ATS 577/2016, 3 de Marzo de 2016

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2016:3186A
Número de Recurso10864/2015
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución577/2016
Fecha de Resolución 3 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en autos nº Rollo de Sala 1400/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 2066/2015 del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 2 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del que venía siendo acusado a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 70.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago.

La pena será sustituida por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante diez años, una vez que el condenado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta o haya accedido al tercer grado, o libertad condicional.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rocío Marsal Alonso, actuando en representación de Marcelino , con base en 4 motivos:

  1. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega la indebida aplicación del art. 368 y 21.7 C.P ., en relación con el art. 21.4 CP . No fue sino un mero cómplice, entre el suministrador y el distribuidor de la sustancia. Actuó en virtud de un estado de necesidad, al tener que alimentar a su hijo en Brasil, siendo que tiene unas graves circunstancias económicas, sin medios de vida. Debió apreciarse la circunstancia de miedo insuperable, dado que tenía la necesidad de seguir manteniendo a su hijo, temiendo no poder proporcionarle una ayuda económica.

Considera que el delito no ha llegado a consumarse, por lo que debió aplicarse el delito en grado de tentativa.

Concurre la atenuante del art. 21.7 CP ., analógica a la circunstancia recogida en el art. 21.4 CP .Y ello por cuanto el sujeto reconoció los hechos, confesó su comisión y facilitó datos para identificar y capturar a las personas responsables, dificultando e impidiendo la actividad de las organizaciones que le pretendían utilizar como mensajero de las sustancia. Debió aplicarse el art. 376 CP ., y apreciar la atenuante muy cualificada.

El sujeto actuó por arrebato y obcecación motivado por la situación de extrema de necesidad y su deber como pater familia.

  1. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

  2. Relatan en síntesis los hechos probados de la resolución impugnada que el acusado fue detenido, cuando llegó a la Terminal T4 del Aeropuerto Madrid Barajas, procedente de Río de Janeiro, llevando alojados en su cuerpo un total de 53 cápsulas y otras 15 cápsulas más escondidas en su equipaje de mano que el acusado había expulsado momento antes. Las sesenta y ocho cápsulas, tras el pertinente análisis pericial, resultó que contenían cocaína con un peso total de 890,561 gramos, y de 605,284 gramos puros de cocaína. De dichas cápsulas quince de las mismas contenían 192,741 gramos de cocaína al 66,1%; dieciocho contenían 237,89 gramos de cocaína, al 68,8%; 21 contenían 274,886 gramos de cocaína con una pureza el 68,3%; diez cápsulas contenían 131,286 gramos de cocaína con una pureza de 68,2% y cuatro cápsulas contenían 53,758 gramos de cocaína con una pureza del 68,7%. La totalidad de la droga intervenida tenía un valor en mercado por kilogramos de 32.078,21 euros e iba a ser destinada a su distribución y venta a terceras personas.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Partiendo de dichas premisas fácticas, la inadmisibilidad de la queja relativa a la calificación jurídica de la participación en los hechos del acusado como autor, deriva de que el tipo aplicado en su descripción, de acuerdo con una doctrina reiterada de esta Sala, reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales, en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como expone la STS 407/2009 , con numerosas citas de anteriores, esta Sala se ha referido, para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas, a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 del Código Penal , que es la que se deduce del "factum", de cuya intangibilidad debemos partir: es el propio recurrente el que realiza el transporte de la sustancia.

Respecto al grado de realización del delito, la falta de prosperabilidad del motivo planteado tiene su causa en que, como decíamos en las SSTS. 24/2007 y 960/2009 , en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, como ocurre en el presente caso.

En cuanto a las circunstancias eximentes de estado de necesidad, miedo insuperable, así como la atenuante de arrebato u obcecación cuya inaplicación se denuncia, la falta de fundamento de la queja planteada deriva de la ausencia de sustrato fáctico en la sentencia recurrida que permita siquiera plantearse la subsunción pretendida. No consta que se practicara prueba alguna que corroborase al menos que el hoy recurrente tuviera un hijo y que estuviese atravesando una situación de estrechez económica.

Similar argumento resulta aplicable para inadmitir la queja atinente a la indebida inaplicación de los artículos 21.7 con relación a los artículos 21.4 ó 376 del Código Penal . El hoy recurrente, tras ser interceptado por la policía, se limitó a reconocer que llevaba las cápsulas tanto en el interior como en su equipaje, que le iban a pagar 3.000 euros por este trabajo y que la droga tenía que entregarla en Zúrich. No consta que aportara elemento alguno que posibilitara la detención de otros partícipes. Por tanto, ni concurren los requisitos de abandono voluntario de actividades por el acusado, ni su actuación impidió la producción del delito ni sirvió para obtener pruebas decisivas en orden a la identificación o captura de los culpables.

El recurrente lo que parece proponer es una nueva redacción de los hechos, pero ello no es posible. En el razonamiento jurídico 1º de la sentencia recurrida explica la Audiencia que para formar su convicción, relativa a la actuación consciente y voluntaria del acusado a la hora de transportar cocaína para su distribución a terceros, se basó en la propia declaración de aquél, quien admite los hechos; a lo que se ha de añadir la testifical del agente policial que realizó el hallazgo y la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia intervenida. Contó por tanto con elementos de prueba suficiente, y ha efectuado una valoración racional de los mismos, no siendo posible que este Tribunal modifique las conclusiones así alcanzadas.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El recurrente alega en el segundo motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., en relación con los arts. 368, 16 y 62 CP .

No expone razón alguna que fundamente su alegación. Si de nuevo lo que considera es que debieron apreciarse los hechos en grado de tentativa, nos remitimos a lo desarrollado en el fundamento anterior.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) El recurrente alega en el tercer motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., en relación con el art. 368.2 CP .

Considera que debió apreciarse la tentativa.

  1. Es de aplicación la doctrina contenida en el Fundamento Jurídico Primero.

  2. Lo cierto es que ningún argumento desarrolla el recurrente con respecto a la apreciación del art. 368.2 CP ., reiterando su consideración de que se trató de una tentativa.

En lo que se refiere a la aplicación del tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , procede recordar que responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el presente caso no concurren las circunstancias que permitirían su aplicación habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario. La cantidad de droga incautada impide calificar la conducta enjuiciada como de escasa entidad; y no se han acreditado circunstancias personales que justifiquen la atenuación.

En cuanto a la posibilidad de estimar los hechos ejecutados en grado de tentativa, no remitimos a lo ya desarrollado en el primer motivo del recurso.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

A) El recurrente alega en el cuarto motivo de su recurso infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., en relación con los arts. 368, 20.5 , 20.6 y 21.1 CP .

Reitera a modo enumerativo, que debió apreciarse el estado de necesidad, aceptar el elevado grado de colaboración con las autoridades y haber actuado por miedo insuperable y arrebato u obcecación.

En cuanto a la pena de multa considera que la solicitud del Ministerio Fiscal no se ajusta al valor de mercado, dado que "según el informe pericial aportado la presencia de cocaína no coincide con lo que el valor de mercado de la misma, teniendo en cuenta dicha circunstancia el importe de la multa no sería de 70.000 euros, sino muy inferior". Considera que de apreciarse las atenuantes solicitadas, estas implican "una rebaja de 4 grados en la pena de multa", que no debe ser superior a 397,50 euros.

  1. Es de aplicación la doctrina contenida en el Fundamento Jurídico Primero.

  2. Por lo que respecta a las atenuantes citadas, nos remitimos a los razonamientos que sobre las mismas hemos efectuado en los correspondientes apartados.

Finalmente, en cuanto a la pena de multa impuesta, afirman los hechos probados de la resolución impugnada que el valor de la totalidad de la droga intervenida, por kilogramos, era de 32.078,21 euros.

Carece de fundamento la queja planteada asimismo.

Esta Sala ha sostenido (STS de 23/09/2001 , que recuerda la STS 889/2008, 17 de diciembre ) que la determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial art. 456 LECrim . Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos. Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. ya que el cálculo del valor en el mercado ilícito de la cocaína intervenida se realiza en términos brutos, tras calcular la cantidad en términos de pureza.

Consultada la causa, consta el informe elaborado por la Guardia Civil (folios 67 ss) que recoge el valor de todas las muestras recibidas por el Instituto Nacional de Toxicología, con sus pesos (folios 62 ss), que no fue impugnado por la defensa, y que es citado por el propio recurrente, considerando únicamente que el precio debió ser "muy inferior".

De acuerdo con la doctrina expuesta no cabe tacha alguna a la fijación que de la multa, con base en el valor de la droga, ha efectuado el Tribunal de acuerdo con lo solicitado por el Fiscal. El recurrente no ha aportado prueba alternativa seria que permita modificar las conclusiones a las que llega el Tribunal de acuerdo al informe policial, tal y como el propio recurrente alega que se ha efectuado en la sentencia.

En cualquier caso y de acuerdo con el tipo penal aplicada la multa fijada se encuentra dentro de los parámetros establecidos, en los que se indica que puede alcanzar el tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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