ATS 556/2016, 10 de Marzo de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:3184A |
| Número de Recurso | 10002/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 556/2016 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 1513/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 2991/2015 del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015 , en la que se condenó "a Anselmo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 35.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y la responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta, y al pago de las costas procesales." .
Contra la mencionada sentencia, Anselmo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Irene Arnés Bueno, formula recurso de casación, alegando dos motivos de casación:
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- Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante del artículo 21.7º del Código Penal , analógica de reconocimiento extemporáneo de la responsabilidad criminal.
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- Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 89 del Código Penal , al no haberse acordado la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio español.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El recurrente alega, como primer motivo de su recurso, infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida de la circunstancia atenuante del artículo 21.7º del Código Penal , analógica de reconocimiento extemporáneo de la responsabilidad criminal.
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Impugna la falta de apreciación de la atenuante de colaboración con la Justicia, dado que asumió los hechos desde el primer día, no ofreció resistencia a la detención y colaboró con las autoridades desde el primer momento. Aceptó la práctica de las pruebas radiológicas.
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La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )" ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).
La jurisprudencia ha matizado que faltando el requisito cronológico antes citado, cabe aceptar la concurrencia de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 CP .
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Describen los Hechos Probados que el acusado Anselmo , con pasaporte de la República de Chile, llegó a la terminal T4 del Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid - Barajas, procedente de Lima (Perú), portando en el interior de su organismo un total de 75 envoltorios, que una vez expulsados y analizados, resultaron contener cocaína, con un peso neto total de 747,811 gramos, una pureza del 81,1 % y un valor de mercado ilícito, en su venta al por mayor, de 32.521,65 euros, y cuyo destino era su venta a terceras personas.
La Sala de instancia denegó la apreciación de la circunstancia atenuante extemporánea de confesión en atención a que, su ausencia de oposición y su reconocimiento no significaron un reconocimiento espontáneo del hecho, sino únicamente que el acusado admitió el hecho, una vez fue descubierto e identificado como autor. Por ello no cabía apreciar la voluntariedad del reconocimiento de la norma violada, ya que no le era posible ocultar el hecho.
La jurisprudencia de esta Sala ha negado, en reiteradas ocasiones, el carácter mitigador a aquellos actos de colaboración que se realizan cuando los hechos ya se han descubierto y ante la inevitabilidad de la detención (por todas, STS de 26 de mayo de 2011 ).
Por tanto de acuerdo con la sentencia recurrida, no cabe apreciar la atenuante propuesta.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Alega el recurrente, en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 89 del Código Penal , al no haberse acordado la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio español.
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Considera el recurrente que, de acuerdo con la nueva redacción del art. 89.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, lo normal debería haber sido decretar su expulsión.
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Sobre la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional previstas en el artículo 89.1 del Código Penal , hemos de recordar cómo esta Sala, en reiteradas resoluciones ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
Esta doctrina es compatible con la nueva redacción del apartado 1º del art. 89 CP ., que establece que "las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional".
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En el caso presente, consta, tal y como se recoge en los Hechos Probados, que se trata de un extranjero no residente legalmente en España, que afirmó que portaba la droga a cambio de una cantidad de dinero.
En la Sentencia concluye el Tribunal que considera suficiente que el penado cumpla la mitad de la pena impuesta antes de acordar la sustitución del resto de la misma por su expulsión del territorio nacional, salvo que con anterioridad a ese momento el penado accediera al tercer grado u obtuviera la libertad condicional en cuyo caso se procederá a la inmediata sustitución de la pena que le quedara por cumplir, por su expulsión del territorio nacional, lo que en cualquiera caso se efectuará bajo las condiciones que, de acuerdo con el párrafo 5 del artículo 89 del Código Penal , fijara el Tribunal llegado el momento de la expulsión.
Y para ello razona partiendo de la actual redacción del precepto, siguiendo lo que en el mismo se dispone. Considerando la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida. En este caso, dice el Tribunal a quo, se trata de un acusado que vino a España con la única finalidad de efectuar un transporte de cocaína y marcharse, por lo que debe seguirse con el criterio del acuerdo adoptado el 29 de mayo de 2004 por la Junta de Magistrados del Orden Penal de la Audiencia Provincial sobre unificación de criterios, que consideró que "una aplicación rutinaria y automática de la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, pudiera promover de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio nacional por ciudadanos extranjeros; de ahí que cuando las penas fueran superiores a los tres años no se estima razonable la concesión de la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena."
Por lo tanto, tras la lectura de la sentencia, de acuerdo con la regulación vigente y la doctrina expuesta, consta que ha existido una valoración racional e individualizada de las circunstancias concurrentes, por lo que se supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala, y se ha justificado la no expulsión del acusado de conformidad con lo establecido en la ley hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.
Ha de ratificarse pues la decisión adoptada por el Tribunal. La expulsión automática de una persona que viene al país, con la única finalidad de cometer un delito de la gravedad del que ha dado origen a las presentes diligencias, dada la cantidad de droga que portaba, no haría sino contribuir a incrementar la desconfianza en la vigencia de la norma infringida, y el sentimiento de impunidad, ante tales hechos, en nada contribuiría a garantizar la defensa del orden jurídico, tal y como pretende el art. 89 CP .
Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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