembre y todas las que allí se citan) que la imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC 60/95, de 17 de marzo ) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE ) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21 de julio ; 150/89 de 25 de septiembre ; 111/93 de 25 de marzo ; 137/97 de 21 de julio 7 y 162/99 de 27 de septiembre ), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14 de noviembre , 162/99 de 27 de septiembre ; 154/2001 de 2 de julio ).

    Consecuentemente el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12 de junio ). Por este motivo, la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra.

    Asimismo el TEDH ha destacado la imparcialidad del Juzgador como una de las garantías fundamentales de un proceso justo; y así en Pereria da Silva c. Portugal de 22 de marzo de 2016, el Tribunal recuerda que es de fundamental importancia que los tribunales en una sociedad democrática inspiren confianza ( Padovani c Italia, 26 de febrero de 1993, § 27) y en cuanto a la imparcialidad en el sentido del artículo 6.1 del Convenio, se pone a prueba en una doble dimensión: la primera para tratar de determinar la convicción personal de un juez en particular en un asunto determinado; y la segunda para comprobar si hay garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima al respecto ( Gautrin y otros c. Francia, 20 de mayo de 1998, § 58). Si bien precisa con cita de Padovani c. Italia, § 26, que en cuanto al primer aspecto, el subjetivo, la imparcialidad de un juez se presume hasta que se pruebe lo contrario (§ 49); presunción constantemente reiterada en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas: Debled c. Bélgica, 22 Septiembre de 1994 , § 37; Ekeberg y otros c. Noruega, de 31 de julio de 2007 , § 32; Frankowicz c. Polonia, 16 Diciembre de 2008 , § 63; Micallef c. Malta[GC], 15 de octubre de 2009, § 94 ; Morice c. Francia [GC], 23 de abril de 2015, § 74 ; A.K. v. Liechtenstein, 7 de julio de 2015 § 66 ; ó Kristiansen c. Noruega, 17 de diciembre de 2015 , § 49).

  3. No obstante, el TEDH, admite que una limitada iniciativa probatoria por parte del Tribunal no conlleva necesariamente un quebranto del derecho a un proceso equitativo; y así en sentencia de 6 de diciembre de 1998, asunto Barberá, Messegué y Jabardó contra España: Procede señalar, en primer lugar, que aunque la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las exigencias del artículo 6 del Convenio en la materia (ver especialmente, mutatis mutandis, la sentencia Goddi de 9 de abril de 1984 ). Además, los artículos 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan tanto al juez de instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles para comprobar la verdad (§ 75) .

    Paralelamente, se encuentran facultades similares de iniciativa probatoria judicial en el derecho comparado europeo, como es el caso del parágrafo 244.2 del STPO alemán, el artículo 340 del Código do Processo Penal portugués, el artículo 507 del Codice di Procedura Penale italiano o el artículo 310 del Code de procédure pénale francés.

    De igual modo, la jurisprudencia constitucional, admite ampliamente la posibilidad del tribunal de acudir a dicha iniciativa probatoria; y así las SSTC 188/2000 , 130/2002 , 229/2003 y la 123/2005; resolución esta última de 12 de mayo de 2005 , que expresa: en relación con la iniciativa probatoria de oficio por parte de los órganos judiciales penales, se ha reiterado recientemente en la STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 14, que si bien "la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECr , no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia ( art. 741 LECr ), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia ( art. 117.3 CE ). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 LECr , que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto" ( STC 188/2000, de 10 de julio , FJ 2; en el mismo sentido STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3).

    Esta Sala Segunda por su parte, aunque sin una línea totalmente definida, en su tendencia mayoritaria, desde una matizada posición distingue entre carga de la prueba e impulso probatorio ( STS 1186/2000, de 28 de junio ); mientras la prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes, la iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECr puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECr por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación.

    Ciertamente, la queja en autos, no se vierte sobre una iniciativa en la proposición probatoria, sino sobre la permisividad o denegación de concretas preguntas y la directa realización de preguntas a testigos y peritos; pero la argumentación jurisprudencial sobre la posibilidad de la iniciativa probatoria, posibilita una mejor respuesta a la cuestión planteada, dada la potencial menor incidencia, en la necesaria imparcialidad del juez, de la mera función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, que el superior escalón de la iniciativa probatoria ex novo; de forma que la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECr , quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino meramente que para salvaguardar ese deber fundamental su uso no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes.

    De otra parte, aunque el art. 708 LECr , sólo alude a los testigos, es práctica admitida su extensión, a los acusados; y respecto a la prueba pericial, expresa la reiterada STS 721/2015, de 22 de octubre , que no cabe apreciar pérdida de imparcialidad sobrevenida del Tribunal porque la Presidencia trate de esclarecer una respuesta de los peritos o de solicitarles las aclaraciones necesarias ( art 483 LECr ).

  4. Más concretamente, en cuanto a la relevancia del derecho al juez imparcial en relación a la específica la función del Presiente del Tribunal de dirigir los debates, recuerda la 766/2014, de 27 de noviembre con cita de las SSTS. 31/2011 de 2 de febrero y 79/2014 de 18 de febrero , que ciertamente, la LECr, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento; pero ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECr .

    De igual modo la STS 721/2015, de 22 de octubre , tras precisar que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre , entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia; y que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, precisa que la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

    Tras lo cual expresa: Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

    Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 LECr ), así como de garante de la equidad, el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts. 709 y 850 4º LECr ).

    Asimismo la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art. 708 LECr ). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio ), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero ), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre ), con autorización del Presidente.

    Resolución citada que recuerda que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo es muy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir. En consecuencia, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto, ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en los de las acusaciones, pues como enseña la experiencia las pautas de los interrogatorios son diferentes de unos Letrados a otros, y la forma de responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros.

    La STS 205/2016, de 10 de marzo , a la vez que reitera contenido y doctrina de la 721/2015, precisa que dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva por virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo, o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

    Todo ello con independencia, de que efectivamente el Magistrado Presidente, pueda incurrir en extralimitación en esta función de naturaleza tal que conculque el derecho a un juez imparcial; y así, conforme a la recopilación realizada en la STS 766/2014, de 27 de noviembre , lo hemos declarado por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ). También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: "ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta" a lo que el acusado respondió "y yo que iba a hacerla" (cfr. STS 31/2011, 2 de febrero ).

  5. En subsunción de la anterior doctrina al caso de autos, nada permite concluir que el Magistrado Presidente hubiere perdido su imparcialidad.

    Ni cada una de las situaciones objeto de queja casacional y menos aún el conjunto de situaciones narrado en el recurso y extrapolado del discurrir general de una larga vista oral, a lo largo de once intensas sesiones de mañana y tarde, trasluce actividad inquisitiva de clase alguna, ni exteriorizada ni encubierta.

    Así, en relación a la parcialidad afirmada en la redacción de la sentencia, quepa recordar con la STS 918/2012 de 10 de octubre : "las sentencias en definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" ( art. 219.10ª LOPJ ), lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" que viene a denunciar la recurrente conduciría al absurdo". (vid. igualmente STS 289/2013 ).

    Durante la vista, reitera y precisa la STS 205/2016, de 10 de marzo , el Tribunal va ya enjuiciando. Por eso, aunque sea deseable una cierta contención, no genera problemas de nulidad exteriorizar alguna impresión anclada en la prueba practicada.

    De otra parte, la permisividad o la denegación de concretas preguntas en la práctica de la prueba testifical y pericial a las partes, constatamos que viene precedida de una ausencia de las correspondientes protestas por parte de la representación recurrente, tras los desvíos o disfunciones que afirma sucedieron; tan sólo medió protesta ante la negativa a que se contestara por la testigo si la "hamburguesería Serman regentada por el acusado en Bilbao era o no conocida en esa población"; lo que obviamente en los términos formulados implicaba asumir una representación de la población de Bilbao, impropia en términos generales para haber sido presenciada por la testigo, aunque ciertamente podía conocer ese concreto dato por otra fuente; en todo caso, el propio recurrente, alude a la misma como una cuestión sin entidad.

    La referencia a interrogatorios por parte de las acusaciones sobre hechos ajenos a este enjuiciamiento, igualmente debe ser matizado; pues en la investigación de la autoría, de extraordinaria complejidad, se detectó que podía responder al patrón de otros veinticinco atracos con idéntico modus operandi. Ese inicio de la investigación y su ulterior y compleja concreción hasta llegar al recurrente, justificaba la pertinencia del interrogatorio sobre esos otros atracos, patrones comunes y la interrelación motivada entre ellos. Por ende, frente a las alegaciones del recurrente, si bien el tribunal no era competente para enjuiciar los veintitantos atracos restantes, en el examen de los testigos, resultaba justificado un interrogatorio sobre estos extremos, donde lógicamente se encontraban las circunstancias comunes con otros atracos; en todo caso, no resultaba impertinente.

    Tampoco resulta vedado escuchar testimonios de referencia ( art. 710 LECr ), no estamos en causa por injuria o calumnia vertidas de palabra, donde sí se prohíben ( art. 813 LECr ); otrora cuestión es su valoración; pero al margen de no ser atinente a este motivo, no resulta en ningún caso, que se haya pretendido sustituir el testimonio directo por el meramente referencial al afirmar la prueba de cargo existente.

    En los interrogatorios directos por parte del Magistrado Presidente, se ciñe siempre a cuestiones introducidas por las partes, en ningún momento se excede del debate procesal tal y como las propias partes lo formularon; ni siquiera, de conformidad con la doctrina antes expuesta, en la cuestión destacada por el recurrente, al preguntar sobre la posesión del recibo de los efectos intervenidos, cuando precisamente el interrogatorio de las partes versaba sobre la cadena de custodia.

    En cuanto al interrogatorio sobre cuestiones valorativas o expresión de opinión, principalmente referido a los vídeos de seguridad y conversaciones intervenidas, no deviene cuestión afectante a la imparcialidad cuanto a la naturaleza de la prueba testifical o pericial que se practique; pues propia de esta última es la emisión de pareceres; si bien en autos, tales cuestiones, no resultan tanto de la difícil escisión entre captación sensorial y expresión de un saber especializado, donde el entendimiento de lo que vemos u oímos, resulta necesariamente mediatizado por nuestra propia experiencia, conocimiento del entorno, posesión de especiales saberes, técnicos o empíricos, de la familiaridad con la jerga empleada y las veces que hayamos examinado el documento donde obre la imagen en movimiento o el sonido grabado; como de la formulación semántica de la cuestión. Aunque necesariamente quien está habituado a manejar vídeos y ha examinado uno en concreto varias veces, está en condiciones de expresar más detalles e integrar el suceso grabado más allá de la apreciación de quien sin esa costumbre solo observa una vez el vídeo. De otra parte, valga el ejemplo, si el testigo de una discusión, afirma que uno de los intervinientes estaba enfadado y airado, entendemos que describe el hecho que presenció; pero si omite el dato y alguien le pregunta en su opinión cuál era el estado de ánimo de ese interviniente, aún cuando la apariencia formal de la cuestión sea subjetiva, no necesariamente debe ser así entendida. Al igual que acaece en autos en relación a las preguntas sobre el estado de ánimo del portador de la pistola en el vídeo, quizás no excesivamente afortunadas, pero motivadas por la incomprensión del testigo sobre el alcance de la pregunta. Otro tanto cabe indicar sobre la interpretación del contenido de las expresiones grabadas en las conversaciones, pues quien está acostumbrado a determinada jerga o complementa esos mensajes con un conocimiento del entorno, sin necesidad de elaboración intelectual intermedia, como el estructuralismo nos ha mostrado, capta un mayor contenido de esa misma expresión, que quien la oye descontextualizada.

    La consulta de algún apunte o memoria que contenga datos difíciles de recordar, es permitida a los testigos ( art. 437 LECr ), y el examen de documentos y papeles por parte del Tribunal está igualmente previsto ( art. 726 LECr ), de modo que en la declaración del agente sobre los efectos intervenidos en uno de los vehículos inspeccionados y su forma conclusiva, al margen de la concreta valoración que resulte del acta de inspección leída y del testimonio prestado, nada concluyen en desdoro por pérdida de la imparcialidad por parte del Magistrado Presidente.

    Tampoco es actitud proclive a la parcialidad que un hecho notorio como el discurrir de una autopista por Zaragoza, sea restringido al interrogatorio testifical; dijera lo que dijera el testigo, en nada afectaría a la notoriedad que la cartografía impone sobre el trazado de la autopista.

    Por último, en cuanto el recordatorio al testigo de poder incurrir en delito de falso testimonio, cuando se admite que contestaba de forma vaga y confusa, en modo alguno resulta desviado de las exigencias derivadas de la dirección del proceso; como recuerda la STS 721/2015, de 22 de octubre , los testigos están obligados a decir verdad, por lo que no afecta a la imparcialidad que en ocasiones la Presidencia reaccione cuando aprecie un comportamiento manifiestamente elusivo por parte de un testigo, expresando de algún modo su perplejidad ante reticencias o contradicciones evidentes que dificulten el conocimiento de la verdad de los hechos y recordándoles su deber legal de veracidad.

    En definitiva, el motivo se desestima, pues a pesar de la tacha genérica de parcialidad, del concreto examen del cúmulo de parciales actuaciones invocadas, en ninguna aparece una actuación desviada de la adecuada función de dirección del debate; sin que resulte apariencia alguna de alineamiento de ninguna clase con la posición de las acusaciones.

    En cualesquiera caso, como precisa la citada 205/2016, de 10 de marzo, "en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo".

SEGUNDO

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr , y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24.2 de la Constitución .

  1. Afirma la inexistencia de prueba suficiente sobre la autoría de los delitos imputados; en base a que:

    a) respecto de las periciales morfológicas , indica que cada Cuerpo Policial aplica diferentes técnicas y descarta otras para llevar a cabo la pericia sin que, ni en los informes presentados ni en la defensa conjunta de los mismos en el plenario, se explicase qué es lo que lleva a unos peritos a utilizar una técnica frente a otra, qué diferencia existe entre las distintas técnicas aplicadas ni cuál de ellas goza de mayor precisión o eficacia; e incluso en la pericial de la Guardia Civil, se dice que la distinta orientación de las muestras estudiadas impide la realización de los cotejos por superposición y antropométrico, mientras que la pericial de la Ertzaintza concluye que no puede aplicarse la técnica antropométrica (aunque por motivos distintos a los aducidos por los otros peritos), pero sí puede y debe aplicarse la técnica de superposición fotográfica. Además destaca que mientras unas pericias destacaban la importancia identificativa de orejas o nariz, otras no mencionaban estos apéndices; así como la escasa fiabilidad que origina las partes afectadas por el afirmado disfraz. Por lo que concluye que lo único que prueban las periciales fisionómicas es la existencia de un parecido físico o una coincidencia general de rasgos faciales entre el recurrente y el autor de los hechos; parecido que, en cualquier caso, puede darse con otros tantos sujetos, hasta el extremo de que hasta seis agentes de la Ertzaintza reconocen sin lugar a dudas a Jon como autor del disparo que causó la muerte de la Sra. María Teresa .

    b) Respecto de las declaraciones y reconocimientos fotográficos y en rueda de las testigos presenciales , reseña que la calidad de ese contacto visual entre testigo y atracadores, de producirse, debió ser pésima. De otra parte la rueda de reconocimiento fue impugnada por la defensa; la testigo reconoció con dudas y ulteriormente se retractó aún en instrucción, retractación que mantuvo en el plenario.

    c) Del resto de los indicios reseñados (ticket de la autopista de Zaragoza, conversación escuchada por un agente a Carlos Daniel en Navarra; su amistad con este Carlos Daniel ; dificultades económicas; actividades de contravigilancia; y cesación de "atracos" con el modus operandi propio de " Corsario ", tras la detención del recurrente), tras un análisis individualizado, niega su virtualidad para destruir la presunción de inocencia.

    d) Por el contrario entiende la existencia de contraindicios, que acreditan la permanencia del recurrente en Bilbao, la mañana del atraco (ingreso bancario y pedidos a proveedores).

  2. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

    En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (vd. STS 146/2016, de 25 de febrero -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

    Si bien, la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino también en complemento de la misma para conformar, integrar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

    En todo caso, también constituye reiterada la doctrina que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

  3. a) En autos, la prueba fundamental viene integrada por la grabación videográfica de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria, escenario de los hechos enjuiciados.

    En ellas, se observa los diversos ámbitos de la sucursal, además de las tres empleadas bancarias y de un inicial cliente, la entrada de dos personas, su discurrir por la misma y su salida, así como que una de ellas realiza un disparo a quien hacia tareas de caja, que le impacta con un inmediato fluir de sangre.

    Pues bien, con cierta antigüedad esta Sala, señala que es perfectamente lícito, (cfr., entre otras, STS 1300/1995, de 18 de diciembre ) que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos venga acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo grabada en los accesos de un establecimiento bancario, siempre que el Tribunal haya podido constatar que la filmación se corresponde con lo acaecido y enjuiciados en cada caso en concreto ( STS 1336/1999, de 20 de septiembre ).

    Precisa la 1051/1995, de 27 de febrero, que no supone una prueba distinta de una percepción visual, porque como señaló la sentencia de esta Sala 2620/1994, de 14 de mayo , si en juicio oral es posible una identificación de los acusados con todas las garantías, esta prueba que no hace otra cosa que perpetuar una percepción visual de una persona, debe ser estimada como válida.

    De igual modo, la STS de 1285/1999, 15 de septiembre , precisa: "Siendo relevantes los hechos indiciarios mencionados, es claro que el primero de los señalados adquiere especial significación a efectos de la inferencia deducida por el juzgador, y que su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de "testimonio mecánico y objetivo" de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano.

    Resolución que a su vez destaca que cuando la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción, en estos casos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por esta Sala Segunda como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado.

    De igual modo la STS 1154/2010, de 12 de enero de 2011 , destaca el valor de las grabaciones filmadas de los hechos para poder identificar a sus participantes; la STS 433/2012, de 1 de junio por su parte, destaca que el material fotográfico y vídeo gráfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable, lo que es reiterado por la STS 67/2014, de 28 de enero .

    En autos, las grabaciones, permiten observar nítidamente lo sucedido; y también la fisonomía de quien realiza los disparos; es cierto que dificultada porque portaba peluca, así como barba negra recortada perfilando el arco de la mandíbula y bigote postizos, pero que a su vez, dejaba al descubierto la mayoría y gran parte de sus rasgos faciales, de modo que en directa observación de este documento, las grabaciones videográficas, cualquier observador desinteresado puede concluir conforme a máximas de experiencia ordinarias, que la identificación de esta persona, resulta viable a partir de esta grabación, de forma que aún sin pericial de ninguna clase, no resultaría arbitraria, un motivado reconocimiento identificativo del inculpado y recurrente en las imágenes grabadas.

    En autos, la Sala además ha contado con un mayor acervo probatorio, con amplia suficiencia para superar las dificultades que en este caso suscitaban peluca, barba y bigote, que dejaban no obstante al descubierto, frente, ojos nariz, orejas, boca, carrillos...; y así lo explicita: hemos visualizado al acusado durante el conjunto de todas las sesiones del juicio, recordemos que algo más de dos semanas, con jornadas de incluso de mañana y tarde, al acusado, que ocupaba en estrados un lugar junto a su Letrada, lo que conlleva una visión del mismo muy próxima. Asimismo, hemos procedido también a visualizar las grabaciones de las cámaras de seguridad que constan en las actuaciones, y ello nos ha permitido contrastar todas la información que consta en los informes periciales fisonómicos, así como las aclaraciones de los peritos, en relación con la persona de Maximo , y es por ello que llegamos a la conclusión, si cabe, aún más forme y reforzada, de que Maximo es uno de los autores de los hechos del día 2/10/!0 ocurridos en el establecimiento del Banco Santander de Cambrils y que en este procedimiento estamos enjuiciando.

    En la STS 1665/2001, de 28 de septiembre , también se recoge la relevancia de esta percepción directa del Tribunal que cuenta con los fotogramas provenientes de la grabación y tiene delante de sí al inculpado: "La Sala sentenciadora se basa fundamentalmente en el reconocimiento de identificación realizado por los policías que visionaron el vídeo y que comparecieron en el momento del juicio oral, pero también se remite a la identificación realizada por el Director de la Sucursal Bancaria y la propia percepción directa, por parte de la Sala sentenciadora, de las fotos obrantes en uno de los folios de la causa y que les lleva al convencimiento de la autoría.

    (...) En el caso presente después de redactado el atestado por un funcionario policial, otros agentes adscritos al grupo antiatracos visionan las cintas y reconocen sin lugar a dudas a los dos acusados, como los autores del hecho enjuiciado. En sentido contrario nos encontramos en la declaración del Director de la Sucursal Bancaria que, en su primera comparecencia en la policía, manifiesta que no puede reconocer a nadie. Una de las testigos que había reconocido inicialmente en fotografía a uno de los acusados posteriormente rectifica y manifiesta que no reconoce a ninguno de los mismos.

    Las identificaciones realizadas por especialistas de la policía que no han intervenido en las diligencias que dan lugar al atestado, podrían ser consideradas como una especial forma de pericia que se debe reproducir, como se ha hecho en el caso presente, en el acto del juicio oral, por lo que, en principio, no hay obstáculos para su validez.

    El material probatorio del que se ha dispuesto para llegar a una decisión inculpatoria, se basa no sólo en la prueba anteriormente mencionada sino también en otros dos elementos probatorios, a los que se hace mención en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. En relación con las manifestaciones del Director de la Sucursal debemos advertir que no resultó positiva la identificación pues según se desprende del acta del juicio oral, que obra al Folio 66 del rollo de Sala, al ser interrogado insiste en que no ha podido reconocer a los autores. La Sala añade además como elemento probatorio la visualización directa por sus componentes, de las fotos obrantes al folio 17 y llega a la convicción firme de que son los autores del atraco. En este trámite procesal no podemos revisar el juicio valorativo que se desprende de la insustituible inmediación, de que gozaron los componentes del órgano juzgador, que pudieron contrastar las fotografías con los rasgos físicos que presentaban los acusados".

    Con independencia de las cautelas valorativas correspondientes, hemos admitido como prueba de cargo, el reconocimiento directo del inculpado como autor delictivo, por un testigo en el plenario; en autos, en relación con esta valoración del Tribunal, no parte, lógicamente de su incompatible presencia del hecho delictivo, sino de la filmación del mismo y obra aquí sin intermediación testifical, su propia percepción directa en el cotejo de esa grabación fílmica con la persona del inculpado, que igualmente hemos reconocido como prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia; y lo que corresponde en esta sede casacional, meramente es determinar si tal conclusión se corresponde con criterios lógicos y máximas de experiencia, cuestión a la que hemos de responder afirmativamente pues el mero hecho de que alguien porte peluca y recortada barba, que deja expedita la mayor parte de su superficie facial, además de parte de las orejas, en absoluto impide, en términos genéricos, llegar a un convencimiento racional de la identidad, según las concurrentes circunstancias del caso; ni tampoco en el específico de autos, concorde resulta de la documental obrante en autos, integrada por las grabaciones provenientes de las tres cámaras de seguridad de la sucursal bancaria, especialmente al haber sido ampliamente corroborado.

    b) Además, obran las periciales morfológicas o fisonómicas, de extenso análisis tanto en la redacción del voto mayoritario como en la crítica del particular minoritario.

    Prueba que por su parte, aún de menor relevancia que la derivada de un rastro biológico, también se ha admitido como prueba de cargo, si bien con ciertas limitaciones:

    Así como la identificación por las huellas dactilares (dactiloscopia) tiene un amplio consenso en el mundo científico de la criminalística, por la pluriformidad y variabilidad infinita de las crestas papilares, la pericia antropomórfica debe ser valorada con más cautela en cuanto utiliza rasgos o partes del rostro y del cuerpo de la persona para establecer la identidad. El universo de los signos distintivos que emplea esta última ciencia, nos sitúa ante un espectro de población muy amplio en el que pueden darse coincidencias o similitudes entre variados grupos de personas. Las partes del rostro de las personas, no son irrepetibles como sucede con las huellas dactilares sino que pueden presentar características cercanas entre sí que, nos llevaría a la formación de un grupo de varias personas con rasgos similares a la que se trata de identificar. No hay obstáculo, para que esta técnica se pueda utilizar como elemento valioso de investigación que permita hacer una aproximación hacia la persona sospechosa, pero es difícil atribuirle, en todos los casos, el valor de prueba plena e indiscutible ( STS 61/2000, de 27 de enero de 2001 ).

    No obstante, debemos remarcar la obvia diferencia de los programas informáticos y de utilización de imágenes desde esa fecha hasta la actualidad, pues es indudable que en la actualidad, la precisión en la comparación y medición entre dos rostros a partir de dos fotogramas, resulta de una casi abismal superior precisión que entonces, con independencia de que el desarrollo de algoritmos para la identificación facial digital automatizada no haya sido plenamente desarrollado y universalizado.

    En autos, obran cuatro informes fisonómicos o de cotejo entre el rostro de la persona tal como parece en las grabaciones de la sucursal bancaria en el día de autos y diversos fotogramas indubitados del inculpado y recurrente:

    i) Guardia Civil que utiliza como elemento comparativo la reseña del inculpado realizada en enero de 2009 y la foto del DNI; aunque no realizó cotejo por superposición y antropométrico, si bien procedió a un estudio morfológico comparativo, donde encuentran múltiples características compatibles en las cejas, párpados, nariz, oreja izquierda, altura nasolabial y labios, algunos de ellos particularmente significativos, como cicatriz singular en la base de la nariz.

    ii) Mossos d'Esquadra que utiliza para el cotejo imágenes que obran en el archivo de Personas de Interés Policial (Perpol) e imágenes obtenidas en seguimientos realizados al inculpado, para realizar un estudio morfofisonómico donde concretan proporciones y medidas de los rasgos de la cara, ello con el auxilio del programa Photoshop CS2; describen la diversas fotocomposiciones realizadas y concluyen la identidad de Maximo como la persona que aparece en la grabación, tanto por las coincidencias prolijamente detalladas, como por la ausencia de rasgos de exclusión identificativa.

    iii) Ertzaintza que utiliza como imagen indubitada en el cotejo la reseña realizada del inculpado por la Policía Municipal de Bilbao de 13 de enero de 2009, para realizar un análisis morfológico de estructuras faciales, y superposición foto-foto, también con el programa Photoshop CS, donde igualmente detallan las múltiples coincidencias y ninguna discordancia entre los dos rostros cotejados.

    iv) Sección de Antropología de la Unidad Central de Identificación de la Comisaría General de Policía Científica, qué utiliza para el cotejo, la foto de la reseña policial, pero también varias otras fotografías actuales del acusado y que igualmente detalla y destaca la apreciación de coincidencias de rasgos fisonómicos característicos y suficientemente individualizadores entre los rostros cotejados y tras la correspondiente comprobación la ausencia de discrepancias entre los mismos.

    Donde tras la emisión conjunta en el plenario de sus respectivos dictámenes y tras el examen contradictorio realizado por las partes todos ellos de forma categórica concluyeron que las imágenes dubitadas correspondían a Maximo .

    La diversidad de los fotogramas indubitados empleados y programas informáticos disponibles en cada pericia, determinan la viabilidad y consiguiente diversidad de las técnicas empleadas y la multiplicidad de los diversos rasgos compatibles destacados (entre los que también se incluyó su contextura corporal), así como la incidencia en una u otras singularidades (base de la nariz, oreja, cejas, etc.); pero ello a su vez aproxima a mayores niveles de certeza, por cuanto que en ninguno de los diversos métodos seguidos y la multitud de comparaciones realizadas, ha surgido un solo rasgo incompatible.

    Consecuentemente, aunque sin aditamento alguno, lógicamente no quepa predicar su naturaleza de prueba plena, en autos resulta facilitada porque la superficie facial al descubierto no evita una identificación directa; y de otra parte, dada la concordancia en las conclusiones de las cuatro periciales, tras su emisión en el plenario, donde no siempre han sido utilizadas para la comparación las mismas imágenes indubitadas del inculpado, la ausencia de rasgos contradictorios tras la multiplicidad de cotejos y métodos realizados, auxiliados de programas informáticos, conlleva la casi certeza de la identificación e, integran un elemento corroborador de primer orden, o si se prefiere, sirven de prefecto complemento y conjunción con la percepción del propio inculpado en la vista por parte del Tribunal, para conllevar a una conclusión inequívoca en el identificación realizada.

    En definitiva, estos dictámenes, aunados a la identificación por percepción directa del inculpado tras el visionado de las grabaciones, donde la caracterización (peluca y barba), en absoluto impedía tal tarea identificativa, componen un cuadro probatorio con amplia suficiencia para destruir la presunción de inocencia, que además de racional y prolijamente motivada en la sentencia recurrida, en absoluto puede ser tildada de ilógica o arbitraria. Identificar conforme a la segunda acepción de la RAE, es reconocer si una persona es la misma que se supone o busca; y ello, a partir de las imágenes grabadas, no era tarea especialmente ardua, desde parámetros atinentes a máximas de experiencia, a la vez que apto para otorgar un racional convicción.

    De otra parte, como expresa la STS 408/2015, de 8 de julio : El examen disgregado de la prueba es técnica no compartible. Unos indicios refuerzan a otros; unas pruebas corroboran otras, se robustecen recíprocamente; muchas pruebas aisladamente examinadas pueden ser insuficientes, pero combinadas unas con otras pueden llevar a una rocosa certeza. Por eso no basta con señalar que en algún caso el reconocimiento ha sido dubitado; o que la pericial fisonómica no es concluyente... Se trata de comprobar si examinado el bagaje probatorio global la certeza proclamada cuenta con una base sólida. El simple parecido con quien figura en unos fotogramas como autor del hurto producido en aquel momento será manifiestamente insuficiente para sostener una condena. Pero si esa similitud fisonómica se repite en episodios similares, si además coincide que quien es así identificado mantiene relaciones estrechas con otras personas identificadas igualmente en hechos similares; si se comprueba que esas personas realizan envíos periódicos de dinero sin desenvolver actividad laboral alguna que haya podido justificarse; si, además, en muchos hechos los seguimientos policiales acreditan el desplazamiento de algunos acusados en los momentos anteriores al lugar o población donde se perpetraron... se podrá afirmar el carácter conclusivo del conjunto probatorio, por más que algunos o todos los elementos considerados en solitario fuesen insuficientes. Un reconocimiento dudoso no es idóneo por no ser concluyente para desmontar la presunción de inocencia. Pero si esas dudas se proyectan sobre quien es identificado en los fotogramas por una prueba antropométrica y además se constata su demostrada relación con otros hechos de similar factura, el reconocimiento aunque no sea rotundo puede ponderarse como una prueba más. Distinto sería si el reconocimiento fuese negativo en el sentido de que el perjudicado hubiese excluido la participación.

    c) Pero el cuadro probatorio no se agota aquí; también integra la sentencia de instancia el testimonio de la directora de la sucursal bancaria, que reconoce su firma en el reconocimiento fotográfico realizado ante la policía, cinco meses después de que sucedieran los hechos enjuiciados (donde efectivamente identifica a Maximo ); y admite que también realizó un reconocimiento en rueda, así como que posteriormente envió una carta donde indicaba que se había basado en imágenes de televisión (las provenientes de las cámaras de seguridad) y por descarte, aunque en su declaración judicial (leída en la vista vía art. 714 a instancia del Ministerio Fiscal) declaró que no había visto las noticias en la tele y que posteriormente no había tenido acceso a las noticias de las detenciones; y ante estas contradicciones llega a manifestar que en todo caso, lo que dijo en su declaración judicial en 2012, era lo cierto.

    El Tribunal, reseña y pondera las condiciones psicológicas de la testigo, las contradicciones en que incurre, pero en atención a los detalles descriptivos del autor en su declaración emitida en sede judicial, el mismo día en que se practica la rueda de reconocimiento donde señala en la misma como autor de los hechos precisamente al inculpado; y dado que la contaminación que indica deriva de imágenes de televisión que son precisamente las obtenidas por la cámara de seguridad, otorga fiabilidad a la misma.

    El Tribunal Constitucional ha declarado es acorde con la Constitución y con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) "integrar en la valoración probatoria el resultado de ciertas diligencias sumariales que, habiéndose practicado con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, sean reproducidas en el acto del juicio ... introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero , FJ 7). De esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECr ), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECr ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliéndose así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción ( STC 155/2002, de 22 de julio , FJ 10)" ( STC 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2). Lo que reitera en la STC 151/2013, de 9 de septiembre .

    Resulta racionalmente motivada la valoración de dicha testifical y aunque su poder de convicción pudiera resultar mitigado por las contradicciones resaltadas y su afectación psicológica por la situación vivida, en cuanto que no deviene prueba única, el reforzamiento que conlleva de la identificación antes concluida resulta plenamente lógico.

    d) Además, valora el Tribunal en forma racionalmente motivada, los indicios que refuerzan o corroboran la conclusión de la autoría imputada al recurrente, que lógicamente en un análisis disgregado, carecen de virtualidad por sí solos para destruir en este caso la presunción de inocencia; pero al margen de que ese análisis fragmentario es método indebido, en este caso su función se esgrime como complementaria, adicional y corroboradora de la directa antes expuesta:

    i) especial relevancia tiene el ticket de peaje de la autopista a su paso por Zaragoza el día 24 de octubre, domingo, fecha inmediatamente anterior al día de enjuiciamiento; cuando el recurrente reside en Bilbao;

    ii) también la conversación escuchada por un oficial del grupo de atracos, a " Carlos Daniel ", a quien reconoció pro antecedentes de esta clase, en un restaurante de Pamplona que indicaba a otros tres contertulios, donde se hacía referencia a un atraco, Cambrils, el reconocimiento por la misma bandolera, que a lo mejor tenían que sobornar al testigo con 40 ó 50 mil euros; lo que motivó que se montara un dispositivo en el que al salir del restaurante se siguió a Carlos Daniel y se le identificó. Siendo Carlos Daniel persona relacionada con el recurrente (contaba con fotos de su boda en el ordenador), que frecuentaba el restaurante y hamburguesería que regentaba y que en la línea de investigación iniciada en su seguimiento llevó a relacionar a Maximo con los hechos de autos; y la manera de llevar la bandolera una de la características del autor de varios atracos, habiéndose ya detectado igual porte en fotografías de las vacaciones de Maximo en México;

    iii) y otras de menor entidad, como sus dificultades económicas, la medidas de contravigilancia que habitualmente adoptaba y el cese de atracos con el modus operandi que determinó el inicio de la investigación relacionada con " Corsario ", tras la detención de Maximo .

  4. La defensa alega por su parte una serie de contraindicios, aunque en realidad no logra justificar ni acreditar los hechos base:

    a) ingresos bancarios en la mañana de autos; pero sucede que de la prueba practicada que esos ingresos eran realizados indistintamente por el recurrente o algún empleado de confianza; pero ni siquiera el documento bancario del ingreso fue firmado por el recurrente;

    b) peticiones a proveedores; pero resulta que ninguno recuerda lo acaecido precisamente ese día, que también los empleados realizaban pedidos y que de los albaranes existentes no resultaba ninguno que de manera expresa que hubiese sido precisamente el recurrente, quien lo realizara;

    c) también afirma, aunque no lo esgrime como contraindicios que ese día cumplía 41 años, lo que celebró esa mañana con sus empleados y luego comió con su novia; pero ni sus empleados recuerdan esa circunstancia ni ninguna otra relacionada con su cumpleaños y el testimonio de su novia que había sido propuesto y admitido, fue renunciado por su defensa.

  5. Por ende, ningún contraindicio que aminore, la suficiencia probatoria del acervo antes glosado, cuya suficiencia y racionalidad para destruir la presunción de inocencia, parámetros que corresponden valorar en esta sede, afirmamos en conclusión inequívoca, de conformidad con los párrafos precedentes.

TERCERO

El tercer motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º LECr , por error en la valoración de la prueba documental.

Designa como documentos que prueban el error en el que ha incurrido el Tribunal de instancia, al afirmar que la muerte es consecuencia de una acción dolosa y no imprudente, los siguientes:

a) La grabación de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria; pues del visionado se observa que no existe motivo alguno para que el autor dispare; y también se aprecia claramente que, en el momento del disparo, la víctima se halla en movimiento, inclinándose hacia su izquierda.

b) El Acta de levantamiento de cadáver, que recoge la existencia de la abolladura o hundimiento que causó la bala al rebotar en la bandeja metálica para acabar impactando, en el cuello de la víctima.

c) El Acta de inspección ocular, que hace constar -en catalán- que "en la bandeja de la derecha se observa, a seis centímetros del cristal de seguridad y por su parte externa, que ésta presenta un hundimiento de tres con dos centímetros (3,2 cm) de longitud por un centímetro y medio (1,5 cm) de ancho compatible con un impacto de proyectil de arma de fuego con proyección diagonal sobre el plano y con dirección al interior de la zona cerrada del mostrador"; y también incide en que ese hundimiento, se encuentra a 6 centímetros del cristal de seguridad y por la parte externa, lo cual significa que el autor de los hechos introdujo el arma en el bandeja metálica sólo parcialmente.

d) El Informe técnico ocular, donde pueden observarse fotografías que plasman esa abolladura causada por el proyectil al rebotar con la bandeja metálica.

Del conjunto de dichos documentos, el recurrente, no indica una concreta modificación de los hechos probados, sino que los invocan como sustento inferencial del error valorativo sobre la intencionalidad de la muerte originada.

Pero sucede que este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba , como pretenden las recurrentes, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo. Ninguno de los documentos invocados goza de esta naturaleza, pues de ninguno es predicable las notas de autarquía y literosuficiencia para acreditar por sí solo el error que se invoca.

La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

Las denominadas actas, no son sino diligencias donde se documenta lo observado por los funcionarios que lo autorizan, diligencia de inspección ocular o igualmente la diligencia de levantamiento de cadáver, que por tanto no integran naturaleza de documento casacional, en el sentido requerido en el motivo (vd. STS 79/2016, de 10 de febrero ó STS 838/2015, de 23 de diciembre ); y otro tanto cabe predicar del informe técnico ocular, del que se invoca no sus conclusiones, sino el dato previo fáctico de la abolladura en la prolongación de la ventanilla de seguridad de la sucursal bancaria; pues obviamente sin explicación y adición argumentativa ulterior carecen absolutamente de literosuficiencia para acreditar un hecho subjetivo como es la intencionalidad del autor con el disparo.

Como tampoco el vídeo proveniente de la grabación de las cámaras de seguridad, que aunque prueba documental, incluso en el caso de prescindir del requisito de su literosuficiencia, el visionado del mismo lo que reseña es la directa intencionalidad del autor en disparar contra el cuerpo de la víctima; se corresponde la precepción de lo allí grabado con la descripción fáctica probada:

Maximo , extrajo un revolver, lo introdujo en la ventanilla, la cual disponía de una bandeja metálica convexa, intimidando a la cajera, exigiéndole la entrega del dinero, momento en el que Maximo , con la intención de atentar contra la vida de María Teresa disparó el revólver, impactando la bala inicialmente en la bandeja metálica y a continuación en el cuello de María Teresa , que como consecuencia del mismo, falleció,

En el visionado directo por la Sala de la grabación invocada por el recurrente, de conformidad con el art. 899 LECr y lógicamente exigido por la naturaleza del motivo, de forma complementaria se percibe, con la cajera de espaldas sentada tras la ventanilla y el autor de frente, como el autor llega con el arma en la mano, la coloca en la bandeja, habla a la cajera, retira el arma del mostrador, la cajera se inclina a su izquierda hacia el cajón donde se observa que se encuentra el dinero, momento en que el autor, habla de nuevo, con gesto en apariencia airado, mentón levantado, al tiempo que coloca de nuevo el arma en el hueco de la ventanilla de seguridad sujeta con las dos manos, gira cuerpo y arma en dirección a donde estaba semiagachada la cajera y dispara; es decir, en la grabación lo que se observa es que ante la inclinación de la cajera hacia el cajón inferior izquierdo de su mesa (donde se hallaba el dinero pero el autor no lo veía), apunta con el arma sujeta por ambas manos, que introduce y gira hasta la posición más próxima y certera en relación con la ubicación de la cajera y dispara, con movimiento acompasado del cuerpo en ligero giro hacia la izquierda, en claro favorecimiento de asegurar la dirección del disparo; no muestra asombro alguno cuando la cajera es alcanzada por la bala, sino que meramente se retira, con suma ligereza, pero sin carrera ni precipitación ostensible.

Visionado de la grabación que determina inexorablemente la desestimación de este motivo; y también del siguiente sustentado en el mismo argumentario, aunque en este caso, formulado por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr , y arts. 5.4 y 11.1 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que consagra el art. 24.2 de la Constitución .

Tal prueba documental, goza de la entidad suficiente para tener acreditada la dinámica e intencionalidad en el delito cuestionado; y especialmente para afirmar que el acusado actuó con la intención y el ánimo de matar, que es la intencionalidad negada en el recurso.

A ello, nada empece que la trayectoria de la bala, resultara desviada en altura, al impactar en la bandeja metálica; la dirección escogida por el autor, con el giro del arma sujeta con ambas manos para controlar la trayectoria del disparo, con movimiento del cuerpo acompasado, era la ubicación de la cajera, hacia su tórax o abdomen, desde la posición más aseguraba el alcance del disparo; que la trayectoria se desviara al cuello, por la limitación del hueco de la bandeja de seguridad y la extensión de la misma, en nada empece a la conclusión de su directa intencionalidad de matar, al disparar en dirección a zonas vitales del cuerpo de la víctima. La motivación que al respecto contiene la sentencia a los folios 100 y 101, es absolutamente concorde con cualquier criterio lógico y máximas de experiencia.

El argumento sobre la dificultad del cálculo previo de la desviación por un necesario impacto previo en la bandeja que esgrime el recurrente, queda desdibujado por cuanto del visionado, dada la celeridad con que acaece el disparo, lo que resulta es que pese a la desviación de la trayectoria, el disparo alcanza en la víctima en una zona vital superior a donde la trayectoria era previsible, igualmente vital; y en cuanto a que si quería asegurarse de dar muerte habría disparado más veces, cerciorado de haber alcanzado a la víctima, con impacto tras el que brotaba un gran flujo de sangre, no había necesidad de disparar de nuevo para su letal designio.

CUARTO

El quinto motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por aplicación indebida del art. 139 del Código Penal .

Afirma el recurrente, que no ha quedado acreditado ya no sólo la concurrencia de alevosía, sino incluso la existencia de dolo directo en el comportamiento ejecutado. Argumenta que se debe analizar cada caso concreto para decidir si concurren o no las concretas circunstancias que nuestra jurisprudencia viene exigiendo para estimar la concurrencia de alevosía. Y, en autos, el acusado no buscaba la realización del delito, si bien, al acceder a la sucursal bancaria con un arma en correcto funcionamiento y cargada, debió de presentársele el resultado como posible, por lo que debe responder del delito a título doloso.

Este motivo exige respetar la intangibilidad de los hechos probados. Así la STS núm. 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la 732/2009, de 7 de julio ó la 189/2015, de 7 de abril , precisa que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr debe partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese realizado el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Observaciones que no sigue el recurrente, pues en los hechos probados, expresamente, se afirma que el autor con la intención de atentar contra la vida de María Teresa disparó el revólver. Muerte con dolo directo que determina a su vez la concurrencia de la alevosía, pues el autor dispara cuando la víctima se encuentra absolutamente indefensa, a escasa distancia del autor, que se había acercado a la ventanilla como un cliente más, momento en que esgrime el arma y cuando la cajera se inclina a recoger el dinero solicitado, el autor prevaliéndose de la absoluta indefensión de víctima, sin riesgo alguno que pudiera derivar de una reacción de la víctima y aprovechando además que en ese momento estaba inclinada hacia la parte inferior izquierda, de la mesa en que se encontraba, dispara contra ella, desde la corta distancia en que se encontraba.

Describe elocuentemente la sentencia recurrida que en los apenas diez segundos que le atracador estuvo delante de la caja, procedió a apuntar a la cajera, realizando un seguimiento de la misma, y la disparó, sin que por la joven María Teresa pudiera defenderse, pillándole además el disparo de forma sorpresiva, puesto que estaba acatando las órdenes del atracador, dado que estaba cogiendo el dinero, es decir el fruto del botín, para entregárselo al atracador. María Teresa fue ejecutada.

En definitiva concurren todos los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la concurrencia de la alevosía (vd. STS 51/2016, de 3 de febrero y todas las que allí se citan): a) en primer lugar, un elemento normativo que se trate de un delito contra las personas, como lo es el homicidio, en cuya virtud se trasmuta en asesinato; b) en segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad, como, como es el disparo a corta distancia a persona que se encontraba sentada y en ese preciso momento además, ligeramente inclinada hacia el suelo por su parte izquierda; c) en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél, tal como acontece en autos, donde el disparo sorpresivo contra la víctima indefensa se realiza por el hueco de la ventanilla acondicionado para el deslizamiento de la bandeja de entrega de documentación y dinero, donde la situación determinaba la imposibilidad de reacción de la víctima; y d) en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, tal como describe la sentencia de autos: María Teresa fue ejecutada.

El motivo se desestima.

Ministerio Fiscal

QUINTO

También recurre el Ministerio Fiscal, quien formula dos motivos por infracción de precepto sustantivo del art. 849.1º LECr , por inaplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal (disfraz) en relación con el artículo 66.1.3 CP , en el primero respecto del delito de asesinato del artículo 139.1. CP y el segundo respecto del delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas del artículo 242.1 y 3, en grado de tentativa y en relación con los artículos 16 y 62 CP .

  1. Indica que los hechos probados lo recogen: Maximo así como la segunda persona no identificada, llevaban parcialmente cubiertos sus rostros, portando Maximo ese día una peluca, barba negra y bigote ; aunque en la fundamentación la Sala desestimó la apreciación de la agravante de disfraz en atención a que el acusado no había podido ser finalmente identificado: teniendo en cuenta que la peluca, la barba negra y el bigote utilizados por el acusado Sr. Maximo en el momento de los hechos solo ocultaban parcialmente el rostro y que objetivamente no ha sido obstáculo para la plena identificación del mismo tanto por los informes periciales antropomórficos como para la testigo presencial de los hechos Sra. Sagrario , consideramos que no está suficientemente acreditada la agravante de disfraz pretendida por las acusaciones .

    Argumentos que entiende no se ajustan a la doctrina del Tribunal Supremo en materia de aplicabilidad de la agravante de disfraz, pues concurren los requisitos exigidos para su estimación:

    a) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecto o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;

    b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y

    c) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

    Y añade como conclusión con amplia cita jurisprudencial que el Tribunal Supremo enseña y proclama que no es preciso que se logre la finalidad pretendida de evitar el reconocimiento de la identidad, porque, de ser así, el que se disfraza nunca podría ser condenado dado que nunca podría ser identificado. En este sentido la STS 882/2009 de 21 de diciembre , precisa que la razón de ser de la agravación se centra en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, pues se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone; que el examen de concurrencia de la agravante de disfraz se verifica ex ante con la constatación de la superior energía criminal que revela quien realiza el hecho desfigurando su aspecto o rostro para buscar la impunidad con independencia de que ex post se consiga o no el propósito de no ser identificado.

  2. La doctrina jurisprudencial invocada y desarrollada, resulta obviamente correcta, pero los motivos no pueden ser estimados.

    Como el propio recurrente invoca, la STS 144/2006 de 20 de febrero (en continuación de una línea jurisprudencial asentada: STS 939/2004, de 12 de julio , STS 618/2004, de 5 de mayo , y la 1025/1999, de 17 de junio de 1999 ), precisa que procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés».

    Pues bien, esta aptitud para impedir la identificación, elemento objetivo, integra un presupuesto fáctico, es expresamente negado por la sentencia de instancia, ciertamente por su ineficacia ex post, pero también a la parcialidad ex ante de la ocultación; y la alteración de un dato fáctico, no la permite el motivo.

    Peluca, barba recortada y bigote, que efectivamente dejaba al descubierto la práctica totalidad de los rasgos faciales del inculpado.

    Podría argumentarse que la narración fáctica, es neutra, sólo alude a la caracterización; mientras que la aptitud para impedir la identificación, parece indicar la parte recurrente, resulta de los elementos empleados, peluca y barba. Tal inferencia no resultaría de la contemplación de la grabación, pero aún cuando se admitiera ese juicio valorativo, igualmente conllevaría una alteración de los hechos narrados, fuere o no explicitada.

    Pero además, la estimación del motivo, también exigiría adicionar la concurrencia del elemento subjetivo, del que la sentencia de instancia nada reseña; y sucede que tras las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , así como las de esta propia Sala Segunda (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril ), la conclusión sobre la naturaleza del elemento subjetivo (en este caso, el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad), es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y como tal, vedado para ser fiscalizado como resultado de un recurso, con consecuencia peyorativa, cual sería en este caso, sin haber sido oído el recurrente.

    De otra parte, como reitera esta Sala (vd. por todas STS 691/2015, de 3 de noviembre con cita de varios precedentes), las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que podrían invocarse para justificar las inferencia descritas, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECr . La vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado.

    Criterio éste igualmente proyectable para la alegada comunicabilidad del interviniente no identificado, del que igualmente, solamente se indica que llevaba parcialmente cubierto el rostro.

    Ambos motivos se desestiman.

SEXTO

La imposición de las costas causadas se rige por el artículo 901 LECr , declaración de oficio si se estimare el recurso; y si se desestimare, condena al recurrente; si bien en el último párrafo, exceptúa al Ministerio fiscal de la imposición de costas.

FALLO

DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia de fecha 27 de julio de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda , en causa seguida contra Maximo por delito de asesinato, delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa y delito de tenencia ilícita de armas. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto en nombre y representación de Maximo contra sentencia de fecha 27 de julio de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda , en causa seguida contra el mismo por delito de asesinato, delito de robo con intimidación y uso de arma en grado de tentativa y delito de tenencia ilícita de armas. Condenamos al recurrente al pago de las costas procesales derivadas de su recurso.

Comuníquese la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez Joaquin Gimenez Garcia

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D Luciano Varela Castro RESPECTO A LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1873/2015.

Emito este voto particular por discrepar de la mayoría en cuanto a la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

  1. - Como dije en el Voto Particular a las Sentencias nº 110/2010; nº 622/2009 de 10 de junio -Rº de casación nº 11072/2008- y a la nº 513/2008 de 23 de julio, Rº 2275/2007, a las que me remito, procede declarar la nulidad de actuaciones de oficio, conforme al artículo 240.2 párrafo uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando con ocasión de conocer de un recurso, se estime que el tribunal que dictó la resolución recurrida incurrió en falta de competencia objetiva.

    Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar.

    Aunque la competencia del Tribunal del Jurado para conocer del objeto de este proceso, por las antedichas razones, no fue debatida, debo entrar en dicha cuestión, pues es la convicción de que concurría dicha específica competencia lo que justifica la emisión de este voto.

  2. - El criterio interpretativo del artículo 5 de la ley reguladora del Tribunal del Jurado viene recogido del acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado en 20 de enero y 23 de febrero de 2010.

    Mi discrepancia surge en cuanto a ese acuerdo plenario, por lo demás determinante de varias sentencias de este Tribunal Supremo.

    Discrepo porque limita la extensión de la competencia del Tribunal del Jurado, que impone por razón de conexión el artículo 5 de su ley reguladora, en supuestos en los que el legislador pudo pero, según mi opinión, no quiso hacerlo.

    Porque, cuando la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado quiso excluir la ampliación de competencia por conexión a delitos que no le venían atribuidos a dicho Tribunal, se cuidó de expresarlo inequívocamente. Tal es el caso de la prevaricación.

    Desde luego la extensión de competencia por razón de conexión en los supuestos de que un delitoseacometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad , a que se refiere el artículo 5.2 c) de la ley reguladora no realiza la más mínima diferenciación entre cual sea el objetivo principal de la estrategia delictiva del autor, y cual la opción adoptada de manera meramente instrumental.

    Ciertamente el Pleno de esta Sala condicionó la extensión competencial del Tribunal del Jurado diciendo que:

    La competencia se extenderá al delito conexo siempre que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya impunidad se procura.

    Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y que se comete para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el art. 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.

    Al acordarlo así, distinguiendo, en función del objetivo perseguido, donde el legislador no quiso distinguir, estimo que, lamentablemente, con el respeto que me merecen mis compañeros de Tribunal, sencillamente suplantaron la voluntad del legislador sustituyéndola por otra.

    Ese acuerdo del plenario, derogando toda la jurisprudencia anterior, erradicó el vicio de la anterior jurisprudencia consistente en estimar indebidamente que el artículo 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal había de ser aplicado en caso de concurrencia de delitos del Tribunal del Jurado y delitos que no son de su competencia. De ahí que cualquiera que sea la relación de otros delitos que no son competencia del Tribunal del Jurado, con otros que sí lo son, nunca puede determinar la extensión de la competencia de la Audiencia Provincial sin Jurado a los delitos que no le están atribuidos, por estarlo al Tribunal del Jurado.

  3. - La última reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal refuerza esta interpretación, aunque aún no sea aplicable al caso ahora juzgado en este recurso.

    La nueva redacción del art 17 establece que Los delitos que no sean conexos pero hayan sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial , podrán ser enjuiciados en la misma causa, a instancia del Ministerio Fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resultan convenientes para su esclarecimiento y para la determinación de las responsabilidades procedentes, salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso.

    Es decir que, si no son conexos , al atribuirse diversa competencia para enjuiciar (Jurado o Audiencia, asesinato y robo) los plurales delitos cometidos por una misma persona, no podrán enjuiciarse en la misma caus a.

    Y si son conexos , la aplicación del art 5 de la LOTJ obliga a la atribución de competencia respecto de todos al Jurado .

    Luciano Varela Castro

    PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.