STS 316/2016, 14 de Abril de 2016

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2016:1663
Número de Recurso1921/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución316/2016
Fecha de Resolución14 de Abril de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Justino y Marcos , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección V, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Rey Villaverde; siendo parte recurrida Prudencio , representado por el Procurador Sr. Paniagua García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Redondela, incoó Procedimiento Abreviado nº 318/2010, seguido por delito de apropiación indebida, contra Justino y Marcos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección V, que con fecha 29 de Junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Marcos y Justino , de mutuo acuerdo y procediendo en el marco de la relación profesional que como abogados mantenían con Prudencio , con ánimo de ilícito enriquecimiento, no restituyeron a éste la cantidad de 32.165, 24 euros entregados el 25 de marzo de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela en el juicio de menor cuantía 117/99 como indemnización de la entidad mercantil SERAGUA por los desperfectos ocasionados a Prudencio en su local y con el consiguiente perjuicio para el mismo.- El perjudicado no ha sido reintegrado en el importe referido, de cuya recepción no fue informado por los acusados, permaneciendo aquél en una situación de ignorancia y engaño durante varios años, no siendo hasta el 26 de marzo de 2010 en que se presentó denuncia por Prudencio .- Prudencio mantenía una antigua relación de amistad con Justino , lo que determino que depositase una mayor confianza tanto en el mismo como en el otro acusado Marcos , dado que ambos trabajaban en el mismo despacho profesional al que el perjudicado, el mentado Prudencio , había confiado con anterioridad la llevanza de otros asuntos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a Marcos y Justino , en concepto de autores de un delito de APROPIACION INDEBIDA, subtipo agravado de "abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador" ya definido, a las penas, a CADA UNO de ellos, de PRISIÓN DE UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la también accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el mismo tiempo, y MULTA DE SEIS MESES, a razón de una cuota diaria de diez euros, quedando sujetos, ambos condenados, si no satisficieren, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta a una responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53 CP ; y al pago de la MITAD de las costas procesales; y a que INDEMNICEN conjunta y solidariamente a Prudencio en la cantidad de TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS (31.470, 24 €), más intereses legales desde la fecha de la formulación del escrito de acusación particular; cantidad indemnizatoria que desde la fecha de la presente sentencia devengará a favor del perjudicado mentado, el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, hasta que la misma set totalmente ejecutada.- Apreciando la prescripción del delito de deslealtad profesional objeto también de acusación, debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Marcos y Justino , de dicho delito con declaración de OFICIO de la otra MITAD DE LAS COSTAS PROCESALES.- IMPONEMOS las costas de la ACUSACION PARTICULAR por mitad e iguales partes a los mentados Marcos y Justino ". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Justino y Marcos , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por la vía del art. 852 de la LECriminal .

SEGUNDO: Por la vía del art. 852 de la LECriminal .

TERCERO: Por la vía del art. 852 de la LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 852 de la LECriminal .

QUINTO: Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ .

SEXTO: Por la vía del art. 849.2º de la LECriminal .

SEPTIMO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal .

OCTAVO: Por la vía del art. 849.1º de la LECriminal .

NOVENO: A tenor del art. 849.1º de la LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Abril de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 4 de Septiembre de 2013 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Pontevedra , dictó sentencia por la que absolvió por concurrir el expediente de prescripción en los delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional a los acusados Marcos y Justino .

Los hechos, en síntesis, se referían a que los absueltos, abogados en ejercicio, hicieron suya la cantidad de 32.165'24 euros fijada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela de 10 de Diciembre de 2001 a pagar al actor en dicho proceso civil, Prudencio , y a cargo de la entidad demandada en dichos autos civiles, sin entregarle al autor, el insinuado Prudencio . Este presentó denuncia penal incoándose proceso penal por auto de 8 de Junio de 2011.

Contra dicha sentencia, se formalizó recurso de casación por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular , y tramitado el mismo, esta Sala Casacional dictó sentencia el 2 de Junio de 2014 -- STS 469/2014 -- por la que estimado el recurso de casación formalizado por ambas partes recurrentes contra la expresada sentencia de 4 de Septiembre de 2013 , declaró la nulidad de la sentencia, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a dictarla, con devolución de los autos al Tribunal sentenciador para que dictase otra en la que se enjuiciaran todos los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas.

De acuerdo con lo decidido en la sentencia de esta Sala, la Sección V de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictó con fecha 29 de Junio de 2015 nueva sentencia por la que condenó a Marcos y Justino como autores de un delito de apropiación indebida con aplicación del subtipo agravado de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, a las penas, a cada uno, de un año de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de diez euros.

Segundo.- Contra esta nueva sentencia dictada por el Tribunal sentenciador se ha formalizado recurso de casación, conjunto , por ambos condenados Marcos y Justino , recurso que lo desarrollan a través de nueve motivos.

Antes de pasar a su estudio, y con la finalidad de una mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la nulidad de la primera sentencia de la Sección V de la Audiencia Provincial de Pontevedra, debemos decir que en el juicio oral que dio lugar a la primera sentencia de la Audiencia --la anulada posteriormente-- el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones definitivas añadió a los hechos un párrafo en el que se hace referencia a la antigua relación de amistad que unía al ahora condenado Justino con el perjudicado --y ejerciente de la Acusación Particular, Prudencio --, y en consecuencia añadió también el Ministerio Fiscal la concurrencia del subtipo agravado sexto del art. 250-1 Cpenal relativo al abuso de relaciones personales. La Acusación Particular se pronunció en idéntica manera.

La sentencia de la Audiencia que resultó anulada rechazó la aplicación de tal subtipo por estimar que tal inclusión suponía una vulneración del principio acusatorio, dictándose, como ya se ha dicho la sentencia absolutoria por prescripción, la que fue anulada por esta Sala, como ya se ha dicho.

Tercero.- Pasamos al estudio de los motivos formalizados por ambos recurrentes condenados en la instancia.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a un juicio con todas las garantías, en relación a la nulidad de actuaciones que solicitó como cuestiones previas en el acto de la Vista.

En síntesis, se alega indefensión porque no se les notificó el auto de 8 de Junio de 2011 que resolvió la reforma contra la transformación de las previas en Procedimiento Abreviado, ni la posibilidad de designar abogado y procurador.

Como reconocen los propios recurrentes, tales cuestiones previas recibieron respuesta en la primera sentencia de la Audiencia, recibiendo los recurrentes la respuesta dada a tal pretensión de nulidad, lo que ahora vuelve a reiterar, debiéndose rechazar en este momento tal pretensión por las mismas razones que tal alegación fue rechazada por la Audiencia en la primera sentencia con argumentos y razones que se aceptan en su integridad.

En relación a la falta de información del derecho a designar abogado y con independencia del hecho, de que ellos mismos son abogados en ejercicio, por lo que debe suponérseles un adecuando conocimiento, lo que, obviamente, no exime al órgano judicial del deber de información del derecho y de los procedimientos, es lo cierto que al prestar declaración ya se les instruyó de tal derecho .

En relación a la falta de notificación personal a los recurrentes del auto indicado, consta igualmente que la notificación se efectuó en el domicilio por ellos indicado --de acuerdo con el art. 775 LECriminal --, constando que tal domicilio era cabalmente el despacho profesional donde los empleados --es decir, los propios empleados de los recurrentes-- se negaron a recibirla habiéndose dejado una copia en la propia mesa del despacho.

Por lo demás, no existió ignorancia de tal auto como lo acredita el recurso formalizado por ellos contra el auto de apertura de juicio oral en el que se instaba el recurso de nulidad.

Los recurrentes, reconocen la respuesta que en su día tuvieron tales alegaciones, solo que discrepan de tal respuesta, por lo que ahora las reiteran, lo que lleva a reiterar el rechazo de tal nulidad.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- El segundo motivo , por igual cauce que el anterior, denuncia la vulneración del derecho a ser informados de la acusación , habiendo sido condenados por hechos distintos de los que fueron acusados.

La denuncia efectuada, obvia conscientemente que la sentencia de esta Sala 469/2014 que anuló la primera sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, rechazó la hipótesis de que se hubiese vulnerado el principio acusatorio, tesis que aceptó el Tribunal de la Audiencia Provincial de Pontevedra y que le llevó a la absolución de los ahora recurrentes y condenados.

En esta situación bastará con retener la argumentación contenida en dicha STS 469/2014 para rechazar la tesis de la vulneración del principio acusatorio .

Retenemos el f.jdco. de dicha sentencia:

".... SEGUNDO . 1. La tesis que se sostiene en la sentencia recurrida sobre el principio acusatorio no puede ser ratificada por esta Sala. Pues, tal como ya se estableció en la sentencia 18/2013, de 17 de enero , en un supuesto similar al presente, ni el surgimiento de un nuevo hecho en el plenario requiere necesariamente que se practique una instrucción suplementaria para que pueda insertarse aquel en la calificación definitiva de las acusaciones, ni la circunstancia de que ese hecho no haya salido a colación en el curso de la instrucción ni en el auto de procesamiento constituye un obstáculo insalvable para que opere en el plenario a través de su incorporación al escrito de calificación definitiva de cualquiera de las acusaciones, en este caso la del Ministerio Fiscal.

Estos extremos son tratados en la sentencia del Tribunal Constitucional 20/1987, de 19 de febrero , en la que, ante la queja de los solicitantes de amparo de que la alteración de las conclusiones les produjo indefensión, puesto que los procesados no pudieron proponer prueba ni defenderse de unos hechos de los que no fueron acusados hasta momento tan avanzado del juicio oral como es el momento de las conclusiones definitivas, responde el TC que si los defensores estimaron que había hechos nuevos, traídos al proceso como consecuencia de "revelaciones o retractaciones inesperadas" productoras de "alteraciones sustanciales" en el juicio ( art. 746.6 LECr .), debieron pedir la suspensión y solicitar "nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( arts. 746.6 y 747 LECr .). Y no lo hicieron así, pues su protesta no consistió en pedir la suspensión, sino en quejarse de las modificaciones.

Y a continuación se dice en la referida sentencia del TC que, en su escrito de alegaciones en el trámite del art. 52.1 LOTC , los recurrentes adujeron que su actuación procesal fue correcta, pues no se les puede exigir que pidieran la suspensión y que "éste debió ser si acaso el comportamiento de la acusación", para, "ante la existencia de hechos nuevos", acreditarlos o no. A cuyas alegaciones replica el supremo intérprete de la Constitución en la sentencia que "El argumento no puede ser aceptado: en primer lugar, porque no hubo hechos nuevos, según ya dijimos, y en segundo, porque, si los hubiera habido, la defensa tuvo en sus manos la oportunidad procesal de pedir suspensión, instrucción y prueba. Y tampoco se le puede exigir al Tribunal penal que de oficio tomara estas decisiones , porque ni se lo permiten los citados arts. 746.6 y 747 LECr ., ni a su juicio se introdujeron en los escritos de calificaciones definitivas hechos nuevos respecto a los cuales y en defensa de las garantías de contradicción, prueba e interdicción de la indefensión de los procesados se le pudiera exigir una intervención activa en el curso del proceso".

Se observa el mismo criterio en la STC 87/2001, de 2 de abril , en la que se argumenta, ante la denuncia de la infracción del principio acusatorio, que "de conformidad con la doctrina de este Tribunal, aunque es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, 'la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas' ( STC 62/1998 ). De manera que 'es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' ( SSTC 20/1987 , 91/1989 y 62/1998 ), y son las conclusiones definitivas las que determinan los límites de la congruencia penal ( STC 62/1998 ). Por consiguiente, la modificación de las calificaciones provisionales al pasar a definitivas no determina en sí misma ninguna lesión del principio acusatorio , como, por cierto, tampoco toda desviación de las calificaciones definitivas realizada por el órgano judicial en el fallo, pues, de un lado, la congruencia entre la acusación y el fallo sólo exige la identidad de hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ), y, de otro, más allá de dicha congruencia, lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es 'la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos' ( ATC 36/1996, de 12 de febrero , STC 225/1997, de 15 de diciembre )".

De otra parte, y en lo que atañe a la jurisprudencia de esta Sala de casación sobre los requisitos necesarios para configurar las calificaciones definitivas añadiendo nuevos hechos, se afirma en la sentencia 1259/2000, de 13 de julio , que, "como ha sido sobradamente reiterado por esta Sala, la calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de 'conclusiones definitivas', que pueden ser distintas de las 'provisionales', como consecuencia del resultado del juicio oral ( art. 732 LECr .), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de conclusiones definitivas ( STC. 12/1981, de 10 de abril ; 20/1987, de 19 de febrero ; 91/1989, de 16 de mayo ; y SSTS. de 11 de noviembre de 1992 y 9 de junio de 1993 ). La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales por un lado privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por otro haría inútil la actividad probatoria practicada en juicio oral. La posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado probatorio viene ofrecida por el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo en esa definitiva calificación donde queda fijado el objeto del proceso y se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo".

Y más adelante se razona en la misma sentencia que "si las acusaciones varían sustancialmente las conclusiones definitivas respecto de las provisionales puede suceder que las defensas no se consideren preparadas para responder y oponerse con eficacia a los nuevos temas, y en tales circunstancias lo procedente es solicitar del Tribunal un aplazamiento de la continuación de la vista , lo que se contempla expresamente en el artículo 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado, pero que tiene, sin duda, vocación de generalidad porque responde al principio constitucional de proscripción de toda indefensión ( Sentencia de 27 de abril de 1993 )....".

En el mismo sentido se pueden citar las SSTS 1184/2004 ; 900/2006 ; 672/2007 ; 435/2010 ; 1143/2011 ; 165/2014 ó 403/2014 .

Obviamente carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias tras la celebración del Plenario, en el trámite de las conclusiones definitivas pueda significar una reducción de los derechos de defensa , tal pretensión haría inútil toda la actividad probatoria desarrollada en el Plenario, y por tanto, carecería de justificación la posibilidad de efectuar modificaciones en el escrito de conclusiones provisionales, que como su propio nombre indica son provisionales, y por tanto a salvo de lo que ocurra en el Plenario, siempre que como ocurre en este caso se mantenga la identidad esencial de los hechos.

En el presente caso el hecho nuevo introducido por el Ministerio Fiscal en el Plenario, relativo a la existencia de una amistad íntima y anterior entre el defraudado y uno de los condenados -- Justino -- fue objeto de debate en el Plenario, y ello justificó su inclusión en el hecho acusatorio por parte del Ministerio Fiscal y frente a ello, la defensa no alegó indefensión, y lo que es más importante, no interesó el aplazamiento de la sesión para prepararse frente a ese hecho, ni solicitó la aportación de nuevos elementos probatorios de descargo , como se recoge en la STS 469/2014 ya citada, f.jdco. segundo, punto 2º.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto.- El tercer motivo denuncia violación del principio de presunción de inocencia por estimar que no existió prueba de cargo suficiente para justificar la condena.

El breve desarrollo argumental contenido en él parece invocar más bien el principio de presunción de inocencia.

Se puede afirmar con la doctrina de esta Sala que:

  1. ) Se trata de una presunción "iuris tantum" que queda desvirtuada en cuanto existen pruebas de culpabilidad.

  2. ) El recurso extraordinario de casación no es asimilable a una instancia más; su función verificadora de la sumisión de la sentencia del Tribunal a quo a la legalidad constitucional y ordinaria queda limitada, ante esta alegación, a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción de aquél.

  3. ) Existiendo tal prueba, su valoración es atribución exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al art. 741 LECriminal, respaldado por el 117-3º de la Constitución . Tal valoración no puede ser sustituida por la valoración respetable pero interesada de cualquiera de las partes interesadas en el proceso.

  4. ) Esa convicción exige apoyatura en la prueba practicada en el juicio oral bajo las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, sin perjuicio del valor que puedan tener en cada caso las pruebas sumariales, siempre que se sometan a contradicción en el juicio.

En el desarrollo del motivo se aprecia claramente que no se niega la existencia de prueba de cargo, sino que hace referencia a algunos pasajes de las declaraciones para formular sus propias conclusiones y unos hechos alternativos a los que el Tribunal declara probados.

Constituye una prueba de cargo incontestable el hecho de haber cobrado los acusados el importe de la indemnización para el querellante en Marzo de 2002, al igual que el no haber hecho entrega a Prudencio de la misma en los años transcurridos hasta la denuncia, ocho años. Poco sustento tiene la versión que se pretende de descargo de haber destinado el importe al cobro de minutas. De haber pretendido eso lo normal es que hubiera algún soporte documental que contuviera una compensación de minutas.

La mera afirmación de que le debía dinero e iba a destinar lo cobrado al pago de esa deuda es claramente insuficiente, frente a los ocho años durante los que ingresó en su cuenta lo cobrado incorporándolo de este modo a su propio patrimonio. Por otro lado el que no constara reclamación alguna de los asuntos previos que el despacho de abogados de los acusados les había llevado, abona la referencia a una relación de amistad y confianza que refiere el denunciante. Confianza que le hizo estar durante ocho años esperando el cobro de la indemnización, creyendo las excusas de los acusados, que pretendían no se había resuelto todavía la demanda. Siendo así que finalmente se enteró de forma casual. Esta espera denota una confianza que va más allá de la que se tiene en un profesional, en este caso de la abogacía, cuyos servicios se contratan.

Las propias declaraciones de los acusados admiten que fue Justino quien cobró la cantidad y que él se la dio a Marcos y Encarna la contabilizó en la cuenta de la sociedad. Obviamente, si era para la entrega a Prudencio , ningún sentido tenía ingresarla en la cuenta de la sociedad, desde luego no durante ocho años, sin avisar a su legítimo destinatario que estaba a su disposición. El mismo Justino reconoce que cobró y firmó la demanda y que no pidió provisión de fondos porque eran muy amigos.

El coacusado Marcos refiere que le llevaron pleitos durante veinte años y nunca le habían cobrado, porque era muy amigo de Justino .

La lista de pleitos que le habían llevado y por los que no le habrían cobrado evidenciaría esa amistad. Y desde luego una relación de especial confianza que abarcaban ambos acusados. Ciertamente, después de veinte años podrían decidir cobrarle, no obviamente las minutas de esos años, pero, en todo caso, lo que resulta impensable es que tomaran la decisión de forma unilateral haciendo suyo el importe de la indemnización, extremo este incontestable después del tiempo transcurrido sin dar cuenta a Prudencio de la misma.

El recurrente vierte en la impugnación su propia versión de los hechos a partir de la prueba practicada, descalificando el testimonio de cargo, fundamentalmente llegando a conclusiones expresamente rechazadas por el Juzgado de instancia en la motivación de la valoración de la prueba, suponiendo el planteamiento del recurrente una extralimitación del ámbito propio de la presunción de inocencia al traspasarse el límite que lo separa del que corresponde a la libre valoración de la prueba por los Tribunales de instancia. Esa Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre esta cuestión, declarando que la presunción de inocencia no incide en el área o ámbito de valoración de la prueba, cuyo espacio está reservado al Tribunal de instancia conforme a lo dispuesto en los arts. 117-3º de la C.E . y 741 de la LECriminal , sino en la ausencia de prueba de cargo de signo incriminatorio o de cargo calificable como suficiente y obtenida de forma procesalmente regular.

La existencia de prueba de cargo, esencialmente la declaración del perjudicado y otros testigos, pero también la prueba documental, la constatación de la recepción de la indemnización por los acusados, incluso las declaraciones de los acusados y su correcta y razonada valoración por la Sala de instancia impiden la acogida del motivo.

En este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador cumplió con su deber de motivación concretando las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que en ellos encontró, valorando asimismo las pruebas de cargo ofrecidas por los recurrentes las que rechazó fundadamente. Basta la lectura de los extensos f.jdcos. segundo y tercero de la sentencia sometida al control casacional.

No existió el pretendido vacío probatorio de cargo que se denuncia . Al contrario, los recurrentes fueron condenados en virtud de prueba de cargo legalmente obtenida e introducida en el Plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la conclusión condenatoria está situada extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo .

Sexto.- El motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones .

La aplicación de esta atenuante exige como ha reiterado esta Sala, la concurrencia de una serie de requisitos que se pueden concretar en los siguientes:

  1. Que tenga lugar a una dilación indebida y extraordinaria.

  2. Que ocurra durante la tramitación del procedimiento.

  3. Que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado, y

  4. Que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

    Alega para sustentar la solicitud de la atenuante de dilaciones indebidas la existencia de períodos de paralización de las actuaciones. Señala como dilaciones que desde el auto de apertura de juicio oral, el 20 de Septiembre de 2011, no se celebró la Vista hasta el 12 de Enero de 2013 --16 meses--, dictándose la sentencia el 4 de Septiembre de 2013 --ocho meses después--. A ello se une que hasta que, recurrida en casación, la resolución resolviendo esta es de 2 de Junio de 2014 --nueve meses--. Y finalmente que la nueva sentencia de la instancia tiene fecha de 29 de Junio de 2015 --doce meses--.

    Se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia . Es doctrina jurisprudencial que el planteamiento per saltum de cuestiones en casación no solo resulta contrario a la naturaleza propia del recurso sino que constituye una deslealtad procesal, en tanto vulnera el principio de buena fe que debe regir la actuación de las partes que intervienen en el proceso, haciendo la queja merecedora de la inadmisión. Ello no obstante, la invocación de vulneración de precepto constitucional y del derecho que este protege hace obviar esta tacha en aras de dar respuesta a la denuncia de una infracción de esta naturaleza porque el hecho de aparecer reconocido tal derecho como atenuante, no le priva al derecho de su naturaleza constitucional -- STS 903/2014 --.

    En realidad no se designan períodos de paralización de la causa sino que se señalan los hitos de las resoluciones más importantes del procedimiento, sin que ello signifique que no se han realizado actuaciones, ni interpuesto recurso o surgido otros incidentes en la tramitación. Si bien es cierto que en los términos planteados puede apreciarse una cierta prolongación de los plazos por sí solos estos datos no permiten entender que han existido dilaciones indebidas. Se ha de tener en cuenta que la previsión del art. 21.6ª habla de dilación extraordinaria e indebida, lo que excede del mero retraso e incumplimiento de los plazos, sin que el uso del sistema de recursos previsto en la Ley pueda considerarse que integra esta circunstancia, pues constituye el ejercicio legítimo por las partes de una herramienta prevista por el legislador, dentro del procedimiento. La posibilidad de someter a revisión por el Tribunal Superior una resolución más todavía cuando es acogida, no debe considerarse una dilación indebida , en tanto que es una previsión legal, lo contrario sería admitir que el procedimiento en sí mismo regula la existencia de "dilaciones" . Ello no impide que un retraso extraordinario en la tramitación y resolución de los recursos, incluso su paralización no puedan ser tenidas en cuenta a los efectos de ser computados para dilucidar la concurrencia o no de la atenuante de dilaciones indebidas.

    En el caso examinado el tiempo total de tramitación, incluida la interposición del recurso de casación, su resolución el dictado de nueva sentencia y el nuevo recurso de casación esta vez interpuesto por los acusados, es algo más de cinco años. Período que no puede considerarse extraordinario, de modo que integre la atenuante interesada, que debe ser rechazado.

    Procede la desestimación del motivo.

    Séptimo.- El motivo quinto alega vulneración del principio de proporcionalidad en relación a la cuantificación de los días / multa fijados en la sentencia en una cuota diaria de 10 euros.

    Escuetamente se dice que no se han tenido en cuenta los criterios contenidos en el art. 50-5º Cpenal .

    La sentencia en el f.jdco. quinto individualiza la cuota por la pena de multa en diez euros diarios "....cantidad que se estima adecuada a la capacidad económica de los acusados dada su profesión de abogados...." .

    Tal justificación satisface la motivación exigida, y por otra parte resulta patente que no queda lesionado el principio de proporcionalidad, dando cumplimiento a la prevención del art. 50-5º Cpenal , pues la multa de 1.800 euros --diez euros durante seis meses--, ni es excesiva ni desproporcionada y está dentro de las efectivas posibilidades económicas de los recurrentes dada su profesión de abogados.

    Procede la desestimación del motivo .

    Octavo.- El motivo sexto denuncia error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal por la vía del art. 849-2º LECriminal , señalando como documentos que acreditarían el mismo, las páginas de contabilidad de las Sociedades "Pintos, Soliño e Lago, S.L.", relativos al despacho jurídico de los recurrentes.

    Se pretende en el motivo que de los citados folios se concluye que las cantidades de las que se dice se apropiaron los acusados están contabilizadas desde 2004 a la actualidad como "depósito recibido a cuenta" , por lo que afirman los recurrentes que quedaría destruido el tipo penal aplicado.

    Debe tenerse en cuenta al tiempo de formalizar esta queja por la vía del art. 849.2º, que es preciso que la prueba designada sea de carácter estrictamente documental, además de concretar los particulares de la misma que evidencian el error. Esto supone que no deberán ser susceptibles dichos particulares de diversas interpretaciones, ni precisar el complemento de otras pruebas, lo que implica que tales particulares han de tener capacidad de acreditar el error alegado por sí solos. Tal error conllevará la modificación de hechos probados, siempre que esta modificación suponga consecuencias jurídicas relevantes.

    La cita de los folios contenida en el motivo no va unida de otro particular que la afirmación de reflejarse en ellos cantidades como "depósito recibido a cuenta" . De este extremo se pretende que se concluya la acreditación de que el dinero objeto de este procedimiento es el que aparece en ellas consignado y que no se ha entregado porque nunca los acusados fueron requeridos para ello. O que existía una compensación de créditos.

    Tales documentos contables, en modo alguno contradicen el hecho acreditado de haber cobrado los acusados en concepto de indemnización para Prudencio , en virtud de sentencia judicial, la cantidad de 32.165,24 euros que en el año 2002 cobró, en nombre de él sin que hasta el momento le haya hecho entrega total ni parcial.

    No existió el error que se denuncia.

    Procede la desestimación del motivo .

    Noveno.- El motivo séptimo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de apropiación indebida en la figura del subtipo agravado de abuso de relaciones particulares del art. 250.1-7º --ahora 6º--.

    Olvida el recurrente al interponer y dar desarrollo al presente motivo que la vía contemplada en el art. 849.1º LECriminal permite el examen que la acertada aplicación o inaplicación de la norma sustantiva, penal o de otra naturaleza, siempre que este tenga lugar con riguroso sometimiento al hecho probado que actúa como presupuesto de admisibilidad de dicho cauce casacional. Rebasando estos límites la fundamentación queda incursa en la causa de inadmisión expresamente prevista en el art. 884.3º de la LECriminal .

    En lo concerniente al tipo agravado del art. 250.1.7º el apartado último de los hechos probados declara expresamente que " Prudencio mantenía una antigua relación de amistad con Justino , lo que determinó que depositase una mayor confianza tanto en el mismo como en el otro acusado Marcos , dado que ambos trabajaban en el mismo despacho profesional al que el perjudicado, el mentado Prudencio , había confiado con anterioridad la llevanza de otros asuntos".

    Los fundamentos de derecho se extienden sobre este punto, como ya se ha visto. Los recurrentes, sin embargo, prescinden de los hechos probados para, negando los mismos, mantener la inexistencia de la agravante pretendiendo que lejos de la amistad declarada, lo que se daba era una situación de enemistad.

    La evidente contradicción con el factum y las consideraciones realizadas en el motivo tercero, han de llevar al rechazo también de esta pretensión.

    Procede la desestimación del motivo .

    Décimo. - El motivo octavo , por igual cauce que el anterior denuncia como indebidamente aplicado el delito de apropiación indebida del art. 252 --anterior a la L.O. 1/2015 --.

    El motivo incurre en igual causa de inadmisión que en el motivo anterior, y por las mismas razones, ya que en el factum se describen con todo detalle los elementos fácticos que vertebran el delito de apropiación indebida, en tal sentido se dice:

  5. Que ambos actuaron de mutuo acuerdo y con la finalidad de enriquecimiento.

  6. Que no restituyeron la cantidad que habían recibido en concepto de indemnización a entregar al autor en el proceso civil, Prudencio , a quien no le comunicaron la recepción del dinero.

  7. Que Justino tenía una antigua relación de amistad con Prudencio .

    A ello hay que añadir como dato negativo que para nada se acreditó la existencia de cuentas pendientes, lo que se hace constar en la motivación.

    Procede la desestimación del motivo .

    Undécimo.- El motivo noveno por la vía del error iuris estima indebidamente inaplicado el art. 131 Cpenal sobre la prescripción , estimando que esta concurre.

    Este motivo es complementario y subordinado del motivo séptimo como los mismos recurrentes reconocen, pues lo hacen derivar de la pretendida inexistencia del subtipo agravado de abuso de relaciones personales del art. 250.1-2º, --actual 6º--.

    Rechazado el motivo séptimo, y declarada la corrección de la aplicación de tal subtipo agravado, la tesis de la prescripción del tipo básico de la apropiación queda sin sustento, ya que a los efectos de la determinación del plazo de prescripción en relación a los subtipos agravados, de acuerdo con los Plenos no Jurisdiccionales de 16 de Diciembre de 2008 y 26 de Octubre de 2010, tratándose de delitos con subtipos agravados, se tomará en cuenta para la determinación del periodo de prescripción la pena en abstracto señalada al delito con independencia de la pena en concreto impuesta .

    En el caso de autos, la pena prevista para los subtipos agravados del art. 250 Cpenal en abstracto, es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses , y de acuerdo con el art. 131 Cpenal el plazo de prescripción para los delitos sancionados con pena por más de cinco años e inferior a diez, será de diez años , los que no habían transcurrido cuando el perjudicado Prudencio denunció en vía penal a los ahora recurrentes, siendo el día inicial del cómputo para la prescripción el de la entrega por el Juzgado de la indemnización, es decir el 25 de Mayo de 2002, interrumpiéndose la prescripción el día 26 de Marzo de 2010 cuando se admitió la denuncia de Prudencio .

    Procede la desestimación del motivo .

    Duodécimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Justino y Marcos , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección V, de fecha 29 de Junio de 2015 , con imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección V, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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