ATS, 14 de Marzo de 2016

Ponente:ANGEL RAMON AROZAMENA LASO
Número de Recurso:642/2016
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:14 de Marzo de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Mediante escrito presentado el 7 de febrero de 2016, la representación procesal del Ilustre Colegio Oficial de Enfermeros de Badajoz presentó demanda ante esta Sala contra el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros.

SEGUNDO

Mediante otrosí en su escrito de demanda solicitó se acuerde la suspensión del Real Decreto impugnado, por las razones que alega en el fundamento de derecho quinto de su escrito de demanda a la que se añade el hecho de que la propia aplicabilidad del Reglamento impugnado resulta materialmente imposible porque, a día de hoy: no existen protocolos ni guías acordados entre Organizaciones Colegiales; no se ha aprobado un catálogo que determine qué medicamentos están sujetos a prescripción médica y cuáles no; muchas enfermeras están acreditadas; varias Comunidades Autónomas están interponiendo recursos contra el Real Decreto.

En el mismo otrosí interesa que, por la relevancia de las cuestiones prejudiciales, sean planteadas ante el TJUE y, por encima de todo, en garantía del innegable derecho que asiste a los pacientes de recibir una atención sanitaria y unos cuidados enfermeros acordes a sus necesidades, dentro de unos razonables cánones de calidad y seguridad.

TERCERO

Dado traslado, el Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones, en el que, tras realizar las alegaciones que estimó pertinentes, suplicó a la Sala se dicte auto por el que se declare no haber lugar a suspender la aplicación del Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La recurrente pretende la paralización a titulo cautelar de la vigencia del citado Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros (B.O.E. de 23 de diciembre de 2015).

SEGUNDO

Esta Sala ha rechazado la solicitud de suspensión del Real Decreto impugnado, y en particular de su artículo 3.2 sobre "Indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos de uso humano sujetos a prescripción médica", en distintos autos, así, entre otros, de 2 de febrero (recursos núms. 24 y 41/2016), 22 de febrero (recurso núm. 227/2016), 24 de febrero (recursos núms. 148 y 161/2016) y 2 de marzo (recurso núm. 649/2016), sin que se aprecien razones para apartarse de lo allí resuelto.

En particular dicho precepto dispone:

"Artículo 3. Indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos de uso humano sujetos a prescripción médica.

"1. Los enfermeros, en el ejercicio de su actividad profesional, según lo previsto en el artículo 79 del texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en relación con el artículo 7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , y conforme a lo establecido en el apartado siguiente, podrán indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos sujetos a prescripción médica, mediante la correspondiente orden de dispensación que tendrá las características establecidas en el artículo 5.

2. Para el desarrollo de estas actuaciones, tanto el enfermero responsable de cuidados generales como el enfermero responsable de cuidados especializados deberán ser titulares de la correspondiente acreditación emitida por la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad conforme a lo establecido en este real decreto.

En todo caso, para que los enfermeros acreditados puedan llevar a cabo las actuaciones contempladas en este artículo respecto de los medicamentos sujetos a prescripción médica, será necesario que el correspondiente profesional prescriptor haya determinado previamente el diagnóstico, la prescripción y el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial a seguir, validado conforme a lo establecido en el artículo 6. Será en el marco de dicha guía o protocolo en el que deberán realizarse aquellas actuaciones, las cuales serán objeto de seguimiento por parte del profesional sanitario que lo haya determinado a los efectos de su adecuación al mismo, así como de la seguridad del proceso y de la efectividad conseguida por el tratamiento".

Aunque no hay precisión especial en el recurso del Colegio Oficial de Enfermeros de Badajoz, en definitiva, se interesa la suspensión cautelar del número 2 del artículo 3 -al que expresamente se refiere el fundamento de derecho quinto de la demanda, en el que se recogen los argumentos, como dice el Colegio recurrente, para justificar la medida cautelar interesada-, y que, en lo relativo a la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos de uso humano sujetos a prescripción médica por parte de los enfermeros, exige que para que los enfermeros acreditados puedan desempeñar tal cometido, el correspondiente profesional prescriptor debe antes haber determinado el diagnóstico, la prescripción y el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial a seguir, validado conforme a lo establecido en el artículo 6.

Como hemos dicho en los precedentes invocados, así el auto de 2 de marzo de 2016 -recurso núm. 649/2016-, y ante argumentos que en buena medida se reiteran aquí:

«(...), esta Sala ya se ha pronunciado sobre la suspensión del mismo artículo 3.2 y ha dicho que el efecto derivado de ambas normas es que a partir del 24 de diciembre los enfermeros acreditados pueden indicar, usar y autorizar la dispensación de medicamentos sujetos a prescripción médica pero dependiendo de que el correspondiente profesional prescriptor, es decir, el médico, odontólogo o un podólogo, «haya determinado previamente el diagnóstico, la prescripción y el protocolo o guía de práctica clínica y asistencial a seguir, validado conforme a lo establecido en el artículo 6».

SEGUNDO.- Esa remisión al artículo 6 lo es a unos protocolos y guías de práctica clínica y asistencial que elaborará la Comisión Permanente de Farmacia del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. A tal efecto el apartado 2 del artículo 6 regula la composición de esa Comisión y en lo que ahora interesa en el apartado 4 se prevé que, una vez elaborados, serán validados por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y publicados en el BOE "para su aplicación".

TERCERO.- La Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio (en adelante, Ley de garantías), desarrollada por el Real Decreto 954/2015, parte de que esos profesionales prescriptores son los únicos facultados para recetar medicamentos sujetos a prescripción médica, lo que no impide la dispensación por los enfermeros, si bien lo harán dentro del «marco de los principios de la atención integral de salud y para la continuidad asistencial, mediante la aplicación de protocolos y guías de práctica clínica y asistencial» (artículo 79.1.3º de la Ley de garantías).

CUARTO.- Conforme a lo dicho y a los efectos de la tutela cautelar del artículo 129.1 in fine de la LJCA , en relación con el artículo 130 de la LJCA , se parte como regla general de que la vigencia del precepto impugnado goza de la presunción de legalidad y que satisface intereses generales. A partir de esa presunción y para dejar temporalmente sin efecto esa vigencia es preciso un juicio basado en una valoración circunstanciada: si de no accederse a la misma sería inútil el procedimiento. Esto exige un juicio ponderado, caso a caso, en el que podrá denegarse la medida cautelar si es que comporta una "perturbación grave" a los intereses generales o de tercero.

QUINTO.- Dicho lo anterior, la parte recurrente basa su pretensión cautelar, en definitiva, en el denominado "periculum in mora", esto es que la ejecución de la disposición pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso, y además en que el artículo 3.2 altera la forma ordinaria de prestarse la asistencia sanitaria pues se produce un cambio en la dinámica de actuación sanitaria de médicos y enfermeros y alude a la inexistencia ahora mismo de protocolos o guías de práctica clínicas nacidas del nuevo Reglamento que permitan a los profesionales de enfermería ejercer las funciones previstas en el cuestionado artículo 3.2, y dicha situación -que afecta directa y negativamente al funcionamiento de los servicios asistenciales- puede convertirse en irreversible. Con la suspensión de la efectividad del precepto se procedería al mantenimiento de los servicios asistenciales de enfermería como se venían prestando hasta ahora y hasta tanto se hayan elaborado, validado y practicado los nuevos protocolos o guías emanados del Real Decreto 954/2015.

SEXTO.- Como ya se dijo en los autos de 2 de febrero de 2016, del artículo 3.2 se deduce que la dispensación de medicamentos por los enfermeros está sujeta a una triple sujeción -diagnóstico, prescripción y sujeción a protocolos o guías- que, en principio se contempla como un todo. Así, la forma de determinarse el previo diagnóstico y prescripción se determinará en esos protocolos o guías, pues son documentos que deben recoger el "marco" ( cf. segundo inciso del artículo 3.2 ) que determinará cómo debe ser la actuación de los enfermeros en relación al poder de instrucción del médico ( cf. artículo 79.1 de la Ley de garantías).

SÉPTIMO.- No cabe deducir que, por mantener la vigencia del artículo 3.2, el pleito pierda su finalidad legítima pues de dictarse una sentencia estimatoria siempre sería ejecutable, sin dar lugar a situaciones consumadas. Y tampoco se causa perjuicio a terceros pues si los terceros son los pacientes, ese mismo alegato sirve para sostener lo contrario: se garantizaría una mejor asistencia al mediar la supervisión por el personal prescriptor que es, en definitiva, quien instruye el tratamiento y, en este sentido, y a los efectos de la contraposición de intereses, tal y como exige el artículo 130 de la LJCA , hay que deducir que lo buscado por el Real Decreto es acentuar las garantías en el tratamiento de los pacientes.

OCTAVO.- No es argumento válido alegar como daño derivado de la vigencia del precepto impugnado las consecuencias que trae en el funcionamiento de los servicios asistenciales y que tal circunstancia de hecho se pruebe o, al menos, se justifique, sobre la base de la reacción de partidos, sindicatos o de algunas Comunidades Autónomas -se dijo en los autos de 2 de febrero de 2016 y es precisamente aquí el caso- frente al Real Decreto 954/2015. Que haya disconformidad con la norma no es prueba en sede de tutela cautelar de unas circunstancias que se identifican con hipotéticas deficiencias en los servicios asistenciales.

NOVENO.- En definitiva, no podemos admitir la medida cautelar solicitada respecto de la vigencia de la disposición general impugnada, porque los perjuicios derivados de su aplicación no crean una situación irreversible ni inatacable, para el caso de que el recurso fuera finalmente estimado.

En auto de 22 de febrero de 2016 -recurso núm. 227/2016-, dijimos, por lo demás, respecto de la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, que servía allí de soporte a la pretensión cautelar esgrimida, que no procede su aplicación, porque las consideraciones que se hacen sobre la ilegalidad de la disposición impugnada, a partir del citado artículo 79 de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, son impropias de una pieza de medidas cautelares, resultan prematuras y comprometen, en fin, la resolución que pudiera poner fin al recurso contencioso administrativo.

Aquí no se alega dicha apariencia de buen derecho y si el denominado "periculum in mora" que igualmente debe rechazarse. La esencia de la medida cautelar es que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso -ex artículo 130 LJCA - lo que no es aquí el caso, cuando la norma lo que persigue es dotar de mayores garantías médicas a los destinatarios de la asistencia en los términos que se han recogido en el fundamento de derecho séptimo.

Y, por su parte, la disposición transitoria única recoge el correspondiente "Régimen transitorio de obtención de las competencias profesionales enfermeras sobre indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano para la acreditación de los enfermeros" estableciendo en su último párrafo que "En todo caso, para que los enfermeros acreditados conforme a lo establecido en este apartado puedan desarrollar las competencias respecto de los medicamentos sujetos a prescripción médica señaladas en este real decreto se precisará también la validación previa de los correspondientes protocolos y guías de práctica clínica y asistencial por la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad". Así, las invocaciones que se hacen a la inexistencia de guías o protocolos no son cuestiones propias de este incidente sino anudadas al fondo del litigio y a su incidencia en lo que se venía haciendo con anterioridad al Real Decreto».

En consecuencia procede denegar la medida cautelar solicitada.

TERCERO

En cuanto a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, la Sala se pronunciará en el momento procesal oportuno.

Por todo ello,

LA SALA ACUERDA:

Denegar la medida cautelar interesada.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados Segundo Menendez Perez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas Angel Ramon Arozamena Laso