ATS, 20 de Abril de 2016
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Abril 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil CASTELLANA INMUEBLES Y LOCALES, S.A. presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 3 de octubre de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 995/2010 , dimanante del juicio ordinario nº 688/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación de 26 de noviembre de 2014 se procedió al emplazamiento de las partes ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con remisión de las actuaciones.
Por el Procurador D. Miguel Zamora Bausá, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES KAERMES, S.L., presentó escrito el 14 de enero de 2015, personándose en calidad de parte recurrida a la vez que se oponía a la admisión de los recursos. Por la Procuradora Doña Mª Moreno de Barreda Rovira, en nombre y representación de CASTELLANA INMUEBLES Y LOCALES, S.A., presentó escrito el 23 de diciembre de 2014 ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrente.
Por Providencia de fecha de 9 de marzo de 2016 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.
Mediante escrito enviado el 17 de marzo de 2016 la parte recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La parte recurrente mediante escrito enviado el 18 de marzo de 2016 hizo constar su disconformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto por considerar que los recursos interpuestos cumplían con los requisitos legales para su admisión.
Por la parte recurrente se ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana.
Por la parte recurrente se interpone recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La Sentencia que constituye objeto de los presentes recursos se dictó en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, siendo ésta inferior a 600.000 euros, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
El recurso de casación se formula en un único motivo en el que se denuncia la infracción de los arts. 1281, párrafo 1 º, 1091 , 1255 y 1258 en relación con el art. 1593, todos ellos del CC . El recurrente considera que lo debatido en el proceso es si las modificaciones del proyecto inicial deben ser asumidas por el contratista o si, por el contrario, su coste debe ser asumido por el comitente, a través del correspondiente aumento del precio del contrato, negando esta última opción al no figurar por parte del propietario autorización expresa para el incremento de obra o para ejecutar nuevas partidas. Estima que la sentencia recurrida hace descansar la desestimación de su recurso de apelación basándose en que ha existido consentimiento tácito de la propiedad tanto sobre los incrementos de obra como sobre las nuevas partidas, confirmando la sentencia dictada en primera instancia. Sin embargo, considera que la sentencia parte de una premisa equivocada porque en el contrato de ejecución de obra firmado por las partes se excluye expresamente esta forma de modificación del presupuesto, de manera que se vulnera la doctrina del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 10 de junio de 1992 , 3 de junio de 1986 , 6 de noviembre de 2001 , 30 de enero de 2008 , 20 de abril de 2009 y 12 de julio de 2012 que declara que el hecho de existir un pacto en el contrato de arrendamiento de obra que excluye la variabilidad del precio y, en definitiva las modificaciones o incrementos de obra operadas por mor de la voluntad tácita de las partes obliga a que dichas cláusulas sean respetadas y aplicadas.
El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de un único motivo en el que se alega, al amparo del art. 469.1.4º LEC , la vulneración del art. 24 CE al haberse cometido error patente en la valoración de la prueba al obviar el contenido y cláusulas del contrato de arrendamiento de obra en el que expresamente se excluye por las partes contratantes el hecho de que se operen modificaciones o incrementos de obra en virtud de aceptación tácita.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, siendo ésta inferior a la cantidad de 600.000 euros.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el motivo único del recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada carece de consecuencias para el fallo atendidos los hechos declarados probados y la ratio decidendi de la Sentencia recurrida ( art. 483.2 , 3º LEC ).
La parte recurrente sostiene en su recurso que el supuesto consentimiento tácito de la propiedad en que se hace descansar la desestimación del recurso no puede ser tenido en cuenta, ya que conculca el procedimiento contractualmente previsto para tratar los incrementos de obra o ejecución de nuevas partidas sobrevenidas, que prevé una orden escrita de modificación emitida por la propiedad, seguida de una comunicación de la constructora indicando el precio y una tercera comunicación escrita de la propiedad aprobando el precio, por lo que al no haberse seguido dicho procedimiento, los incrementos de obra, aunque se hayan producido, no deben ser repercutidos a la propiedad. Ahora bien, con tal argumentación la parte recurrente da por sentado que la sentencia recurrida solo reconoce una mera aceptación tácita de las modificaciones. Y lo cierto es que la sentencia recurrida, tras valorar la prueba practicada, confirma lo dispuesto en la sentencia de primera instancia, en la que partiendo del presupuesto inicial firmado por la constructora y la propiedad reconoce la efectiva ampliación de las partidas presupuestadas en el devenir de la obra, siempre con autorización y visado de la propiedad. Destaca que existe constancia en autos de las visitas frecuentes a la obra verificadas, tanto por la dirección facultativa como por el dueño de la mercantil demandada, que así lo reconoció a presencia judicial, que evidencian el control y supervisión de los trabajos. Añade que los testigos que depusieron en juicio coincidieron en imputar al dueño una presencia activa en las obras y numerosas iniciativas modificativas de las mismas. Por lo demás las previas certificaciones abonadas por la propiedad venían en cierto modo incorporando partidas nuevas y mediciones excedentes, sin reserva alguna por parte de la propiedad, haciendo hincapié en que la certificación 9ª, que es la que se cuestiona, fue suscrita por quien fue aparejador de la obra, lo que conforme a lo establecido en el contrato (estipulación 6ª) determina que se tengan por ciertos los aumentos de obra, corroborando lo expuesto el perito designado judicialmente. A la vista de lo anterior, concluye que efectivamente se autorizaron las nuevas partidas y los nuevos incrementos de las mediciones por la propiedad, siendo exigible su pago.
De esta forma, la sentencia dictada en apelación, como indica la parte recurrida, en nada contradice lo expuesto en las sentencias citadas de contraste, ya que se refieren a supuestos distintos. La STS de 20 de abril de 2009 trata de un caso en que habiéndose pactado un precio alzado, las mediciones de la obra realizadas tras la recepción provisional determinaron que las unidades de obra ejecutadas coincidían en su valor con el precio alzado. Se consideró que en ningún momento la constructora pudo acreditar aumentos de obra autorizados por la propiedad y producidos con posterioridad al contrato, a diferencia del caso que nos ocupa en el que los incrementos de obra y la autorización de la propiedad están sobradamente acreditados. La STS de 12 de julio de 2012 contempla un supuesto en que las partes pactaron expresamente que las cantidades de medición y unidades que figuraban en el presupuesto eran fijas e inalterables, de tal forma que la propiedad no pagaría más cantidades que las especificadas, aunque la contrata ejecutara en la obra más o menos medición o unidades en cada partida. Si se producían incrementos de obra, solo serían repercutibles si los mismos se realizaban a iniciativa de la propiedad y se declaró probado que los incrementos efectivamente existieron, pero que los mismos se realizaron a iniciativa de la contrata, supuesto en que estaba expresamente vedada la repercusión a la propiedad, a diferencia del caso que nos ocupa, en el que se ha declarado que fue la propiedad la que ordenó o autorizó previamente las modificaciones.
Con base en lo anterior, no pueden tomarse en consideración las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de alegaciones en el que insiste en lo expuesto en su escrito de interposición al que ya se ha dado oportuna respuesta.
El recurso extraordinario por infracción procesal debe inadmitirse, porque mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC . De esta forma la inadmisión de un recurso de casación por interés casacional determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de CASTELLANA INMUEBLES Y LOCALES, S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 3 de octubre de 2014 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª), en el rollo de apelación nº 995/2010 , dimanante del juicio ordinario nº 688/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
