STS 296/2016, 11 de Abril de 2016

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:10426/2015
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:296/2016
Fecha de Resolución:11 de Abril de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil dieciséis.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de Fidela Crescencia , Gabriela Olga , Nicolasa Noemi , Eva Olga , Angustia Graciela , Andrea Jacinta , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando representados los recurrentes Fidela Crescencia y Gabriela Olga por la procuradora Doña María Cruz Ortíz Gutiérrez, Nicolasa Noemi por la procuradora Doña María Dolores Uroz Moreno, Eva Olga por el procurador Don Eduardo Martínez Pérez, Angustia Graciela por la procuradora Doña Carmen Medina Medina y Andrea Jacinta por la procuradora Doña María Esperanza Álvaro Mateo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, instruyó sumario nº 1/2013 contra Fidela Crescencia , Gabriela Olga , Angustia Graciela , Desiderio Victoriano , Luciano Justiniano , Nicolasa Noemi , Eva Olga y Andrea Jacinta , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, que con fecha dieciséis de marzo de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara, que Fidela Crescencia , al menos desde junio de 2013 se dedicaba a la venta al menudeo de cocaína en la localidad de Oropesa del Mar, con una frecuencia prácticamente diaria. Y tras concertar la cita correspondiente, acudía para efectuar la transacción a diferentes lugares de la localidad, como por ejemplo, a los alrededores del bar llamado Si o No, o del bar El Zamorano, o lo hacía al domicilio del cliente, y en otras ocasiones, era el comprador quien acudía al domicilio del anterior -sito en la CALLE000 nº NUM000 , en el que residía con su esposa Gabriela Olga , y con los dos hijos menores de la pareja-, o el encuentro se producía en las inmediaciones del citado domicilio.- En ocasiones que el comprador acudía al domicilio de la CALLE000 lo atendía Gabriela Olga , que participaba del negocio ilegal de distribución de cocaína, en pleno concierto y acuerdo con Fidela Crescencia , tanto en la atención a clientes como en el almacenamiento y custodia de la sustancia estupefaciente destinada a dicho tráfico en el domicilio familiar.- Fidela Crescencia y Gabriela Olga también utilizaban a su hijo Elias Julio , nacido el NUM001 -1999, y lo mandaban a diferentes puntos de la localidad, o fuera de la misma, o a las inmediaciones del domicilio familiar, para realizar transacciones de cocaína con clientes. De este modo se aprovechaban de la impunidad que la actuación del menor suponía, tanto al efecto de no levantar sospechas en los encuentros, como de evitar que, caso de ser interceptada la transacción por la policía, ello llegara a tener consecuencias para los acusados. Cuando Elias Julio se encontraba en el domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM000 piso NUM002 y al mismo acudían compradores, también el menor se encargaba de atenderles, para ello los acusados le habían dado la información necesaria en cuanto a los lugares de la vivienda donde se guarda la sustancia estupefaciente y los precios de las diferentes dosis.- El acusado Angustia Graciela colaboró en la actividad de tráfico ilícito de Fidela Crescencia y así, siguiendo las instrucciones de éste y a su encargo, hacía llegar la cocaína a compradores, y se encargaba de recibir el precio y realizaba labores de vigilancia con respecto a la posible presencia policial en los lugares donde Fidela Crescencia traficaba. Así por ejemplo la investigación ha podido concretar que los días 15, 17, 28 Angustia Graciela se encargó de la entrega de la dosis de droga adquirida a clientes de Fidela Crescencia por encargo de éste.- Desiderio Victoriano también colaboró con la actividad de tráfico de estupefacientes de Fidela Crescencia , y así, en la tarde del 29 de septiembre de 2013, siguiendo las instrucciones de Fidela Crescencia , hizo entrega a un chico de nacionalidad rumana de aproximadamente un gramo de cocaína, sustancia que Fidela Crescencia , previamente había facilitado a aquél para tal fin.- Como consecuencia de la investigaciones policiales realizadas, el día 6 de octubre de 2013 se practicó con autorización judicial diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 piso NUM002 . Allí los Fidela Crescencia y Gabriela Olga guardaban con el propósito de destinarlos a su distribución a terceras personas 5,82 gr. de cocaína con una pureza del 74 %; 1,44 gr. de cocaína con una pureza del 49 % y 17,91 gr. de cocaína con una pureza del 76 %, distribuidos en una bolsa que se encontraba sobre el frigorífico, y 14 bolsas en el interior de un bote, todo ello con un valor en el marcado ilícito de 2.782,7 €. Los anteriores también disponían en el domicilio de una bolsa con alambre plastificado y una báscula de precisión marca Tanita para elaborar las dosis demandadas por los clientes. Además se les ocupó un total de 50.210,53 € como ganancia procedente de su actividad ilícita.- La cocaína es un estupefaciente incluido en las Listas I y IV del convenio Único de Viena de 1961.- SEGUNDO.- Fidela Crescencia y Luciano Justiniano en los días previos al 6 de octubre de 2013 concertaron con Nicolasa Noemi , la recepción de un envío que finalmente resultó ser heroína, y que iban a transportar hasta Oropesa, y entregar a los dos primeros, para que posteriormente lo distribuyeran a otras terceras personas.- Así el día 6 de octubre de 2013 Nicolasa Noemi y Andrea Jacinta llegaron sobre las 13:45 horas al peaje de la salida de Oropesa de la AP 7 en el vehículo Rover 45 con matrícula NUM003 , precediendo a modo de lanzadera para tratar de garantizar la seguridad del transporte frente a controles policiales, al vehículo Mercedes C220 con matrícula holandesa NUM004 , propiedad y conducido por el acusado Juan Arturo , en el que transportaban la heroína. A continuación ambos vehículos se dirigieron hasta el bar Olivo en la población de Oropesa del Mar. Sobre las 13:55 horas llegaron a dicho bar Fidela Crescencia y Luciano Justiniano en el vehículo Hyundai 130 matrícula NUM005 , Fidela Crescencia se apeó del automóvil, y se reunió en el bar con los otros tres acusados mientras Luciano Justiniano se dirigió hasta su domicilio en la CALLE001 nº NUM006 de la URBANIZACIÓN000 de Oropesa, desde donde regresó al bar para reunirse con los otros cuatro.- Sobre las 14:25 horas los cinco acusados acudieron en los tres vehículos hasta la vivienda de Luciano Justiniano en la CALLE001 NUM006 , e introdujeron el Mercedes con matrícula holandesa en el interior de la parcela, dejándolo a buen recaudo y se marcharon. Posteriormente se trasladaron todos juntos a la localidad de Benicasim donde comieron, y a su regreso a la vivienda, sobre las 17:45 horas, Fidela Crescencia , Luciano Justiniano , Nicolasa Noemi , Andrea Jacinta y Juan Arturo fueron interceptados por funcionarios de la Guardia Civil y, con autorización judicial, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM006 de la URBANIZACIÓN000 , siendo también detenidos.- De este modo se pudo comprobar que en la baca del Mercedes NUM007 , y en el interior de una cpu de ordenador, se guardaba un compartimento destinado al almacenaje 4 paquetes rectangulares y otros 2 paquetes de forma ovalada que contenían respectivamente según el primer análisis practicado: 498,06 gr. de heroína con una pureza del 22 %; 494,33 gr. de heroína al 22 %; 496 gr. de heroína al 23 %; y 496 gr. de heroína con una pureza 22 %, así como 1003,35 gr. de cafeína y paracetamol y otros 1003,57 gr. de cafeína y paracetamol, para ser utilizados como sustancia de corte que Nicolasa Noemi , Andrea Jacinta y Juan Arturo , habían llevado hasta allí para entregarlos a Fidela Crescencia y Luciano Justiniano que, a su vez, las iban a distribuir a terceras personas.- El segundo análisis realizado por el Área de Sanidad, se rebaja el contenido de riqueza del primer análisis, y da por cada muestra, las siguientes cantidades en pureza: 1/ de 103,57 gramos; 2/ 100,75 gramos; 3/94,95 gramos y la 4/ de 96,30 gramos, todas ellas en purezas del 100 %. La suma de todas será la cantidad de 396,58 gramos con una pureza del 100 %. Dicha heroína intervenida tenía un valor en el mercado ilícito de 28.754,244 euros.- Luciano Justiniano también guardaba en el garaje de la vivienda hilo de alambre, trozos de bolsa de plástico, una báscula Tanita 1479V, sustancias destinadas al corte (así 46,51 gr. de una sutancia blanca que ha sido identificada como cafeína y lidocaína, 64,86 gr. de una sustancia blanca que ha sido identificada como cafeína, lidocina, benxocaína y fenocetina y 95,49 gr. de una sustancia blanca que ha sido identificada como lidocaína, cafeína y procina) y, con la finalidad de destinarla al tráfico con terceras personas, 15,03 gr. de una sustancia en cuyo análisis ha resultado que 0,45 gr. se correspondía con cocaína base con un valor en el mercado ilícito de 80,67 €, y el resto con fenocetina, cafeína, lidocaína y 3,09 gr. de heroína con una pureza del 47 % con un valor en el mercado ilícito de 295,80 €".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a: Fidela Crescencia , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 370.1 del Código Penal en relación con el artículo 368 del CP , de sustancias que causan grave daño a la salud, en concurso de normas de acuerdo con lo establecido en el artículo 8.4 del CP , con un delito contra la salud pública del artículo 369.1.5º del CP , en relación el artículo 368 del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, una multa de 94.610,832; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de uno octavo de las costas procesales causadas.- A Gabriela Olga , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 370.1 del CP en relación con el artículo 368 del CP , de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un mes de prisión, y multa de 8.348,1 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de uno octavo de las costas procesales causadas.- A Angustia Graciela , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del CP , de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el anterior, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de uno octavo de las costas procesales causadas.- A Desiderio Victoriano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y medio de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de uno octavo de las costas procesales causadas.- A Luciano Justiniano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 369.1.5º del CP , en relación con el artículo 368 del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y dos meses de prisión, con multa 116.200,176 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de uno octavo de las costas procesales causadas. A Nicolasa Noemi , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 369.1.5º del CP , en relación con el artículo 368 del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis años y dos meses de prisión, multa de 115.016,976 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de uno octavo de las costas procesales causadas. A Andrea Jacinta , como cómplice de un delito contra la salud pública del artículo 369.1.5º del CP , en relación con el artículo 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de tres años, multa de 28.754,244 euros, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 53,2 del CP , con responsabilidad personal subsidiaria de sesenta y cinco días en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de uno octavo de las costas procesales causadas.- Y a Juan Arturo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 369.1.5º del CP , en relación con el artículo 368 del CP , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de seis años y dos meses, con multa de 115.016,976 euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de uno octavo de las costas procesales causadas.- Y de acuerdo con los artículos 374 y 127 del CP se acuerda el comiso de los 50.210,53 € ocupados a los acusados Fidela Crescencia y Gabriela Olga , atribuyéndoles el destino previsto en la Ley 17/2003 reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.- Y de acuerdo con lo establecido en los artículos 374 y 127 del CP se acuerda la intervención y comiso del vehículo Mercedes C220 con matrícula NUM007 propiedad del acusado Juan Arturo en cuanto que instrumento del delito, atribuyéndoles el destino previsto en la Ley 17/2003 reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como del dinero y efectos intervenidos y que se han indicado, y que serán puestos en su caso a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas.- Procédase a la devolución del resto de bienes que no han sido intervenidos.- Abónese a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa en la liquidación de condena que se haga al efecto.- Y hasta que la presente resolución sea firme, quedan ratificadas las medidas cautelares actualmente adoptadas, y en concreto la prisión provisional comunicada y sin fianza de los ahora condenados".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Fidela Crescencia , Gabriela Olga , Nicolasa Noemi , Eva Olga , Angustia Graciela , Andrea Jacinta y por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Los recurrentes alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Fidela Crescencia : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del artículo 852 de la LECrim ., en concreto del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, reconocida en el artículo 18.3 de la CE y del derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 18.1 de la CE y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del artículo 852 de la LECrim ., en concreto del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocida en el artículo 18.2 del mismo cuerpo legal . TERCERO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., por estimar que ha sido vulnerado el artículo 24.2 de la CE , y concretamente, el derecho a la presunción de inocencia. CUARTO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por estimar que se ha producido una aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . QUINTO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por estimar que se ha producido una aplicación indebida del artículo 370.1 del Código Penal . SEXTO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por estimar que se ha producido una aplicación indebida del artículo 369.1.5º del Código Penal . II.- RECURSO DE Gabriela Olga : PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del artículo 852 de la LECrim ., en concreto del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, reconocida en el artículo 18.3 de la CE y del derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 18.1 de la CE y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE . SEGUNDO . - Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del artículo 852 de la LECrim ., en concreto del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocida en el artículo 18.2 del mismo cuerpo legal . TERCERO .- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., por estimar que ha sido vulnerado el artículo 24.2 de la CE , y concretamente, el derecho a la presunción de inocencia. CUARTO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por estimar que se ha producido una aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal . QUINTO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por estimar que se ha producido una aplicación indebida del artículo 370.1 del Código Penal . SEXTO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por estimar que se ha producido inaplicación del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal . SÉPTIMO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por estimar que se ha producido inaplicación del artículo 29 (complicidad) y aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal . III.- RECURSO DE Nicolasa Noemi : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ y en concreto por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE , del derecho a la defensa del artículo 24.2 CE , del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del artículo 24.2 CE y del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE sin indefensión, y ello en relación con la vulneración e infracción del artículo 652 de la LECrim . SEGUNDO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . y del artículo 5.4 y en concreto por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del arŽticulo 24.2 CE , del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , del derecho a la defensa del artículo 24.2 CE y del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del artículo 24.2 CE al no haberse permitido a la defensa plantear al inicio del juicio diversas cuestiones previas. TERCERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 LOPJ y en concreto por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 de la LECrim ., con infracción así mismo del derecho fundamental a la presunción de inocencia en su extremo relativo al principio "in dubio pro reo". CUARTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 LOPJ y en concreto por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 de la LECrim ., con infracción así mismo del derecho fundamental a la presunción de inocencia en su extremo relativo al principio "in dubio pro reo". QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECrim ., al haberse aplicado indebidamente el artículo 28 del Código Penal en vez de aplicar el artículo 29 CP que es el que correspondería en su caso al no poder ser autor sino simple cómplice, con amparo así mismo en el artículo 852 de la LECrim . y artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional y en concreto por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia en su extremo relativo al principio "in dubio pro reo". SEXTO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ y en concreto por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE , del derecho a la defensa del artículo 24.2 CE , del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del artículo 24.2 CE y del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE sin indefensión con grave quebranto del principio de seguridad jurídica propugnado en el artículo 9.3 CE , y ello por haberse validado el segundo informe pericial contradictorio que pidió esta defensa y acordó el Tribunal y que no fue realizado por el laboratorio según ordenó el Tribunal de forma clara. SÉPTIMO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., por haberse aplicado indebidamente el artículo 369.1.5º del CP , al no poder aplicarse en este caso la notoria importancia, amparando así mismo este motivo en el artículo 852 de la LECrim . y artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional y en concreto por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia en su extremo relativo al principio "in dubio pro reo". OCTAVO y NOVENO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación de las reglas previstas en el artículo 66.1 del CP y por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 de la CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y en relación con el artículo 120.3 de la CE respecto al deber de motivación de las sentencias. NOVENO y DÉCIMO .- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 368 y 369 CP en cuanto a la pena de multa y por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim . y del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 de la CE en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y en relación con el artículo 120.3 de la CE respecto al deber de motivación de las sentencias. IV.- RECURSO DE Eva Olga : PRIMERO .- Por infracción de ley del artículo 848.1 LECrim . (sic) por indebida aplicación del artículo 21.2 CP y concordantes del CP. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 28 CP y de los artículos 368 , 369.1.5º del CP . V.- RECURSO DE Angustia Graciela : PRIMERO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim ., por infracción de ley y 852 de la misma, por quebrantamiento de derechos fundamentales, concretamente el principio de presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 CE . SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 56.1.2º del CP , en relación con el principio de tutela judicial efectiva y la obligación de motivación de las resoluciones judiciales contenida en el artículo 120.3 CE . VI.- RECURSO DE Andrea Jacinta : PRIMERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia. TERCERO .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia. VII.- RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL : PRIMERO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 29 CP y correlativa inaplicación del artículo 28 CP . SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los artículos 374 y 127 del CP .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 24 de febrero de 2016.

SÉPTIMO

Con fecha 11 de marzo de 2016, se dictó auto de prórroga para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSOS DE Fidela Crescencia y Gabriela Olga .

PRIMERO

1. Vamos a tratar conjuntamente ambos recursos puesto que coinciden en gran parte de sus motivos, que formalizan bajo la misma defensa y representación, como son los cinco primeros, con alguna matización en relación con la segunda, analizando separadamente los motivos por infracción de ley sexto y séptimo de la segunda referidos a la inaplicación de los artículos 368.2 y 29 CP .

El primer motivo de ambos denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ex artículo 18.3, anunciando también la del derecho a la intimidad personal y familiar del 18.1 y a la tutela judicial efectiva del 24.1, todos ellos del texto constitucional, aunque apunta que el desarrollo de estos últimos se incorporará al motivo tercero (presunción de inocencia).

Tras una exposición que se remonta a las nulidades solicitadas en el escrito de conclusiones provisionales en relación con los autos referidos a las interceptaciones telefónicas y de entrada y registro y transcripción de las primeras, alega que el auto inicial de 06/09/2013 no es "más que un «copia y pega» de la solicitud presentada por la Guardia Civil", acusando además la falta de corroboración de algunos datos incorporados a la solicitud y ausencia de relevancia de otros. También pone en cuestión el control judicial de la ejecución de la medida, subrayando especialmente el error en la partida dineraria enviada a Marruecos por la acusada y su trascendencia.

  1. La Audiencia Provincial ha incorporado al texto de la sentencia literalmente en el fundamento de derecho primero el oficio policial con el que se inician judicialmente las actuaciones y basta su lectura para llegar a la conclusión de la falta de fundamento del primer argumento de ambos recursos. Ante todo debemos señalar que dicho oficio se integra en el auto cuya nulidad se pretende y que a la vista del mismo entiende la Juez de Instrucción que concurren los principios rectores que justifican la invasión de las comunicaciones autorizadas, como son los de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, como expresamente recoge ya el legislador en el artículo 588 bis a LECrim . (introducido por la L.O. 13/2015), los cuales hasta ahora eran exigidos jurisprudencialmente.

Pues bien, es el caso que la solicitud de la medida se produce después de haber abierto la Guardia Civil una investigación que tenía por objeto un delito concreto contra la salud pública atribuido al recurrente a instancia de denuncia de un particular, concretamente vecina de la calle donde tenían su domicilio los acusados, "que estaba cansada de soportar el menudeo de drogas", a partir de esa denuncia la Guardia Civil inicia las investigaciones de identificación y comprobación de los hechos denunciados pormenorizadamente descritas en el oficio, mediante las vigilancias y seguimientos que se citan y otras diligencias de comprobación llevadas a cabo, entre ellas la relativa a los envíos de dinero a Marruecos a la que se refieren los recursos. Además del tráfico incesante de personas en el domicilio reseñado se constatan otros hechos objetivos como es la incautación de sustancia estupefaciente a un posible adquirente de la misma al acusado y especialmente el reconocimiento de éste por un testigo que declara en unas diligencias seguidas tras el hallazgo de un cadáver que lo reconoce como proveedor de droga del fallecido. Por lo tanto ni pueden calificarse de prospectivas las intervenciones telefónicas acordadas, ni desproporcionadas, inidóneas o innecesarias teniendo en cuenta la gravedad del delito investigado, el estado al que había llegado la investigación y el "modus operandi" de las personas investigadas. El error sobre la cuantía del dinero enviado a Marruecos a través de la compañía Western Unión no deja de ser un dato relevante, pero entre otras muchas comprobaciones que concurren en el caso, que por ello en modo alguno pueden contaminar las mismas porque son absolutamente independientes. Y en cuanto al control de la ejecución de la medida y sucesivas prórrogas acordadas por el Juzgado el recurso especula sobre la desatención de la Instructora en relación con el contenido sucesivo de los oficios y transcripciones relevantes que va aportando la Guardia Civil a la hora de solicitar su continuidad o nuevas intervenciones telefónicas, puesto que dicha información policial es suficiente desde el punto de vista del control judicial que se cuestiona. La Audiencia, a continuación de la transcripción del primer oficio razona sobradamente, con cita de nuestra jurisprudencia, sobre la corrección judicial de la autorización concedida. En relación con el resto de autos, a partir del primero de 06/09/2013, va desgranando la aportación por la Guardia Civil del resultado de las conversaciones producidas, describiendo detalladamente las sucesivas comunicaciones y el contenido de los autos que resuelven sobre las mismas, todo ello en el fundamento jurídico 1.3 de la sentencia impugnada.

Por lo tanto el primer motivo formalizado en ambos recursos debe ser desestimado.

SEGUNDO

1. Los motivos de igual orden buscan el amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim . para denunciar la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE . Consideran los recurrentes que el auto de entrada y registro "en la vivienda del recurrente y su esposa, y otras", de fecha 06/10/2013, adolecen de los mismos vicios que los de las intervenciones telefónicas, insistiendo también en la falta de control judicial acreditado.

  1. En realidad el desarrollo del motivo se detiene en poner de relieve dos irregularidades que deberían determinar la nulidad de la resolución judicial según los recurrentes.

En primer lugar, porque intervino un Secretario Judicial distinto al del Juzgado que ordenó la diligencia, sin que conste acreditado que estuviese habilitado para la misma o fuese el sustituto legal de aquél. En realidad se trata de una cuestión meramente administrativa o de naturaleza gubernativa conforme a las previsiones de este orden aprobadas por los órganos gubernativos correspondientes, y así lo pone de relieve la Audiencia en el apartado cuarto del fundamento de derecho primero, -tras afirmar la justificación de la diligencia en la medida que "junto con las transcripciones se han remitido los cds o dvds que contenían la información de las intervenciones, por lo que los mismos han estado a disposición del Juzgado y de la .... Instructora, siendo en todo caso suficiente a los meros efectos de control, la mera transcripción realizada-", cuando aduce que "en la Provincia de Castellón existe un acuerdo sobre turno de sustituciones de Secretarios Judiciales en vigor desde el 1 de marzo de 2011 (de acuerdo con lo establecido en el artículo 452 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habría que añadir y 451 , y 4.1 del Código Civil ), por lo que, en todo caso, las entradas y registros se han realizado por Secretario Judicial, y siendo dichas entradas simultáneas, y no pudiéndose realizar la misma por el mismo Secretario del Juzgado de Guardia, había que acudir al régimen de sustituciones reglamentariamente establecido, sin que en instrucción se planteara dicho extremo". Lo cierto, por una parte, es que mientras no sea impugnado el acuerdo gubernativo es ejecutivo, y, por otra, que la intervención de otro Secretario Judicial en sustitución del titular del Juzgado de Guardia, que estaba llevando a cabo simultáneamente otra diligencia de entrada y registro, no vulnera derecho fundamental alguno.

En segundo lugar, el recurso de Noreddime Damir alega que su presencia y la de su abogado era necesaria para la validez de la diligencia. Sin embargo tampoco tiene razón el recurrente puesto que, aparte de ser innecesaria la presencia del abogado, que solo será imprescindible para otorgar validez al consentimiento del imputado detenido como causa que autorice el registro, pero no cuando se realiza con autorización judicial, concurrió y estuvo presente en la diligencia su esposa correcurrente, siendo bastante dicha presencia para salvar el principio de contradicción que constituye el fundamento de la concurrencia del imputado, que es el interesado al que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de conformidad con nuestra jurisprudencia que tiene sentado que en los supuestos de una pluralidad de moradores imputados en principio es suficiente para la validez del registro la presencia del morador o moradores que se encuentran en la vivienda cuando se vaya a practicar el registro (SSTS 402/2011 o 420/2014), máxime como sucede en este caso cuando no se pone de relieve conflicto de intereses entre las partes, defendidas y representadas por los mismos profesionales en el recurso de casación. Además, hay una segunda razón para admitir la ausencia del correcurrente en la medida que simultáneamente se iba a llevar a efecto la diligencia de entrada y registro en el domicilio de otro coacusado y ello justificaba en estas circunstancias no demorar la diligencia en su domicilio por cuanto ello podría propiciar la desaparición de pruebas.

Por todo ello también este motivo debe ser desestimado.

TERCERO

1. El motivo tercero denuncia en ambos casos la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Va desgranando sucesivamente sus argumentos en relación con el material probatorio de cargo que ha tenido en cuenta la Audiencia para su conclusión condenatoria: pone en cuestión la transcripción de las conversaciones en árabe alegando su falta de validez; también la cadena de custodia de los cds puesto que se entregan en el Juzgado el 18/09 y hasta el 26 siguiente no constan en poder de la Secretaria; en relación con los testigos llamados por la acusación cuya identidad se determina a partir de las conversaciones grabadas, sostiene que ello vulnera su derecho a la intimidad, infringiéndose la Ley de Protección de Datos; también denuncia la falta de prueba en relación con la calidad y cantidad de la heroína intervenida y la denegación de la prueba pericial contradictoria, así como el valor de aquella sustancia. Por lo que hace específicamente a Gabriela Olga añade la falta de motivación de su dedicación a la venta y utilización por la misma del hijo común, de forma que ella y el menor eran utilizados por el padre.

2.1. Con carácter general debemos señalar que, como exponíamos en la STS 144/2014 , "el derecho a la presunción de inocencia se configura, en su perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De este modo, se habrá vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ. 2). En cuanto a los límites del control casacional, según una consolidada doctrina de esta Sala no nos corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta ( STS núm. 17/2014, de 28 de enero , ó STC núm. 68/2010, 18 de octubre ). En el aspecto de la motivación, se ha dicho también que el derecho a la tutela judicial efectiva -en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial de fondo, favorable o adversa, pero siempre fundada en derecho- es garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos ( STC núm. 107/2011, de 20 de junio ). Ello implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en derecho, esto es, que no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, que no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable y que no incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC núm. 158/2002, de 16 de septiembre, FJ. 6 ; 30/2006, de 30 de enero, FJ. 5 ; ó 82/2009, de 23 de marzo , FJ. 6)" (también SSTS 161 , 548 , 590/2013 o más recientemente 693/2015 o 43/2016 ).

2.2. Por lo que hace a la transcripción de las conversaciones entre el matrimonio acusa la ausencia de valor probatorio de las mismas puesto que originalmente se llevaron a cabo en árabe pero su "adveración no pudo llevarse a cabo por la Sra. Secretaria al no constar en este acto la existencia de traductor de árabe". No obstante admite que su lectura fue solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

En relación con esto último debemos fijar de entrada, y así lo manifiesta la Audiencia en el fundamento de derecho 1.5, que "por el Ministerio Fiscal se solicitó en el acto del juicio la audición de las conversaciones que detallaba en su escrito presentado ante este Tribunal, si bien su contenido fue aceptado por todas las partes", lo que significa que su incorporación al plenario como prueba de cargo no puede ser ahora objeto de discrepancia.

Lo que impugna el recurrente es que en "el acta de cotejo" de fecha 02/12/2013 no aparece la existencia de traductor alguno de árabe u otra lengua y por lo tanto lo que se recoge en la misma es que "solo fueron cotejadas las conversaciones en castellano pero no fueron cotejadas las realizadas por los investigados en árabe y entre ellas" las de los recurrentes y su hijo. Sin embargo, no es ello lo que se desprende de los argumentos esgrimidos por la Audiencia en el fundamento y apartado citado anteriormente, que debe constituir el contenido básico de lo impugnable en casación, puesto que se refleja en primer lugar el acta de cotejo de 02/12/2013, en la que se hace constar por la Sra. Secretaria la incomparecencia de todas las partes y del Ministerio Fiscal para el cotejo señalado. Ello corresponde al cotejo de las grabaciones de audio aportadas en formato CD "con las transcripciones en castellano de las mismas aportadas en el mismo formato y unidas ambas al folio 326 del Tomo IV". Posteriormente figura una diligencia de ordenación de 11/02/2014 que señala el 13/02/2014 "al objeto de proceder al cotejo de las intervenciones telefónicas en árabe", acordando citar de nuevo a las partes, que en la fecha señalada tampoco comparecieron, estando presente la traductora de árabe y procediéndose "a la escucha de las grabaciones de audio aportadas en formato CD de los teléfonos intervenidos con las transcripciones en árabe de las mismas aportadas al folio 326 del Tomo IV". De ahí que la sentencia no entienda la impugnación realizada a este respecto por la defensa de los acusados.

En relación con la cadena de custodia de los CDs manifiesta el recurso que dichos soportes se entregaron en el Juzgado el 18/09/2013 "pero que en la causa no consta que llegaran a mano de la Sra. Secretaria hasta el día 26/09/2013", deduciendo de ello que la cadena de custodia se había roto. Con independencia de las especulaciones del recurso acerca de la seguridad del sistema SITEL, que carecen de fundamento, vuelve a desconocer el recurso las razones de lo que denomina ruptura de la cadena de custodia argüidas por la Audiencia en el apartado 6º del mismo fundamento, al que nos remitimos, donde detalla la secuencia procesal de lo sucedido entre las fechas mencionadas más arriba. En cualquier caso, aun cuando hipotéticamente hubiese sucedido el vacío procesal que denuncia, ello constituiría un lapso o tiempo muerto intrascendente salvo que se aportasen datos concretos de manipulación de las grabaciones.

La tercera cuestión consiste en impugnar como prueba de cargo la declaración de los testigos convocados por la acusación al juicio oral a partir de su identificación como interlocutores de los acusados en las conversaciones grabadas desde los terminales intervenidos. El recurso entiende que ello habría vulnerado el derecho a la intimidad de dichos testigos e incluso la Ley de Protección de Datos. Tampoco asiste la razón al recurrente en esta objeción. En primer lugar, como señala la Audiencia, apartado 7º del fundamento primero, porque las intervenciones telefónicas realizadas comprendían también a petición de la policía judicial la autorización para que las operadoras telefónicas informasen sobre la identificación de los números de teléfono de los interlocutores, por lo que originariamente no existía vulneración constitucional del derecho a la intimidad de aquéllos. En segundo lugar, porque los recurrentes no serían titulares de este derecho fundamental sino los propios testigos que por ello serían los legitimados para reclamar. Y en tercer lugar, porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal no solo autoriza sino que obliga a convocar a aquellos testigos cuya declaración sea relevante para el esclarecimientos de los hechos, con las cautelas y reservas que incorpora la propia legislación procesal. Así, con carácter general el artículo 410 LECrim . obliga a todos los que residan en territorio español a concurrir al llamamiento judicial para declarar cuanto supieren sobre los que les fuera preguntado; el artículo 421 establece que el Juez de Instrucción hará concurrir a su presencia y examinará a los testigos citados en la denuncia (como es el caso, puesto que figuran en el atestado) o en la querella, o en cualesquiera otras declaraciones o diligencias, y a todos los demás que supieren hechos o circunstancias, o poseyeren datos convenientes para la comprobación o averiguación del delito o delincuente, procurando "no obstante, omitir la evacuación de citas impertinentes o inútiles", lo que no sucede en el presente caso; por último, el artículo 445 de la ley procesal expresamente prevé que no se consignarán en los autos las declaraciones de los testigos que, según el Juez, "fuesen manifiestamente inconducentes para la comprobación de los hechos objeto del sumario" y tampoco "las manifestaciones del testigo que se hallen en el mismo caso; pero se consignará siempre todo lo que pueda servir así de cargo como de descargo". Por todo ello existe una obligación general de comparecencia del testigo al llamamiento judicial con las excepciones de la propia ley procesal (artículos 411 y 412 y siguientes ) e igualmente es obligación del Juez de Instrucción y de la policía judicial consignar los datos de aquellas personas cuya relación con los hechos determine la necesidad de su testimonio, con las reservas especialmente prescritas en la propia ley. Por ello autorizada judicialmente la cesión de los datos telefónicos que hemos mencionado más arriba la identificación de los testigos era no solo conveniente sino necesaria para la investigación y comprobación de los hechos que han constituido el objeto del juicio.

Por último, se refieren los recurrentes en este apartado relativo a la presunción de inocencia a la inexistencia de prueba en relación con la calidad y cantidad de heroína intervenida, precisamente argumentando que la pericial contradictoria solicitada por otro de los coacusados fue denegada y que ello era relevante para determinar la aplicación o no del subtipo de notoria importancia. Igualmente impugna, a efecto de la multa impuesta, la valoración de la droga.

En realidad, aunque nos ocuparemos de esta cuestión más extensamente cuando respondamos al recurso de Nicolasa Noemi , la primera cuestión relativa a la notoria importancia carece de eficacia práctica en relación con la penalidad impuesta al recurrente puesto que ha sido condenado conforme a la agravación prevista en el artículo 370.1 CP en relación con el artículo 368 (modalidad de sustancias que causan grave daño) en concurso de normas con el delito contra la salud pública ( artículo 8.4 CP ) del artículo 369.1 y 5 (notoria importancia) también en relación con el tipo básico en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (fundamento jurídico séptimo a)), aunque en realidad en la medida que el artículo 370 autoriza imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 es más grave que el artículo 369 que se refiere a la imposición de las penas superiores en grado, aunque la multa pueda elevarse hasta el cuádruplo en este segundo caso mientras que en el primero se mantiene el triplo del tipo básico (lo que explica correctamente la Audiencia en el apartado b) del fundamento séptimo).

También en relación con el valor de la heroína nos remitimos a lo que diremos en el recurso de Nicolasa Noemi .

2.3. La recurrente Gabriela Olga suscita dentro del apartado de su recurso relativo a la presunción de inocencia la falta de motivación de la sentencia en relación con su participación en los hechos consistentes en la venta en el domicilio y la utilización de su hijo en dicha actividad.

Sin embargo, no es cierto que la Audiencia haya omitido las razones de su condena que califica en el fundamento octavo conforme al artículo 370.1 CP en relación con el tipo básico de sustancias que causan grave daño a la salud. Pero fijándonos en la razón del presente motivo, dejando para más adelante la calificación de su participación, debemos señalar que la Sala provincial ha tenido en cuenta las vigilancias realizadas por la Guardia Civil, las declaraciones de los testigos en el acto del juicio oral, las de los coacusados y las transcripciones telefónicas, a partir de las cuales llega a la conclusión "que dicha actividad era realizada también por la esposa y el hijo", (extractos de las conversaciones incorporados a la sentencia). Subraya especialmente que en la diligencia de entrada y registro se encontraba la misma con el hijo menor de edad e intentó "deshacerse de un bote de cola-cao donde guardaba cierta cantidad de cocaína", aparte del resto del material incautado y el dinero ocupado que ascendió a un total de 50.210,53 euros, suma nada despreciable.

Por todo ello ha existido prueba de cargo suficiente, lícitamente obtenida e incorporada al plenario, por lo que ambos motivos deben ser desestimados.

CUARTO

1. Los motivos cuarto y quinto también pueden ser tratados conjuntamente por cuanto ex artículo 849.1 LECrim . denuncian la aplicación indebida de los artículos 368 y 370.1 CP , que podían haber sido objeto de una única infracción.

  1. En realidad, partiendo de los hechos probados, no se aportan argumentos válidos para impugnar la correcta calificación de la Audiencia del tipo agravado previsto en el artículo 370.1 CP , es decir, utilizar a menores de 18 años en la ejecución del tipo básico del artículo 368, en el presente caso en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

La controversia se centra en la utilización del hijo menor con el alcance previsto en el precepto y conforme a nuestra jurisprudencia. Por ello el recurrente trae a colación nuestro Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 26/02/2009, con cita de la STS de 12/03/2009 . En el mencionado Acuerdo se sienta como doctrina de la Sala que "el tipo agravado previsto en el artículo 370.1 del CP resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata". Por lo tanto la razón del acuerdo desde un punto de vista negativo es excluir la utilización de menores de edad en los hechos ex artículo 370.1 CP cuando actúan como socios, colaboradores o cooperadores de los autores mayores de edad en virtud no de relaciones de ascendencia o prevalencia de éstos sino como consecuencia de un concierto previo o situaciones en pie de igualdad. A este respecto la STS 176/2009 , citada en el recurso, después del Acuerdo, analiza el fundamento del mismo y su sentido, pero en modo alguno autoriza la interpretación defendida por los recurrentes. Lejos de ello el hecho probado primero declara paladinamente que ambos recurrentes también utilizaban a su hijo Elias Julio , nacido el NUM001 /1999, "y lo mandaban a diferentes puntos de la localidad, o fuera de la misma, o a las inmediaciones del domicilio familiar, para realizar transacciones de cocaína con clientes", añadiendo que "de este modo se aprovechaban de la impunidad que la actuación del menor suponía, tanto al efecto de no levantar sospechas en los encuentros, como de evitar que, caso de ser interceptada la transacción por la policía, ello llegara a tener consecuencias para los acusados", de la misma forma que Elias Julio en el domicilio familiar también se encargaba de atender a los clientes de sus padres. Luego se trata de una utilización típica conforme a la doctrina de nuestro Acuerdo.

La recurrente se defiende alegando que ella también era utilizada por su marido para la venta de sustancias estupefacientes. Sin embargo dicho argumento no puede aceptarse pues no cabe partir de otra base que no sea la de la autodeterminación de la mujer adulta y su colaboración y participación activa en dicho tráfico, de manera que una cosa es utilizar a un menor o incapacitado, sin capacidad de autodeterminación, y otra distinta a la propia esposa o a un tercero para las labores de venta, transporte o entrega de las sustancias estupefacientes, que tienen plena capacidad de autodeterminación y su voluntad no cabe presumir que esté disminuida o anulada por el coautor. La Audiencia se ocupa de esta cuestión en el fundamento jurídico octavo. Tras admitir que la mera convivencia familiar no es bastante para considerar autores del delito a todos los miembros del grupo, siendo necesario que además de conocer deban desarrollarse acciones típicas por los autores, porque no existe una posición de garante de un miembro de la pareja respecto de otro a estos efectos, concluye que la participación de Gabriela Olga "es totalmente relevante, aunque siguiera las instrucciones de su marido .... puesto que .... los autores no dejan de serlo por obedecer órdenes de otros ..... y su actuación no ha sido meramente pasiva, sino activa. No se la condena por el solo hecho de ser la «mujer de ...», sino por una actuación concreta y determinada". Así se desprende del hecho probado.

Por ello deben ser desestimados los motivos cuarto y quinto.

QUINTO

1. Los motivos sexto y séptimo de Gabriela Olga , también ex artículo 849.1 LECrim ., denuncian respectivamente la inaplicación de los artículos 368.2 y 29 CP . Lo que sucede en su desarrollo es que no se refieren en rigor al error de derecho sino a la falta de motivación y fundamentación de cargo de las conclusiones de hecho de la sentencia, lo que lleva aparejada la inadmisión del motivo, ahora desestimación del mismo.

  1. En cualquier caso el error en la subsunción no puede prosperar si tenemos en cuenta lo ya argumentado hasta ahora. El hecho probado no da margen para considerar la escasa entidad del hecho, tal como se describe la actividad reiterada en el domicilio, con intervención activa de la recurrente, que también utiliza a su hijo menor, lo que es incompatible con la aplicación de este subtipo atenuado. Y por lo que hace a la demandada complicidad porque la conducta de la recurrente colma los verbos rectores del tipo realizados en primera persona, lo que tampoco es compatible con la participación del cómplice, que lo es en un hecho ajeno, limitándose a favorecer las acciones típicas del autor.

Por ello ambos motivos se desestiman.

SEXTO

1. Nos resta por examinar el último motivo del recurrente Fidela Crescencia , también al amparo de la infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 369.1.5 CP (notoria importancia). En su parco desarrollo se limita a admitir que ello implicaría la modificación de los hechos probados "en base a la falta de prueba, sobre la cantidad de heroína encontrada o de la nulidad de dicha aprehensión para poder absolver al recurrente de dicho tipo delictivo".

  1. Lo anterior lleva necesariamente a la desestimación del motivo. Aunque en relación con la cantidad de heroína intervenida nos hemos remitido al recurso del coacusado Nicolasa Noemi , también en este caso debemos remitirnos a lo ya razonado en el precedente fundamento tercero 2.2 "in fine". Decíamos que esta cuestión de la notoria importancia por lo que hace al ahora recurrente carece de eficacia práctica en relación con la penalidad impuesta puesto que ha sido condenado conforme a la agravación prevista en el artículo 370.1 CP en relación con el artículo 368 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concurso de normas con el delito del artículo 369.1 y 5, siendo más grave el primero, que autoriza a imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el 368, mientras que el 369 autoriza la imposición de la pena superior en grado, por lo que debe aplicarse la regla del artículo 8.4 según la cual el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor.

Por lo tanto este motivo, con independencia de lo que se dirá sobre la cantidad de heroína pura intervenida, también se desestima.

RECURSO DE Nicolasa Noemi .

SÉPTIMO

1. Formaliza nueve motivos de casación que agruparemos como sigue.

Los dos primeros, en realidad el segundo es continuación del precedente, denuncian la vulneración del artículo 24.1 y 2 CE . El inicial plantea la infracción del artículo 652 LECrim . en razón a que no se le notificó personalmente el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, deduciendo de ello que se le ha producido verdadera indefensión, por cuanto no pudo consultar y preparar con su letrado el escrito de defensa, designando un nuevo letrado, puesto que sintió truncada su confianza en el primero, pero se impidió al segundo formalizar un nuevo escrito de defensa con retroacción al trámite evacuado por aquél.

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes, por no haberse permitido a la defensa plantear al inicio del juicio diversas cuestiones previas (nulidad de la intervención telefónica y «sobre todo» que se declarara la nulidad de la prueba pericial llevada a cabo en el análisis de las sustancias).

En síntesis, en ambos casos se denuncian infracciones procesales con pretendida trascendencia constitucional.

2.1. El artículo 652 LECrim . ordena el trámite subsiguiente a los escritos de calificación del Ministerio Fiscal, el acusador particular y al actor civil, de forma que el Secretario judicial seguidamente "comunicará la causa a los procesados y a las terceras personas civilmente responsables, para que en igual término y por su orden manifiesten también ....". La comunicación de la causa no es equivalente a la exigencia de la notificación personal al acusado de los escritos de las acusaciones. Se trata de un trámite que implica la preceptiva intervención del abogado y del procurador y por ello cuando la ley se refiere a comunicar la causa a los procesados se refiere a los profesionales citados que son los obligados a evacuar el trámite. Por ello no se ha infringido el precepto procesal que hemos transcrito parcialmente.

Cuestión distinta es lo que suscita el recurrente a propósito de su relación con el abogado designado y de la preparación de la defensa, pero ello se circunscribe a la relación entre el letrado y el defendido. Ello puede determinar un cambio de letrado por falta de confianza del procesado en el primeramente designado, como afirma en este caso, pero de ahí no se sigue que deba retrotraerse el trámite y dejarse sin efecto sin más el escrito de defensa previamente evacuado, pues para que aquello fuese así es necesaria una situación de indefensión material evidente, lo que desde luego no sucede en este caso y en general en aquellos en los que pueda concurrir una discrepancia técnica entre el letrado y su cliente ( artículo 202 LECrim .).

Por otra parte, en el desarrollo del motivo, el recurrente no incorpora la secuencia procesal completa de lo sucedido (llegó a designar hasta tres letrados) y debemos acudir a las páginas 44 y siguientes de la sentencia, apartado B) del fundamento primero, donde el Tribunal da respuesta a las alegaciones realizadas por el ahora recurrente. El último párrafo del apartado y fundamento mencionado se ocupa de la denegación del planteamiento de las cuestiones previas y de no haber permitido nuevo escrito de calificación y nueva petición de pruebas. Dice así la Audiencia: "por el Letrado Sr. Gargallo (el tercero de los designados) se dijo que su cliente no había tenido constancia de la acusación que se realizaba, con limitación de sus facultades de defensa al estar en prisión. Dichas alegaciones no son admisibles y no puede de ninguna de las formas pensarse que su cliente haya estado indefenso en este procedimiento. En primer lugar y como ya se ha recogido en los párrafos anteriores, al procesado se le notificó y leyó el auto de procesamiento en legal forma, y posteriormente se realizó declaración indagatoria, con el resultado que consta en las actuaciones, con lo que tuvo un conocimiento total y absoluto de los hechos y del delito que se le imputaba. Además de ello, antes de iniciar el trámite de calificación del Ministerio Fiscal, el procesado nombró a nuevo Letrado de su elección, por lo que también se debe entender que algo hablaría con él de la acusación que se le formulaba. A mayor abundamiento, este nuevo Letrado solicitó el contra análisis de la droga, por lo que entendía que la responsabilidad de su cliente estaba en una posible aplicación de la agravante de notoria importancia o no. El nuevo resultado del análisis se unió a las actuaciones antes de que se emitiera el escrito de defensa. El cambio de Letrado no produce, ni puede producir, una retroacción del procedimiento al momento que considere oportuno, puesto que según el artículo 202 de la LECrim ., dice que serán improrrogables los términos judiciales cuando la Ley no disponga expresamente lo contrario, pero podrán suspenderse o abrirse de nuevo, si fuere posible sin retroceder el juicio del estado en que se halle, cuando hubiere causa justa y probada. Por lo tanto, ninguna indefensión relevante se aprecia, y no se ha traído a la causa a los dos Letrados anteriores para que acrediten algún tipo de circunstancias que permitiera apreciar esa posible indefensión. Las pruebas propuestas por la parte fue de mera referencia a otras realizadas por el Ministerio Fiscal y resto de partes, y la alegación realizada por la parte de que incluso hubieran nombrado a un perito designado por ellos, en nada hubiera modificado ni la calificación del Ministerio Fiscal, ni el resultado de los análisis como se dirá.- Por lo tanto, la alegación realizada carece también de cualquier tipo de relevancia y no puede concluirse de ninguna de las formas que se haya producido indefensión". Esta exposición de la Audiencia debe ser ratificada por la Sala de casación.

2.2. En relación con el planteamiento de las cuestiones previas, es cierto que hay una corriente jurisprudencial favorable a su admisión en el trámite del juicio ordinario, donde no están previstas por LECrim., entre otras razones, porque en el mismo se regulan los artículos de previo pronunciamiento. Por ello la no admisión por la Audiencia del planteamiento de las cuestiones previas no puede constituir una infracción procesal y por ello la cuestión debe ser reconducida a la indefensión del recurrente, es decir, si ha sido privado de su derecho a proponer y debatir en el plenario todas aquellas cuestiones que afectan materialmente a su derecho de defensa. Sin embargo, ello tampoco es así puesto que ha tenido ocasión de argumentar sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas y de la prueba pericial llevada a cabo del análisis de las sustancias, de forma que la inadmisión de las cuestiones mencionadas no ha impedido su planteamiento y debate en el juicio oral.

Ambas denuncias procesales son meramente formales y los dos motivos deben ser desestimados.

OCTAVO

1. Los motivos tercero y cuarto los agrupa el propio recurrente para denunciar, por una parte, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y, por otra, la indebida aplicación de los artículos 368 y 369 LECrim ., invocando por último el principio "in dubio pro reo".

Con independencia de aducir la inexistencia de verdaderas pruebas de cargo para sustentar la condena, el argumento principal consiste en admitir que efectuó la intermediación de la que es acusado por el Ministerio Fiscal pero afirmando a continuación que siempre se habló de cocaína y "él jamás concertó ni trató nada en relación a ninguna heroína y que además la misma no quiso ser recepcionada por las personas que debían recibir la droga al no ser para nada la sustancia que se había tratado".

  1. El motivo carece de fundamento. Parece desprenderse de su planteamiento que el recurrente entiende que el cambio de objeto del delito podría constituir un supuesto de tentativa inidónea o incluso de delito imposible por falta de objeto. Sin embargo, como correctamente apunta la Audiencia, ya fuese una u otra la sustancia estupefaciente acordada lo cierto es que ambas son de las que causan grave daño a la salud, su comercio está prohibido y por lo tanto el tipo objetivo del delito concurre cualquiera que sea la sustancia para cuya adquisición intervino el ahora recurrente poniendo en contacto a proveedores y compradores. Además, desde la perspectiva de los autores no existen datos contrarios a la aceptación de la mercancía en todo caso y su destino al tráfico lícito. Pero es que incluso nuestro Acuerdo de Sala General de 25/04/2012 fijó que "el artículo 16 del Código Penal no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico". Con ello queremos decir que la conducta sería incluso punible como tentativa en el caso de que la sustancia transportada e intervenida no hubiese llegado a su destino cuando la intención de las partes y los medios desplegados ex ante hubiesen sido idóneos para ocasionar el resultado porque la voluntad criminal ya se habría manifestado, siendo el fundamento de la punibilidad de la tentativa, desde esta perspectiva, que por medio de su intento el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente.

En cuanto a la prueba de cargo el recurrente ha admitido su intermediación en la transacción y la prueba sobre la misma está reflejada por la Audiencia en el fundamento jurídico sexto, transcribiendo incluso las conversaciones en las que el ahora recurrente interviene activamente, a propósito del envío, las vigilancias realizadas por los agentes de la Guardia Civil el mismo día de la intervención y el resultado del registro del vehículo de matrícula holandesa, habiendo servido de lanzadera de éste el propio vehículo en el que viajaba el acusado. Por lo tanto también carece de cualquier fundamento denunciar error en la subsunción y previamente invocar el "in dubio pro reo".

Ambos motivos deben ser desestimados.

NOVENO

1. El siguiente motivo ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la indebida aplicación del artículo 28 e inaplicación del 29 ambos CP . Considera que debió ser condenado no como autor sino como cómplice. También aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". Vuelve a insistir desde esta perspectiva que no debió ser condenado en relación a ningún tráfico de heroína. También cita el fundamento de derecho decimosegundo a) de la sentencia cuando expone el Tribunal que el ahora recurrente "nada ha contado de con quien se puso en contacto para la realización del envío. No sabemos si la heroína incautada era suya si él organizó todo el envío o si fue un mediador en la compra .... reconoce la intermediación aunque dice que era de cocaína, pero no de heroína".

  1. Resuelta la cuestión relativa a la presunción de inocencia en el fundamento anterior y la irrelevancia desde el punto de vista del tipo objetivo de la calidad de la sustancia, vamos a ocuparnos de la pretendida infracción de ley consistente en la inaplicación de la complicidad a la conducta del recurrente, aunque reconocida por el mismo la intermediación en el envío pocas dudas se ofrecen acerca de su protagonismo en la acción.

En el hecho probado, del que hay que partir en todo motivo por infracción de ley, concretamente, en su segundo apartado, se dice que Elias Julio y Luciano Justiniano "concertaron con Nicolasa Noemi la recepción de un envío que finalmente resultó ser heroína, y que iban a transportar hasta Oropesa, y entregar a los dos primeros ....", de forma que el 06/10/2013 " Nicolasa Noemi y Andrea Jacinta llegaron al peaje de la salida de Oropesa .... precediendo a modo de lanzadera para tratar de garantizar la seguridad de transporte frente a controles policiales, al vehículo Mercedes ....." en el que era transportada la heroína, para a continuación reunirse con los coacusados citados en primera lugar.

Pues bien, nuestra jurisprudencia ha destacado ( STS 793/2015 y los precedentes citados en la misma), a propósito de las diferencias entre la coautoría y la complicidad, que «el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.- Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".- También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009, de 13-4 ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009, de 8-1 )».

Hemos señalado también reiteradamente que cuando se trata del delito contra la salud pública surge la dificultad de apreciar esta forma de participación teniendo en cuenta la amplitud con la que el artículo 368 CP describe el tipo penal, lo que verdaderamente encierra un concepto extensivo de autor, quedando muy reducida la complicidad a supuestos de contribución de segundo orden fuera de las acciones o conductas descritas en dicho artículo, lo que se ha denominado "favorecimiento del favorecedor", es decir, conductas que sin promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos ex artículo 368 CP (tenencia de droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea, indicación del lugar donde se vende la droga o el simple acompañamiento a dicho lugar).

Desde luego no es posible a la vista de los hechos probados aceptar que la conducta del recurrente haya consistido en una participación accidental, secundaria, periférica o accesoria en relación con los hechos enjuiciados: primero, porque se concierta con los acusados para la recepción del envío de la heroína, sirviendo de intermediario entre proveedores y compradores, lo que sería suficiente para considerarle autor, pues conjuga en primera persona el verbo rector del tipo facilitar; en segundo lugar, porque asume también en primera persona las medidas de seguridad del transporte ocupando el vehículo lanzadera que abría paso al que transportaba la droga, favoreciendo decisivamente su llegada al punto de distribución, acción que por sí sola también se considera como autoría y no complicidad.

El motivo por lo tanto debe ser desestimado.

DÉCIMO

1. El sexto motivo formalizado acusa la infracción ex artículos 852 LECrim . y 5.4 LOPJ de diversos derechos fundamentales: a un proceso con todas las garantías, utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa o la tutela judicial efectiva sin indefensión, vulneraciones que tienen su origen en la decisión de la Audiencia de validar el segundo informe pericial contradictorio que pidió la defensa elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, por no haberse realizado según lo había ordenado el Tribunal de instancia.

Sostiene que había solicitado una pericial contradictoria pidiendo el análisis de veinte muestras nuevas, lo que fue acordado por la Audiencia. Sin embargo el laboratorio informó que ello era demasiado costoso y a su entender innecesario porque ya se había hecho un análisis correcto en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Castellón (primer análisis incorporado a los autos). Ante ello acuerda la Audiencia la elaboración de dos contra análisis sobre cada uno de los cuatro paquetes de heroína, tomando dos nuevas muestras de cada paquete. Sin embargo, en el acto del juicio oral, los peritos que elaboraron el segundo informe aclararon que los nuevos análisis no los efectuaron respecto a nuevas muestras sino sobre las mismas que se habían tomado en su día y habían sido remitidas al Área de Sanidad de Valencia. Ello lo pone en relación, desde el punto de vista de su derecho de defensa, con la aplicación de la agravante de notoria importancia, puesto que el Tribunal ha estimado que la cantidad de heroína pura incautada superaba el límite de los 300 gramos. En realidad, como aduce el recurso en su desarrollo, no se pone en duda que se tratase de heroína sino la cantidad neta de la misma, de forma "que no se puede tener por exactamente determinada la cantidad de heroína pura que en verdad pudiera haber no pudiendo aplicarse pues la agravante de notoria importancia". Por ello solicita la nulidad de la pericial o se dictamine que no está acreditado que la cantidad de heroína neta sea superior a los 300 gramos o incluso la nulidad y reenvío al Tribunal de instancia para que por parte del laboratorio se realicen nuevos análisis ajustándose a lo ordenado y luego se repita el juicio. En síntesis, esta es la controversia que suscita el presente motivo.

  1. Suscitada la cuestión en la instancia, la Audiencia la resuelve en el apartado B) del fundamento de derecho primero de la sentencia. Admite que el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno "no actuó de la forma que le dijo esta Sala en el oficio remitido en su día, y se limitó a realizar dos análisis de cada uno de los paquetes, cuyas muestras habían sido remitidas con anterioridad desde el Área de Sanidad de Castellón", sin embargo, añade, "la realización de la prueba de contra análisis de forma distinta a la solicitada por esta Sala, no puede tener los efectos pretendidos de la nulidad solicitada y debe de darse la relevancia que se dará cuando se analice la pericial, y la pureza de la droga incautada" (sic). Sostiene la Audiencia a continuación que esta cuestión debería haberse planteado en la fase de instrucción y no solicitar la práctica de la prueba en el trámite ante la Audiencia. También expone que en el juicio oral se dijo por los peritos "que la sustancia homogeneizada se preparó en Castellón y que fue Sanidad de Castellón quien remitió las muestras para analizar", concluyendo que "la prueba pericial realizada por un Centro Homologado Oficial está correctamente realizada, sin perjuicio que el contra análisis no se haya hecho como se solicitó por esta Sala, lo que se valorará posteriormente".

El motivo carece de fundamento porque sustancialmente su contenido no deja de ser sino una proposición prospectiva en relación con los contra análisis solicitados, que no tienen otra justificación que el interés de la propia parte en disminuir el porcentaje de pureza de la heroína incautada. El interés de la defensa se satisface con la petición de una nueva pericial que contraste los resultados de la primera. Ahora bien, no alegándose desviación alguna de los protocolos seguidos por el laboratorio oficial y homologado que realizó la primera pericial, tiene razón el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Valencia, cuando sostiene que la petición de las veinte muestras además de excesivamente costosa era innecesaria teniendo en cuenta la corrección protocolaria del primer análisis y por ello procede conforme a sus propios protocolos en los segundos contra análisis sobre dos muestras homogeneizadas de cada uno de los paquetes intervenidos.

Olvida el recurrente que se trata de laboratorios oficiales, homologados y de referencia en relación con las drogas y sustancias estupefacientes y que debe presumirse su objetividad en el cumplimiento y adecuación a los protocolos internacionales. No puede discutir la parte gratuitamente la necesariedad o innecesariedad de las condiciones del segundo contra análisis cuando el criterio del centro oficial ha sido expuesto con claridad, sin perjuicio de instar dicho contra análisis a su instancia en un laboratorio privado. Por ello la Audiencia no ha infringido derecho fundamental alguno del recurrente cuando volviendo sobre las condiciones de su propia decisión acepta como regular y suficiente el informe del laboratorio oficial unido a los folios 273 y 274 del rollo de Sala, después de haber sido sometidos los peritos oficiales en el juicio oral a un interrogatorio contradictorio. El derecho a la prueba no es absoluto y uno de sus límites es la justificación y racionalidad de lo que se pretende. En resumen no es posible tachar los informes periciales sobre análisis de la heroína incautada de incompletos, inexactos o irregulares por lo que deben tenerse por válidos y eficaces en el juicio.

Por todo ello el motivo también se desestima.

DECIMOPRIMERO

1. El siguiente motivo está relacionado con el anterior por cuanto lo que denuncia ex artículo 849.1 LECrim . es la aplicación indebida en el caso del artículo 369.1.5º CP , que se refiere al subtipo agravado de notoria importancia, invocando también el derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". Argumenta que incluso "sin haberse realizado en forma los análisis contradictorios .... no cabía a la vista del resultado de esos incorrectos segundos análisis en aplicar en este caso la agravante de notoria importancia".

  1. Resuelta ya en el motivo anterior la validez de los informes periciales y por ello la no vulneración del derecho a la presunción de inocencia e igualmente la falta de fundamento de la invocación del principio "in dubio pro reo", que también ha considerado aplicable esta Sala en los supuestos de duda en relación con los tipos penales, aunque es el principio de legalidad el que entra en juego mediante la interdicción de la interpretación extensiva en la infracción de ley, que tampoco es el caso, lo cierto es que las cuentas que se desarrollan en el motivo en relación con el grado de pureza y su corrección en más o en menos un 5 %, criterio aceptado en general por los laboratorios encargados de la analítica de que se trata, son erróneas por cuanto dicho porcentaje, en este caso por exceso, debe aplicarse al reflejado en el cuadro correspondiente (folio 274 del rollo de Sala), pero no es conforme alterarlo disminuyéndolo directamente en cinco puntos sino incidiendo en su resultado una vez fijado el mismo. Si debe corregirse el resultado de la cantidad de droga neta al cien por cien en un 5 % o bien se aplica directamente a la cantidad de heroína pura o al porcentaje hallado en cada uno de los paquetes intervenidos, es decir, sería el 5 % del tanto por ciento de la riqueza determinada, así, del 20.14, 20.05, 19.11 o 18.80 (valores mínimos reflejados), pero no disminuir en cinco puntos dicho porcentaje, -como hace el recurso prescindiendo de principios matemáticos y acogiendo un criterio voluntarista que determina márgenes de error inasumibles teniendo en cuenta la precisión y calidad de los laboratorios- siendo la diferencia sustancial, pues el 5 % respectivamente serían 1,007, 1,0025, 0,9553 y 0,94, a disminuir del porcentaje de riqueza anterior. Realizando las operaciones matemáticas para calcular el neto puro de heroína de cada paquete resultaría respectivamente 95,29 gramos, 94,15 gramos, 90,13 gramos y 88,58 gramos, alcanzando el total de la heroína pura intervenida la suma de 368,15 gramos, que excede de los 300 fijados por la jurisprudencia de esta Sala para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia. Por lo tanto, partiendo del análisis de riqueza más favorable para la defensa, el resultado no admite dudas. En este sentido tenemos el precedente representado por la STS 211/2015 (y la jurisprudencia citada en la misma) a propósito de la aplicación del posible margen de error del 5 %, afirmando (tomando palabras de la STS 993/2011 ) que "dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante .... y no sobre el 100 % como se pretende en el motivo restándolo de aquél grado ....".

Por todo ello el motivo por infracción de ley también se desestima.

DECIMOSEGUNDO

1. Los motivos octavo y noveno los agrupa el recurrente en uno solo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . para denunciar la aplicación indebida de las reglas previstas en el artículo 66.1 CP , añadiendo también infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la fijación de las penas ( artículo 120.3 CE ). Se queja el recurrente de que la Audiencia no le haya impuesto el mínimo legal teniendo en cuenta la calificación del delito (seis años) sino dos meses por encima de aquél sin motivación suficiente, puesto que no lo es argumentar que la droga finalmente incautada supera el límite establecido de 300 gramos para la notoria importancia.

  1. La sentencia en el fundamento decimosegundo c) impone al recurrente la pena de seis años y dos meses de prisión, teniendo en cuenta que el tipo agravado de notoria importancia se castiga con la pena superior en grado al tipo básico, es decir, de seis años y un día a nueve años. Razona el Tribunal que no concurriendo agravantes ni atenuantes la pena puede concretarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 66.1.6º, en la extensión que el Tribunal estime adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad de este, decidiendo imponérsela "en su mitad inferior, pero no en el mínimo dado que la droga finalmente incautada supera el límite establecido de 300 gramos para la notoria importancia".

En primer lugar, la Audiencia no ha infringido la regla citada del artículo 66 porque se ha movido dentro de los márgenes previstos por el mismo caso de que no concurran circunstancias agravantes o atenuantes, máxime cuando ha sido fijada en su mitad inferior. Otra cosa es que conforme a la regla del artículo 72 CP , que es la que determina la obligación de justificar el grado y extensión concreta de la pena, la motivación sea o no suficiente. En principio elevar en dos meses el mínimo legal, habida cuenta que la cantidad de heroína incautada está más próxima a los 400 que a los 300 gramos, no es desproporcionado. Pero además, como ha señalado la jurisprudencia, la sentencia es un todo y la concreta motivación de la pena puede integrarse también por los demás razonamientos de la misma, y así unos párrafos más arriba la propia Audiencia señala que el ahora recurrente "no es un mero cómplice, ni un «don nadie» en estos hechos, sino que es parte fundamental y necesaria en la operación de traslado de la droga, y por lo tanto, coautor de los hechos", lo cual tiene que ver con la doble función desempeñada por el mismo en la intermediación entre proveedores y compradores y en la seguridad del transporte.

Los dos motivos se desestiman.

DECIMOTERCERO

1. También agrupa los dos últimos motivos, noveno y décimo, en uno solo doble por infracción de ley, denunciando la aplicación indebida de los artículos 368 y 369 en relación con la pena de multa, y por infracción de precepto constitucional ( artículos 24.2 y 120.3 CE ), por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infringir el deber de motivación "con grave perjuicio comparativo de nuestro representado respecto a otros procesados".

En cuanto a la primera cuestión la queja se subordina a no haber quedado debidamente acreditada la cantidad neta de heroína intervenida, luego si ello es así la conclusión es que no puede imponerse pena de multa por no ser posible su valoración económica. En segundo lugar, se queja de que se le haya impuesto (también a otros coacusados) la multa en el cuádruplo sin explicación alguna, mientras que a otros se les ha aplicado el triplo.

  1. Damos respuesta también a la cuestión suscitada por el correcurrente Fidela Crescencia (motivos tercero y sexto, como anunciamos en su momento). En realidad, resuelta la cuestión sobre la cantidad pura de heroína intervenida, su valoración está analizada correctamente por la Audiencia, partiendo del informe pericial incorporado a las actuaciones, al que se refiere el Tribunal en varios pasajes de la sentencia (fundamento de derecho primero A), apartado octavo, y fundamento séptimo). Básicamente lo que se dice, de acuerdo con el informe pericial, practicado en el acto del juicio oral, en primer lugar, es que la valoración de la droga en el mercado ilícito depende de su cantidad y que el perito había aplicado la tabla correspondiente a la valoración por gramos y no por kilogramos, "que era la que se debía haber utilizado respecto a la heroína incautada", por cuanto la cantidad intervenida no iba destinada al menudeo sino a la venta en grandes cantidades. La Audiencia admite este defecto y lo corrige partiendo de las propias tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes respecto al segundo semestre de 2013 y a partir de las mismas, corrigiendo a la baja en un 10 % el precio resultante por kilo, fija el mismo en el mercado ilícito. Luego ni es desconocido el punto de partida para calcular el valor de la sustancia ni el error inicial de su cálculo por gramos era insubsanable sino todo lo contrario mediante las operaciones llevadas a cabo matemáticamente en la propia sentencia.

En resumen, en los fundamentos décimo y decimoprimero hemos desestimado las impugnaciones relativas a la cantidad de heroína pura intervenida. Debemos señalar que la diferencia en gramos entre el cálculo de la Audiencia y el reflejado en el fundamento decimoprimero precedente no es determinante de ningún error por parte de la Audiencia, puesto que el Tribunal de casación lo que hace es fijar la metodología y cómo debe operarse cuando se trata de aplicar en más o en menos el porcentaje del 5 % o cualquier otro porcentaje que deba determinar la corrección, pero ello no implica reproducir exactamente el cálculo en el caso concreto que corresponde al Tribunal de instancia. A partir de la cantidad de heroína pura así fijada el Tribunal de instancia, oído el perito de la Guardia Civil traído al juicio oral y a la vista de las tablas oficiales publicadas por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, ha establecido conforme a criterios lógicos y racionales el valor de la heroína a efectos del cálculo de la pena de multa.

También debemos señalar que según el artículo 369 CP la pena de multa será del tanto al cuádruplo, por lo tanto cabe llegar a esta última magnitud en relación a los condenados por el artículo 369.1.5º CP (notoria importancia), mientras que conforme al artículo 370 se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368, mientras que la pena de multa permanece del tanto al triplo conforme al tipo básico, pues la pena superior en uno o dos grados se refiere a la privativa de libertad, como lo confirma el último párrafo del propio artículo 370 que añade una segunda multa, también del tanto al triplo, además de la establecida en el tipo básico del artículo 368. De ahí que en unos casos la multa se haya impuesto en el cuádruplo y otros en el triplo. Por lo tanto no se ha infringido el principio de igualdad en la aplicación de esta pena.

En relación con la motivación debemos reproducir lo dicho en cuanto a la pena privativa de libertad acogiendo los razonamientos de la sentencia referidos a la conducta y a los hechos protagonizados por el recurrente.

Por lo tanto ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Eva Olga .

DECIMOCUARTO

1. El primer motivo enuncia infracción de ley del artículo 848.1 LECrim . (sic) por indebida aplicación del artículo 21.2 y concordantes del CP . Sin embargo, nada tiene que ver esta infracción de ley con el contenido del motivo que se refiere inequívocamente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tras reproducir el hecho probado, aduce el recurrente que el mismo se fundamenta en pruebas que no permiten llegar a dicha conclusión fáctica teniendo en cuenta la propia declaración del acusado mantenida incólume a lo largo de todo el procedimiento, que nunca admitió que conociese la sustancia transportada en el vehículo, accediendo a dicho lugar "con el fin de hacer entrega de un bulto o mochila que le fue entregada en Holanda por un conocido suyo llamado Gines Artemio para entregarse en Oropesa a un familiar" del mismo. Invoca finalmente la aplicación del principio "in dubio pro reo" porque existen dudas razonables respecto a la realidad de los hechos o su participación en los mismos.

  1. Admitido como incontestable el hecho de la intervención en el vehículo que conducía de la cantidad de heroína incautada, la cuestión se centra en revisar si la Audiencia ha concluido de conformidad con las reglas de la lógica y la experiencia, teniendo en cuenta las circunstancias y hechos concomitantes con el primero, que el acusado no podía desconocer la calidad de la sustancia transportada.

Frente a la argumentación del recurso el Tribunal provincial, en el fundamento de derecho decimocuarto, se ocupa de explicar la prueba de cargo que ha tenido en cuenta para llegar a la convicción sobre el elemento subjetivo del tipo que se cuestiona. Argumenta la Audiencia, subrayando el hecho indiscutible inicial, que "si se hubiere tratado de hacer un encargo a alguien para que dejara un bulto, bolsa, mochila, o similar en Oropesa, lo hubiera llevado a mano, para dejarlo y continuar el viaje que dice a Marruecos. Sin embargo, la heroína iba en un extenso bulto totalmente cerrado y dentro de un ordenador, es decir, iba todo bien oculto, con intención de pasar desapercibido de esa forma. No aporta detalles de nada ni de nadie"; además lo declarado por el ahora recurrente "está en total contradicción con lo que dice Nicolasa Noemi , que reconoce dicho transporte (como ya hemos visto precedentemente), pero no de la sustancia heroína"; igualmente no puede haber referencia alguna del recurrente hasta el día de los hechos porque se desconocía quien era el contacto del coacusado que acabamos de mencionar, exponiendo también que nadie pudo introducir la sustancia en el vehículo mientras estuvo aparcado en Oropesa por cuanto estaba vigilado por la Guardia Civil. Además de ello, también debemos subrayar el dispositivo de seguridad constituido por el coche lanzadera que le precedía y el contacto con los destinatarios del envío que no se redujo a la mera entrega.

No existe pues un solo indicio sino una pluralidad de ellos, demostrados por prueba directa, concomitantes y que interrelacionados permiten llegar a la certeza del hecho presunto, conciencia del recurrente de lo que transportaba, según las reglas del criterio humano ( artículo 386.1 LEC ).

El motivo por ello no puede prosperar.

DECIMOQUINTO

1. Formaliza un segundo motivo de casación, por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim ., para denunciar la aplicación indebida de los artículos 28 , 368 y 369.1 y 5 CP . Su desarrollo se centra en la indebida apreciación por la Audiencia del subtipo agravado de notoria importancia aduciendo los argumentos introducidos en el debate casacional por la defensa de Nicolasa Noemi .

  1. Debemos dar por reproducidos los motivos décimo y decimoprimero en los que nos hemos ocupado suficientemente de la cuestión suscitada en el presente al hilo de los formalizados por el coacusado señalado más arriba, tanto desde la perspectiva de la validez de la prueba pericial de los laboratorios oficiales como del resultado de la cantidad neta de heroína a la que llega la Audiencia teniendo en cuenta la metodología que debe emplearse para ello. Naturalmente dichas conclusiones objetivas no pueden ser distintas en este caso puesto que la sustancia analizada es la misma.

También este motivo se desestima.

RECURSO DE Angustia Graciela .

DECIMOSEXTO

1. También ha formalizado dos motivos de casación. El primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 CE . Alega que ha sido condenado "sin la existencia de verdaderas pruebas de cargo, válidas y legalmente obtenidas". Su objeción se centra fundamentalmente en la regularidad de la incorporación al acervo probatorio de las intervenciones telefónicas y su contenido como prueba de cargo. Con independencia de la valoración de éste, en relación con su regularidad procesal manifiesta que "ni se procedió a la audición directa de las cintas en la propia vista oral, ni a la lectura de las correspondientes transcripciones, ni mi representado fue interrogado sobre las mismas". También pone objeciones a las conversaciones cruzadas en árabe argumentando que es materialmente imposible que la diligencia de audición y cotejo de las mismas se hubiera llevado a cabo en el tiempo reflejado en el acta, teniendo en cuenta la necesidad de su traducción por la intérprete y la liquidación de honorarios librada por la misma en relación con el tiempo empleado.

  1. Por lo que hace a esta última objeción debemos señalar que se trata de una mera especulación del recurrente jugando con tiempos y circunstancias que en modo alguno tienen valor objetivo para llegar a la conclusión que pretende, debiendo estarse al contenido del acta de audición y cotejo llevada a cabo por la Secretaria Judicial.

En segundo lugar, también debemos dar por reproducido el fundamento de derecho tercero, apartado 2.2, donde en respuesta al recurso de los acusados Fidela Crescencia y Gabriela Olga , ya dejamos sentado que "por el Ministerio Fiscal se solicitó en el acto del juicio la audición de las conversaciones que detallaba en su escrito presentado ante este Tribunal, si bien su contenido fue aceptado por todas las partes", lo que significa, volvemos a repetir, que su incorporación al plenario como prueba de cargo no puede ser ahora objeto de discrepancia como se pretende en este motivo. El acta de transcripción, traducción y cotejo, constituye pues prueba documental hábil y regular para enervar la presunción de inocencia. Por último, también debemos dar por reproducido lo ya argumentado en relación por las actas de cotejo, especialmente la que se refiere a las intervenciones telefónicas en árabe, subrayando que en la fecha señalada (13/02/2014) tampoco comparecieron las partes, estando presente la traductora de árabe y procediéndose "a la escucha de las grabaciones de audio aportadas en formato CD de los teléfonos intervenidos con las transcripciones en árabe de las mismas aportadas al folio 326 del Tomo IV".

Por último, en el fundamento de derecho cuarto, la Audiencia reproduce literalmente las transcripciones de las conversaciones realizadas entre el ahora recurrente y el coacusado Fidela Crescencia . Pues bien, su contenido es especialmente significativo y en muchas ocasiones ni siquiera recurren ambos interlocutores a subterfugios equívocos o alusiones crípticas sobre la materia objeto de conversación, por lo que el razonamiento del Tribunal acerca de la naturaleza incriminatoria de las conversaciones se mueve dentro de la lógica y las reglas de la experiencia. Dice la sentencia: "de esas anteriores conversaciones se extrae de forma clara la participación de Angustia Graciela en los hechos que se le imputan, dando «bolsas» a clientes, recogiendo dinero de las actividades y entregándolo, y realizando incluso funciones de vigilancia, hablando de perros o de verdes. Además de lo anterior, también Desiderio Victoriano manifestó en el plenario que en alguna ocasión mandó a Angustia Graciela , para comprarle droga a Fidela Crescencia ".

Tanto en este caso como en el del recurrente anterior no hay margen para suscitar la aplicación de la regla "in dubio pro reo", porque la Audiencia no se refiere a ningún hecho incierto o indeterminado ni expresa duda alguna acerca de la culpabilidad de los recurrentes.

El motivo también se desestima.

DECIMOSÉPTIMO

1. El segundo motivo ex artículo 849.1 LECrim . acusa la indebida aplicación del artículo 56.1.2º CP , en relación con el principio de tutela judicial efectiva y obligación de motivación de las resoluciones judiciales, con cita del artículo 120.3 CE . Argumenta que la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena impuesta al recurrente lo ha sido como consecuencia de una decisión inmotivada y fruto del mero automatismo.

  1. Con carácter imperativo, dentro de la Sección correspondiente a las penas accesorias, dispone el artículo 56.1 CP que "en las penas de prisión inferiores a diez años los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes". Se refiere a la suspensión de empleo o cargo público; a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código .

Pues bien, siendo imperativa la imposición de alguna o algunas de las penas accesorias señaladas, el criterio para su elección se fundamenta en la gravedad del delito, por una parte, o en la relación directa con el delito cometido cuando se trate de la suspensión de empleo o cargo público o de las inhabilitaciones especiales contenidas en el apartado tercero, casos en los que será necesario argumentar sobre su elección. Pero fuera de ambos supuestos, como es el caso, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena no exige motivación alguna por cuanto es subsidiaria en relación con las anteriores y además de obligada imposición, por lo que la Audiencia no ha infringido el precepto sustantivo enunciado ni deber de motivación alguno en el presente caso, puesto que no se advierte añadir a la impuesta la suspensión o alguna de las inhabilitaciones especiales del número tercero del artículo mencionado.

Por todo ello también este motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Andrea Jacinta .

DECIMOCTAVO

1. El primer motivo invoca la vulneración del artículo 24.2 CE , sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, para seguidamente alegar en su extracto que "se basa en la posible inconstitucionalidad del propio Recurso de Casación, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva". Así, cita el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU sobre esta materia, concretamente su Comunicación 715/1996, en interpretación del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En síntesis suscita la conocida cuestión de la suficiencia del recurso de casación a los efectos de la revisión de las sentencias condenatorias por un Tribunal superior.

  1. La respuesta desestimatoria al motivo está presente en nuestra jurisprudencia desde hace años, especialmente desde el Pleno no Jurisdiccional celebrado el 13/09/2000, donde dijimos que "asimismo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1996 . Por tal razón el Pleno de la Sala de lo Penal ha decidido no suspender el trámite de los recursos de casación pendientes".

Como recuerda recientemente la STS 452/2015 , esta decisión, reflejada en varias resoluciones de la Sala, ha sido finalmente aceptada en varias Decisiones del Comité, entre ellas las de fecha 25 de julio de 2005, respecto de las Comunicaciones 1389 y 1399 de 2005, de 28 de octubre de 2005, Comunicación 1059/2002, o la de 18 de abril de 2006, Comunicación 1156/2003, desprendiéndose de todas ellas que no en todo caso es insuficiente el recurso de casación para dar satisfacción a las exigencias del Pacto.

Igualmente, ya con anterioridad, la STS 1305/2002 , afirmaba que " el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 del Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión ( art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso".

En todo caso, como también expone la STS mencionada 452/2015 , el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia ni reconoce el derecho a la revisión a las acusaciones, sino que establece exactamente el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, de forma que ello permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión.

Por fin, después de un dilatado periodo de espera, la decisión legislativa de instauración de la doble instancia penal es ya efectiva a partir de la vigencia de la reciente ley 41/2015, que ha entrado en vigor el 06/12/2015.

El motivo por lo tanto debe ser desestimado.

DECIMONOVENO

1. El siguiente motivo denuncia propiamente ex artículo 24.2 CE la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente "por la falta de prueba de cargo suficiente para enervarla". Tras una extensa exposición sobre la trascendencia y alcance del derecho que se considera infringido, se refiere concretamente al valor de la prueba indiciaria y el incumplimiento por parte de la Audiencia de sus condiciones, calificando los indicios manejados por aquélla "ni tan siquiera meras sospechas" de la participación del procesado en el delito que se le imputa, poniendo de relieve como circunstancias obstativas de la condena la inexistencia de intervención telefónica o seguimiento alguno en relación con el mismo, no haberse incautado en su poder sustancia estupefaciente o dinero, alcanzado únicamente su intervención atender una llamada del coacusado Nicolasa Noemi y acompañarle en su vehículo, o el de su hermano, hasta Oropesa.

  1. En relación con el derecho a la presunción de inocencia y concretamente a la prueba indiciaria, pues lo que aquí se ventila es la conciencia del recurrente de participar en el delito calificado, debemos señalar (como decimos en la reciente STS 254/2016 ) que "como precisa la STC 146/2014, 22 de septiembre , han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia «nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; y 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1)".

Ante todo debemos señalar que las tres primeras circunstancias acotadas en el recurso, referidas más arriba, no constituyen en ningún caso diligencias o indicios inexcusables para alcanzar la convicción de la participación del recurrente en los hechos enjuiciados. Tampoco en el caso habría sido posible teniendo en cuenta que su irrupción en el escenario de los mismos tiene lugar cuando se produce la intervención de la Guardia Civil ya en Oropesa. La Audiencia Provincial, que ha calificado su participación como complicidad, en el fundamento de derecho decimotercero, afirma que no puede compartir "en modo alguno la alegación realizada de que no sabía nada de lo que iba a pasar, que simplemente le llamó Nicolasa Noemi por la mañana y cogió su vehículo -o el de su hermano-, y le llevó hasta Oropesa, fueron al Bar el Olivo, dejaron el vehículo en el patio de la villa de Luciano Justiniano , fueron luego a comer, y no se enteró de nada .... en el viaje hasta Oropesa tuvo que oír las conversaciones que Nicolasa Noemi , estaba realizando con Fidela Crescencia y Luciano Justiniano , y ello, tuvo que hacerle pensar, al menos, o que se lo planteara de forma indiciaria, o en término de probabilidades lo que allí estaba sucediendo o que pudiera tener alguna sospecha". En base a ello sienta en el hecho probado segundo que " Nicolasa Noemi y Andrea Jacinta llegaron .... al peaje de la salida de Oropesa .... en el vehículo Rover 45 .... precediendo a modo de lanzadera para tratar de garantizar la seguridad del transporte frente a controles policiales, al vehículo Mercedes .... en el que transportaban la heroína". La conclusión de la Audiencia sobre la certeza del hecho presunto, conocimiento del acusado del transporte de sustancia estupefaciente, es conforme a las reglas del criterio humano, porque efectivamente disponer de su vehículo a instancia del otro coacusado para realizar la función de avanzadilla, que no podía desconocer, de otro automóvil que se dirigía hacia la localidad de donde partían los primeros, es un hecho que por sí solo tiene fuerza convictiva suficiente para alcanzar la conclusión de la Audiencia, corroborada decisivamente por las conversaciones mantenidas por Nicolasa Noemi con los que eran receptores de la mercancía y reforzado por las maniobras posteriores y circunstancias relatadas una vez llegaron a Oropesa. Por lo tanto la conclusión ni es arbitraria ni violenta en modo alguno la lógica o las reglas de experiencia.

Por todo ello también este motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO

1. El último motivo formalizado, también al amparo del artículo 24.2 CE , se refiere a la vulneración del mismo derecho fundamental a la hora de calificar su conducta a título de cómplice. Sostiene que no es posible "entender como complicidad el hecho de acompañar a una persona sin saber el destino y el fin, simplemente por el hecho de haber sido llamado abusando de su amistad".

  1. En realidad el contenido de este motivo se confunde con el anterior pues de lo que se trata desde la perspectiva del derecho fundamental es si la Audiencia ha tenido o no soporte probatorio de cargo para afirmar la existencia del elemento subjetivo del delito, es decir, su conciencia o conocimiento (dolo directo o eventual) del hecho delictivo enjuiciado. Como el recurrente niega lo anterior el Tribunal de instancia ha basado su convicción en el manejo de la prueba indiciaria que como hemos señalado más arriba le ha permitido llegar a la convicción sobre la certeza del hecho presunto.

Como consecuencia de ello el presente motivo debe correr la misma suerte que el anterior.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL .

VIGESIMOPRIMERO

1. Formaliza dos motivos de casación, ambos por ordinaria infracción de ley, ex artículo 849.1 LECrim .. El primero denuncia la indebida aplicación del artículo 29 (complicidad) y correlativa inaplicación del 28 (autoría), ambos CP . Partiendo de la calificación definitiva del Ministerio Público de la conducta del procesado Andrea Jacinta como autor de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud y de notoria importancia ex artículos 368 y 369.1.5 CP , interesando se le impusiera la pena de siete años y tres meses de prisión, multa de 180.000 euros, accesorias y costas, además del comiso del vehículo Rover 45, de lo que nos ocuparemos en el segundo motivo, y rigurosamente de lo que se dice en el hecho probado de la sentencia, sostiene que la Audiencia ha subsumido erróneamente la participación del acusado mencionado en los hechos cuando la califica de complicidad y no de autoría. El recurso hace un detallado repaso de nuestra jurisprudencia, citando numerosas sentencias de esta Sala, para concluir que "la función asignada a Andrea Jacinta de facilitar y conducir su vehículo en un transporte de droga que realizaba otro turismo, no es secundaria ni fácil de sustituir y por ello prescindible, al contrario supone un previo acuerdo y una planificación de la operación lo que evidencia que posteriormente compartiera la comida con todos ellos, de manera que no podemos admitir ni compartir la afirmación que realiza la Sala, sin argumentación alguna, de que carece de relevancia y no tiene el dominio del hecho, tratándose de un supuesto claro de, cuanto menos, cooperación necesaria".

  1. Damos por reproducido el relato de los hechos contenido en el apartado segundo de los probados de la sentencia, especialmente lo que ya hemos acotado en el precedente fundamento jurídico decimonoveno dando respuesta al recurso de Andrea Jacinta . Igualmente los argumentos empleados en el fundamento jurídico noveno.2 en contestación al motivo del correcurrente Nicolasa Noemi , también por infracción de ley, relativo en su caso a la inaplicación del artículo 29 CP .

La cuestión pues estriba en decidir si la conducta del ahora recurrido, conduciendo el vehículo citado junto al coacusado intermediario, habiéndolo aportado a instancia de éste, carece de relevancia, como afirma la Audiencia, y debe ser considerada como participación meramente accidental, secundaria, periférica o accesoria en un hecho ajeno, o un supuesto de coautoría desempeñando el recurrido el papel que le fue asignado en el plan global o conjunto trazado por los autores. Desde luego ejecutar en primera persona la función de la seguridad del transporte de la sustancia estupefaciente, mediante la conducción de un vehículo que sirve de lanzadera al que la transporta, interviniendo pues en la fase ejecutiva del delito, no puede calificarse de escasa relevancia, de la misma forma que no lo es la que corresponde al coautor de un atraco que espera fuera de la entidad atracada en funciones de vigilancia y asegurar la huida de los que penetran en la misma. La coautoría no significa que cada uno de los autores realice el hecho típico en su integridad sino que cada uno de ellos desarrolle la función asignada conforme al plan global diseñado, siendo irrelevante que el coautor se incorpore al mismo en el momento inicial o en un momento posterior puesto que las distintas funciones ejecutivas a cubrir pueden ser anteriores o simultáneas al hecho criminal, es lo que se denomina coautoría sucesiva. Esto es lo que sucede en el presente caso cuando el acusado irrumpe en el escenario de los hechos estando la mercancía ilícita ya en camino pero aún sin haber sido entregada a sus receptores y precisamente de lo que se trata es de asegurar su recepción. Su aportación tiene lugar en la fase ejecutiva del delito, puede ser posterior a la fase inicial y el acuerdo incluso con los coautores tácito. Igualmente, como afirma el Fiscal, la calidad de la aportación se revela como necesaria en dicho momento y teniendo en cuenta los hechos no es fácilmente sustituible o reemplazable la función del que actúa como lanzadera o avanzadilla para prevenir la presencia policial o de otros obstáculos que puedan abortar la operación en marcha. La jurisprudencia de esta Sala no registra soluciones de complicidad en casos como el presente.

Por lo tanto este motivo por infracción de ley debe ser estimado y en la segunda sentencia se dictará la condena correspondiente.

VIGESIMOSEGUNDO

1. Anticipamos que el segundo motivo del Fiscal también lo es por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . por indebida inaplicación de los artículos 374 y 127 CP . Aduce en su extracto que en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas ya solicitó el comiso del vehículo Rover 45 matrícula NUM003 , propiedad del ahora recurrido, al ser un instrumento del delito utilizado en el transporte de la droga en calidad de vehículo lanzadera. La Audiencia no acepta la pretensión del Fiscal argumentando que "al no constar el vehículo a su nombre procede devolverlo a su propietario una vez acreditada su propiedad".

  1. Constatada la utilización del vehículo como instrumento del delito a los efectos de lo dispuesto en los artículos del Código Penal cuya inaplicación se denuncia, la cuestión sobre la propiedad del mismo tampoco está en rigor resuelta por la Audiencia a la vista del parco razonamiento acotado más arriba teniendo en cuenta que lo que se afirma es que no consta como titular del mismo administrativamente el acusado y por ello debe devolverse a su propietario pero "una vez acreditada su propiedad", es decir, atiende primordialmente al resultado del registro administrativo pero sin perjuicio de que el titular acredite su propiedad. Ahora bien, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma, a partir de los folios 483 y 484 del tomo IV, que aun cuando el automóvil aparece en los registros de la DGT a nombre de Ofelia Penelope , que había prestado ya declaración en la fase de instrucción (folio 37 del tomo V) "negando que fuera la propietaria actual en cuanto que lo había trasmitido y aportó copia del contrato de compraventa en favor de un tercero, del que Andrea Jacinta afirmó en el plenario que era su hermano", luego su propiedad puede deducirse de su disposición por el acusado a partir de datos o indicios presentes en la causa que permitan concluir conforme al criterio del recurrente.

En efecto, el Ministerio Fiscal, a partir de un análisis detallado de la causa, argumenta que la propia Audiencia en los pasajes que cita de la sentencia (fundamento sexto, página 74, y decimotercero), afirma expresamente que el vehículo citado es propiedad del acusado o bien "que era suyo (de Andrea Jacinta ) o de su hermano"; a los folios 118 a 132 del tomo VI aparece unida la documentación relativa al seguro de responsabilidad civil del vehículo vigente cuando sucedieron los hechos que estaba contratado con la compañía AXA, siendo el tomador del seguro Andrea Jacinta . La titularidad del hermano de éste solo puede desprenderse por tanto del documento de compraventa aportado por su titular administrativa y meramente formal. Sin embargo, dicho documento privado solo produce efecto, cuando sea reconocido legalmente entre las partes del contrato (1225 CC), siendo el caso que el hermano ni siquiera ha manifestado tal reconocimiento, pues como dice el Ministerio Fiscal "jamás ha reclamado el vehículo ni a hecho alegación alguna en el procedimiento pese al tiempo transcurrido desde su ocupación en el que no ha podido disponer de él y necesariamente cabe inferir que, de acuerdo con el contexto expuesto en la versión ofrecida por Andrea Jacinta en el plenario, conocía su paradero en cuanto que hermano de uno de los procesados". Por lo tanto la conclusión de afirmar que el recurrido era el verdadero propietario con arreglo al derecho material del vehículo es una conclusión conforme con la lógica y las reglas de la experiencia, sin perjuicio, tratándose de una cuestión civil, que su hermano siempre podría ejercer en su caso la tercería de dominio correspondiente en ejecución de la sentencia (a este respecto STS 435/2013 , fundamento de derecho sexto, citada por el Ministerio Fiscal).

Por ello de conformidad con los artículos 127 y 374 CP procede el comiso del vehículo citado utilizado como instrumento para la comisión del delito, lo que conlleva la estimación del motivo.

VIGESIMOTERCERO

Ex artículo 901 LECrim . las costas de los distintos recursos deben ser impuestas a los recurrentes correspondientes, declarándose de oficio las atinentes al recurso del Ministerio Fiscal.

FALLO

Que debemos declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Fidela Crescencia , Gabriela Olga , Nicolasa Noemi , Eva Olga , Angustia Graciela y Andrea Jacinta , frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, en fecha 16/03/2015, en el rollo de Sala 11/2014 , en causa seguida por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia citada, con estimación de los dos motivos por infracción de ley, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Castellón, con el número sumario 1/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra Fidela Crescencia , nacido en Marruecos el NUM008 -1978, con NIE NUM009 , Od Ayad (Marruecos), con domicilio en la CALLE002 número NUM000 , piso, NUM002 , de Oropesa del Mar, y en situación de residencia legal en España, sin antecedentes penales, que fue detenido por estos hechos el 06-10-2013 y se encuentra en situación de prisión provisional en virtud de auto de 09-10-2013; Gabriela Olga , nacida en Marruecos el NUM010 /1978, con NIE NUM011 , con domicilio en la CALLE002 número NUM000 , piso NUM002 , de Oropesa del Mar, en situación de residencia legal en España, sin antecedentes penales, que fue detenida por estos hechos el 06/10/2013 y se encuentra en situación de prisión provisional en virtud de auto de 09-10-2013; Nicolasa Noemi , nacido en Nador (Marruecos) el NUM012 /1984, hijo de Teodulfo Florian y Yolanda Rafaela , con domicilio en la AVENIDA000 , número NUM000 de la localidad de Reus (Tarragona), con NIE NUM013 y en situación de residencia legal en España, sin antecedentes penales, que fue detenido por estos hechos el 06-10-2013 y se encuentra en situación de prisión provisional en virtud de auto de 09-10-2013; Eva Olga , nacido en Taza, Marruecos el NUM014 -1963, hijo de Gines Artemio y de Yolanda Rafaela , con pasaporte NUM015 , con domicilio en Rotterdam, y sin que conste su situación legalizada de residencia en España, sin antecedentes penales, que fue detenido por estos hechos el 06-10-13 y se encuentra en situación de prisión provisional en virtud de auto de 09-10-2013; Angustia Graciela , nacido el NUM016 -1969 en Tetuán, Marruecos, con domicilio en la CALLE003 número NUM017 , NUM018 , NUM019 , de Oropesa del Mar (Castellón), con DNI NUM020 , sin antecedentes penales, detenido por estos hechos el 06-10- 2013 y en situación de prisión provisional desde el 09-10-2013 al 22-11-2013 y Andrea Jacinta , nacido en Nador, Marruecos el NUM021 -1993, con NIE NUM022 , hijo de Gines Artemio y de Milagrosa Noemi , con domicilio en la CALLE004 número NUM023 , NUM002 , NUM018 de Reus (Tarragona), y en situación de residencia legal en España, sin antecedentes penales, que fue detenido por estos hechos el 06-10-2013 y estuvo en situación de prisión provisional desde 09-10-2013 hasta el 06-01-2014; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Igualmente se dan por reproducidos los de la sentencia precedente, especialmente el vigesimoprimero y vigesimosegundo, y los de la Audiencia que no se opongan a los mismos. Debemos condenar al acusado Andrea Jacinta como autor, y no cómplice, ex artículo 28 CP , de un delito contra la salud pública, agravado por la notoria importancia, ex artículos 368 y 369.1.5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa en la cuantía de 85.000 euros, teniendo en cuenta la gravedad de su participación en la ejecución de los hechos en relación con la de los coacusados por el mismo delito. Igualmente acordamos el comiso del vehículo Rover 45, matrícula NUM003 , propiedad del mismo.

FALLO

Que debemos condenar a Andrea Jacinta como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa en la cuantía de 85.000 euros.

Acordamos el comiso del vehículo Rover 45, matrícula NUM003 .

Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, en fecha 16/03/2015 , parcialmente casada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.