STS 159/2016, 16 de Marzo de 2016

Ponente:FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO
Número de Recurso:2211/2013
Procedimiento:Casación
Número de Resolución:159/2016
Fecha de Resolución:16 de Marzo de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 533/2012 por la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 160/2008, seguidos ante el Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona, cuyo recurso fue interpuesto ante la citada Audiencia por el procurador don Francisco Javier Manjarín Albert en nombre y representación de Global Praxis Group, S.A., compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don José Luis Pinto Marabotto Ruiz en calidad de recurrente y la procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón en nombre y representación de General Capital LLP y otros en calidad de recurrido.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El procurador don Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de Global Praxis Group, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario, contra don Jose Pablo y Glenalta Capital LLP y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

... 1) Declare que la exclusión de Global Praxis del consorcio AL NUMA no fue ajustada a derecho.

2) Declare que la revocación de la adjudicación del proyecto a AL NUMA trae causa de la exclusión ilícita acordada por Jose Pablo y Glenalta.

3) Declare a Jose Pablo y a Glenalta responsables (solidarios entre sí) de los daños sufridos por Global Praxis a causa de la revocación de la adjudicación acordada por Institut Catalá de Finances Holding S.A.U.

4) Fije el importe de los daños sufridos por Global Praxis por los referidos conceptos en la suma total de 4.996.828,44 euros y condene a los codemandados Jose Pablo y Glenalta, solidariamente, a satisfacer dicha suma a mi representada como indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

5) Condene a los demandados al pago de las costas de este Juicio

.

  1. - El procurador don Antonio María de Anzizu Furest, en nombre y representación de don Jose Pablo , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

    ... desestimando íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con expresa condena en costas para la actora

    .

    El procurador don Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de Grenalta Capital LLP, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminaba suplicando:

    ... que desestimando íntegramente la demanda interpuesta de contrario, con expresa condena en costas para la actora

    .

  2. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

    ...Desestimar íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por el procurador de los tribunales don Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre de Global Praxis Group, SA contra Gabinete Glenalta Capital LLP y contra don Jose Pablo y; en consecuencia absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario. Todo ello con expresa condena en costas de la actora

    .

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Global Praxis Group, S.A., la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

...Desestimar el recurso de apelación formulado por Global Praxis Group S.A. contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2011 , que confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante

.

TERCERO

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de Global Praxis Group, S.A. con apoyo en un único MOTIVO: Artículo 477.1 LEC por infracción de los preceptos aplicables para resolver el proceso.

CUARTO

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 10 de junio de 2014 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de don Jose Pablo presentó escrito de impugnación al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar, no habiéndose dictado sentencia en el plazo establecido debido a la excesiva carga de trabajo que pesa sobre el ponente.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. - La actora, Global Praxis Group S.A. (en adelante Global Praxis, o Global), dedicada a la consultoría, demandó a la sociedad inglesa Glenalta Capital LLP (Glenalta) y Don. Jose Pablo en reclamación de una indemnización, que cifró en 4.996.828,44 €, por los daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante) causados por el incumplimiento contractual que, en su versión, supuso haber prescindido de ella en la constitución, finalmente frustrada, de una sociedad gestora, de entidades de capital riesgo (SGECR) que debía constituirse para la gestión del Fondo de Capital Riesgo Meditarrania FCR, una vez adjudicado el concurso público convocado a estos efectos por el Institut Catalá de Finances Holding S.A.U. (ICFH).

  2. - Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

  3. - En este sentido, la sentencia de la Audiencia destaca los siguientes hechos.

    1. La actora, junto con Don. Jose Pablo , Glenalta y una sociedad de capital marroquí, Capital Morocco Management GP LTD (BCME, o bien C. Morocco), licitaron agrupadas, conformando un "consorcio" con la denominación AL NUMA, en el concurso convocado por el ICFH para la adjudicación de la gestión del fondo de capital riesgo "Mediterrania FCR", a constituir.

    2. Que tras la adjudicación del concurso a esta agrupación o consorcio, los adjudicatarios ( Jose Pablo , Global, Glenalta y C. Morocco) estaban obligados a constituir la sociedad gestora (SGECR), que previeron en forma de sociedad anónima, de acuerdo con la memoria del proyecto de constitución presentada al ICFH (Sobre B, al que haremos referencia) y al Pliego de Bases del concurso, y seguidamente a la constitución del Fondo (FCR).

    3. Que los miembros del consorcio establecieron en su oferta de licitación (Sobre B) una determinada participación de cada uno de ellos en la futura sociedad gestora, pero antes de su formal constitución bajo el control de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), los demás miembros del consorcio excluyeron a Global Praxis de la participación accionarial en la sociedad gestora.

      Esta decisión, que en la demanda queda referenciada bajo el término de «exclusión», motiva la reclamación de la actora por constituir, según su argumentación, un incumplimiento contractual que ha determinado un daño emergente y un lucro cesante.

    4. El concurso fue adjudicado a las personas componentes de la oferta agrupada AL NUMA por resolución del ICFH de fecha 3 de noviembre de 2006.

    5. El Pliego de Bases del concurso establecía que, una vez adjudicado a personas que hubieren licitado agrupadas, éstas debían comprometerse, en el plazo máximo indicado en la Base 15.3, a iniciar los trámites correspondientes ante la CNMV para la obtención de la autorización correspondiente para la constitución de una SGECR y proceder a su constitución con arreglo a los términos de su oferta y a los requerimientos establecidos en el Pliego de Bases, de acuerdo con la Base 82.

    6. En la oferta presentada por el consorcio AL NUMA (memoria del proyecto presentado ante el ICFH - Sobre B-) sus componentes se comprometían a constituir, de acuerdo con la Base 8 del Pliego de Bases del concurso, una sociedad anónima gestora de entidades de capital riesgo, de conformidad con la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, con la siguiente participación accionarial:

      Global Praxis: 21 %

      Glenalta: 22%

    7. Morocco (BCME): 12%

      Jose Pablo : 45 %

    8. Adjudicado el concurso, se inició el proceso .de constitución, bajo el control de la CNMV, de, la sociedad gestora, como paso previo a la constitución del fondo (FCR). Para estos trámites («proceso regulatorio») los miembros del consorcio designaron como representante, y por tanto interlocutor ante los organismos reguladores, al Sr. Jose Pablo (quien, según la indicada memoria -pág. 6-, «se dedicará a tiempo completo a AL NUMA») .

    9. En el documento de formalización de la adjudicación de 11 de diciembre de 2006 se establecía la obligación de AL NUMA de desarrollar las funciones que como gestora le corresponden de acuerdo con los términos de su oferta y del addendum de fecha 20 de octubre, y con las adaptaciones y modificaciones que deriven de las sugerencias efectuadas por la CNMV.

    10. Antes de la formal constitución de la SGECR, se produjo la "exclusión" de Global Praxis como partícipe o accionista de la sociedad gestora, por decisión compartida de los restantes miembros de la agrupación o consorcio.

      El 20 de febrero de 2007 el Sr. Jose Pablo remitió al ICFH un mensaje en el que le indicaba que Global Praxis había sido excluida de la participación en la sociedad; adjuntaba la documentación enviada a la CNMV y anunciaba que «el cambio más importante es la eliminación de Globalpraxis como accionista y el consecuente aumento de la participación de BMCE al 30 % y de Glenalta al 25% . Mi participación del 45 % no se ha modificado».

      Advertía el Sr. Jose Pablo que esperaba la respuesta de Global Praxis a la propuesta de participar en el proyecto (en el Comité de Inversión) y de mantener con ella una relación preferente como equipo de consultoría.

      Señalaba que se trata de una decisión consensuada y tomada unánimemente por BCME, Glenalta y Jose Pablo ; y que «consideramos que era importante no demorar más el proceso regulatorio de la gestora...».

    11. El ICFH, una vez tomó conocimiento de esa exclusión, recabó información del resto de miembros del proyecto AL NUMA, el 21 de febrero de 2007. Evacuado este trámite, mediante acuerdo de 27 de marzo, acordó la apertura de un expediente a fin de resolver si procedía dejar sin efecto la adjudicación del concurso al consorcio AL NUMA por «incumplimiento de su oferta e incapacidad manifiesta de llevarla a cabo en lo que se refiere a la constitución de la sociedad gestora del Fondo en los términos indicados en su proposición», y acordar en su caso sobre la incautación de la fianza en resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados.

    12. El expediente culminó, tras la audiencia de las partes, con el acuerdo del consejo de administración del ICFH de fecha 24 de abril de 2007, que revocó la adjudicación a AL NUMA e incautó la fianza constituida, por importe de 200.000 €.

      El acuerdo se basaba en el incumplimiento por parte de los cuatro adjudicatarios de su obligación específica de constituir la entidad gestora del fondo en los términos establecidos en su oferta, que era una obligación esencial prevista en la Base 8.2 del Pliego de Bases que rige la licitación y cuyo incumplimiento, conforme a la Base 15, es causa de resolución de la adjudicación con incautación de la garantía prestada.

    13. Glenalta y el Sr. Jose Pablo interpusieron recurso de alzada contra este acuerdo, que no fue admitido a trámite, y seguidamente recurso jurisdiccional contencioso-administrativo, actualmente pendiente de resolución.

    14. Posteriormente, mediante acuerdo de 30 de octubre de 2007, el ICFH designó un nuevo adjudicatario.

  4. La demandante valora la exclusión o apartamiento de Global Praxis del proyecto AL NUMA como un incumplimiento de la relación contractual concertada entre las cuatro partes para la consecución del concurso y subsiguiente ejecución del servicio o proyecto, una vez adjudicado. Esta relación contractual está reglamentada, por consenso de todas las partes, mediante un conjunto de documentos: la memoria explicativa del proyecto de constitución de AL NUMA CAPITAL SGECR, de fecha 27 de septiembre de 2006 (Sobre B); el documento de presentación al concurso acreditativo de los requisitos formales (Sobre A); el resumen ejecutivo de la propuesta de licitación; el contenido de la presentación realizada ante el ICFH en noviembre de 2006; el memorandum of understanding de fecha 16 de junio de 2006, origen del contrato asociativo entre los miembros del consorcio.

    Admite que a partir de la adjudicación (3 de noviembre de 2006) surgieron desavenencias entre los partícipes, pero alega que no existió ningún incumplimiento sustancial por su parte que pueda justificar su exclusión del proyecto. Imputa al Sr. Jose Pablo y a Glenalta (no así a C. MOROCCO, a la que no demanda) el incumplimiento del pacto para no compartir con Global Praxis los beneficios del proyecto adjudicado, urdiendo un aparente conflicto para justificar la expulsión de un socio que les podía resultar incómodo.

    Afirma que este comportamiento fue la causa determinante de la revocación de la adjudicación y de los daños y perjuicios que reclama (como daño emergente, la pérdida de la cantidad entregada en concepto de garantía y el importe de una factura por servicios; y como lucro cesante, la pérdida de rendimientos y contraprestaciones que hubiera generado su participación en la SGECR y en la ejecución del proyecto).

  5. - El Sr. Jose Pablo y Glenalta se opusieron con argumentos sustancialmente idénticos. Alegaron, en síntesis, que, una vez adjudicado el concurso y durante el proceso regulatorio, Global Praxis exigió modificaciones de los pactos consensuados en la oferta de licitación (Sobre B) y, al no lograr sus objetivos, incumplió conscientemente ciertos pactos, no atendió a las exigencias u objeciones puestas de manifiesto por la CNMV y, en definitiva, observó un comportamiento obstruccionista o bloqueador del proceso regulatorio, evidenciando al fin su desinterés en el apoyo y buen fin del proyecto AL NUMA. En este contexto, en pleno proceso regulatorio y ante la necesidad de cumplir los plazos que debían observar, llegó un momento en que los restantes socios se vieron obligados a prescindir de Global en la composición del accionariado de la sociedad gestora y así poder superar el bloqueo y la incertidumbre generada por esa actuación y salvaguardar el buen fin del proyecto.

    Alegan, por tanto, que no hubo incumplimiento contractual por su parte, sino por parte de la actora, y ese incumplimiento justificó la resolución parcial de la relación contractual, apartando a la actora de la participación en el accionariado de la sociedad gestora, mas no completamente del proyecto AL NUMA, ya que se comprometieron a contar con sus servicios como proveedora.

  6. - La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda. Examina la posibilidad de que, en el ámbito de las actuaciones examinadas, pudiera válidamente adoptarse un acuerdo de exclusión por los demandados. lndica, a diferencia de lo que argumentaba la actora, que la sociedad gestora a la que se refería no estaba constituida, por lo que difícilmente podía fijarse un régimen de exclusión de la misma. Por otro lado valora como posible la exclusión de un socio en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada aunque no estuviera previsto expresamente en la LSRL, con fundamento en el articulo 218 del Código de Comercio . Concluye que se efectuó un procedimiento de exclusión válido y que existía causa que la justificaba. Considera que la propia actora renunció al proyecto y que llevó a cabo una conducta reiterada tendente a no facilitar información esencial para el buen fin del mismo.

  7. - La sentencia de la Audiencia desestima el recurso de apelación de la demandante. Señala que no existe razón para enmarcar normativamente la controversia en el ámbito de la ley societaria, sino en el régimen general de las obligaciones y contratos y, por lo tanto, debe examinarse si la decisión de los demandados de excluir a la actora de la constitución de la Sociedad gestora que debía constituirse con arreglo a lo pactado, está justificada, como consecuencia de su incumplimiento, desinterés o renuncia. Considera que la actitud obstaculizadora de la actora, durante el proceso de regulación ante la CNMV, sólo puede explicarse por el desacuerdo sobrevenido de la actora con ciertas condiciones básicas fijadas por los socios y por su propio desinterés por el proyecto contractual. Por ello concluye que la decisión del resto de los miembros de prescindir de la demandante en la constitución de la entidad gestora está plenamente justificada.

SEGUNDO

Recurso de casación. Petición de principio.

  1. - La demandante, al amparo del ordinal segundo del artículo 477. 2 LEC , interpone recurso de casación que articula en un solo motivo.

    En dicho motivo, denuncia la vulneración del artículo 1124 del Código Civil . Considera que la facultad prevista en el citado precepto no es de aplicación al contrato atípico y multilateral que unía a las partes. Argumenta que la relación jurídica entre la actora y los demás integrantes de la agrupación es intrínsecamente ajena a la estructura de las obligaciones sinalagmáticas, lo que impide la aplicación del artículo 1124 del Código Civil .

  2. - En el presente caso, el motivo debe ser desestimado. La recurrente incurre en la defectuosa técnica casacional de realizar una petición de principio (hacer supuesto de la cuestión). En este sentido, denuncia la vulneración de un precepto, el artículo 1124 del Código Civil , que en modo alguno participa de la fundamentación jurídica que realiza la sentencia recurrida, por lo que difícilmente puede resultar infringido. Por el contrario, la sentencia de la Audiencia, confirmando la sentencia de primera instancia, declara justificada la decisión de los demás miembros de prescindir de la demandante en la constitución de la Sociedad gestora, dando por extinguida la relación asociativa que servía de base para su posible participación. Decisión que se funda en la conducta obstaculizadora de la demandante y en la finalidad de salvaguardar el éxito del proyecto empresarial.

TERCERO

Desestimación del recurso y costas.

  1. La desestimación del recurso de casación comporta que las costas causadas por el mismo se impongan a la parte recurrente, conforme a los artículos 398. 1 y 394 LEC .

  2. Asimismo, procede la pérdida del depósito constituido para el recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Global Praxis Group, S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 17 de julio de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15.ª, En el rollo de apelación núm.160/2008 .

  2. No ha lugar a casar la sentencia recurrida por los fundamentos expuestos, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Orduña Moreno, Rafael Saraza Jimena, Pedro Jose Vela Torres. Firmada y rubricada. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.