STS 236/2016, 18 de Marzo de 2016

Con fecha 22 de marzo de 2013, el Juzgado de lo Social número 15 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.-La parte actora, D. Jose Manuel fue contratado en virtud de autorización del D.G. de RRHH de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, para desarrollar funciones de profesor de cantaor flamenco en el Conservatorio de Danza de la Comunidad de Madrid, suscribiendo contrato administrativo de prestación de servicios en los siguientes períodos:

-Del 1-10-05 al 30-9-06

-Del 1-10-06 al 30-9-07

-Del 1-10-07 al 30-9-08

-Del 1-10-08 al 30-9-09

-Del 1-10-09 al 30-6-10

-Del 1-10-11 al 30-6-11

SEGUNDO.-El 30-6-11 se dio por extinguido el contrato administrativo por parte de la entidad demandada, habiéndose formulado demanda de despido que culminó en sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social 2833 de 6-10-10 que declara la laboralidad de la relación y la improcedencia del despido, si bien limita las consecuencias al abono de salarios de tramitación desde el 30-6- 10 al 1-10-10, ya que el actor ha sido contratado de nuevo en virtud de contrato administrativo para prestar servicios desde el 1- 10-10 al 30-6-11. Dicha sentencia es firme.- TERCERO.-El 30-6-11 la demanda dio por extinguido de nuevo el contrato administrativo del actor, quien interpone acción y presenta reclamación previa. En sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 se declara la improcedencia del despido con los efectos legales prevenidos. La sentencia referida es firme.- CUARTO.-El día 5 de septiembre de 2011 el actor suscribe nuevo contrato temporal de profesor especialista en régimen de derecho administrativo para prestar servicios como profesor cantaor flamenco en el Conservatorio de Danza, hasta el 30-12-12. El 20 de junio el trabajador remitió burofax indicando que si se procedía a extinguir su relación laboral el 1-7-12 la extinción sería nula o improcedente. El 1 de julio de 2012 el Conservatorio de Danza le da de baja en la Seguridad Social. El actor no ha vuelto a ser contratado.- QUINTO.-El salario mensual bruto del actor con prorrata de pagas, por 37,30 horas semanales, hasta julio de 2012 ascendía a2.750,83 euros conforme las nóminas presentadas.- SEIS.-Se presentó reclamación previa".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Jose Manuel contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DE LA PARTE ACTORA de fecha 1-7-12, condenando a la demandada a optar entre la readmisión de la parte actora o abonar una indemnización de 27.109,30 euros, en el primer caso con abono de salarios de tramitación desde ese día a1-7-12, a razón de 90,44 euros diarios. Se impone a la demandada multa de300 euros y el pago de honorarios del Letrado del actor hasta un máximo de600 euros".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 27 de enero de 2014 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Jose Manuel y del formulado por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia nº 124/2013 de fecha 22 de Marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en sus autos número 936/2012, que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la Comunidad de Madrid, fijando los honorarios de letrado de la parte actora, en 300 euros".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Jose Manuel recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 29 de noviembre de 2013 (Rec. nº 1650/13 ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación por la letrada de la Comunidad de Madrid, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 1 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora aquí objeto de enjuiciamiento, consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, en el supuesto cuyas circunstancias fácticas de contratación temporal para Administración Pública y extinción de la prestación de servicios se relatan a continuación.

2. Consta acreditado en las actuaciones, que : a) El demandante fue contratado en virtud de autorización del D.G. de RRHH de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, para desarrollar funciones de profesor de cantaor flamenco en el Conservatorio de Danza de la Comunidad de Madrid, suscribiendo contrato administrativo de prestación de servicios en los siguientes períodos: del 1-10-05 al 30-9-06; del 1-10-06 al 30-9-07; del 1-10-07 al 30-9-08; del 1-10-08 al 30-9-09; del 1-10-09 al 30-6-10; y del 1-10-11 al 30-6-11; b) El 30-6-11 se dio por extinguido el contrato administrativo por parte de la entidad demandada, habiéndose formulado demanda de despido que culminó en sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social de 6-10- 10 que declara la laboralidad de la relación y la improcedencia del despido. sentencia que ganó firmeza; c) El 30-6-11 la demandada dio por extinguido de nuevo el contrato administrativo del actor, quien interpone acción y presenta reclamación previa. En sentencia del Juzgado de lo Social se declara la improcedencia del despido con los efectos legales prevenidos; la sentencia alcanzó firmeza; y, d) El día 5 de septiembre de 2011 el actor suscribe nuevo contrato temporal de profesor especialista en régimen de derecho administrativo para prestar servicios como profesor cantaor flamenco en el Conservatorio de Danza, hasta el 30-12-12. El 20 de junio el trabajador remitió burofax indicando que si se procedía a extinguir su relación laboral el 1-7-12 la extinción sería nula o improcedente. El 1 de julio de 2012 el Conservatorio de Danza le da de baja en la Seguridad Social. El demandante no ha vuelto a ser contratado.

3. El demandante formuló reclamación ante el Juzgado de lo Social por despido nulo o, subsidiariamente improcedente, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, declarando la improcedencia del despido. Esta sentencia fue recurrida en suplicación por tanto por el demandante como por la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual en fecha 27 de enero de 2011 (recurso 1716/2013), dictó sentencia desestimando los dos recursos y confirmando la sentencia de instancia. Con respecto al recurso de la demandada, argumenta la Sala de suplicación, "Ninguno de los referidos presupuestos en los preceptos citados -ni en la Orden 194/2001, de 19 de diciembre, que lo desarrolla- han sido observados en la contratación del demandante, quien ha prestado servicios en su condición de profesor guitarrista acompañante de flamenco en las condiciones indicadas en los ordinales primero y segundo de la sentencia recurrida, lo que determina que, a tenor de lo que ya resolvió esta Sala en sentencia (rec. 4244/2005 ), mediante el tipo de contratación utilizado se ha ocultado una relación de índole laboral por incumplimiento de las condiciones previas necesarias para que el contrato administrativo pueda tener plena validez según las normas citadas. Y así está también evidenciado por la circunstancia de que siendo temporal esta clase de contratación, sin que pueda sobrepasar su duración la del año académico y hasta un máximo de tres ( art. 5 del Decreto 154/2001 ), el actor no ha cesado en el desempeño de la actividad objeto de su contrato desde hace más de cuatro años, trabajando incluso en períodos no lectivos, como aconteció en los meses de julio, agosto y septiembre de 2008, quedando en consecuencia patente el carácter fraudulento ex tunc de la contratación descrita, que ha de producir, por imperativo del art, 6.4 del Código Civil del art. 8.1 del ET la declaración como laboral del vínculo. Y derivado de ello, la calificación como despido improcedente del cese impugnado, tal y como ha resuelto la sentencia del Juzgado, que se confirma...".

   Y en cuanto al recurso del demandante, que interesa la declaración de nulidad del despido, la Sala de suplicación, tras aceptar que se adicione como nuevo hecho probado el que, "En el curso escolar 2012-2013, el trabajador demandante no ha sido contratado como Cantaor de Flamenco, en el Conservatorio Profesional de Danza. La Consejería de Educación demandadaha contratado como Cantaor de dicho Conservatorio a Don Adolfo , mediante contrato de profesor especialista en régimen de derecho administrativo para el citado curso suscrito en fecha 7 de septiembre de 2012 (folios 158 y 159)", argumenta, esencialmente, comparando la situación del demandante con la de otro trabajador en la misma situación, con respecto al que si se declaró la nulidad del despido, que "....nuestra situación fáctica no es enteramente coincidente, porque siendo similares los supuestos, esto es, tratándose de trabajadores que fueron despedidos en dos ocasiones y que advierten a la Comunidad de Madrid, sobre que si son objeto de un tercero, el mismo seria calificado como nulo o improcedente, en nuestro caso no se produjo una amenaza externa por parte de la directora del centro en el sentido de que "si se interponían demanda (denuncia), no se procedería a una nueva contratación". Por ello, es completamente razonable el pronunciamiento que se recurre cuando sostiene que el despido debe calificarse como improcedente, porque entendemos que el actor, no fue despedido por el hecho de que dirigiera a la Comunidad de Madrid el burofax en fecha de 20 de junio de 2012, sino por los mismos motivos (no constan otros) que los que la Comunidad de Madrid esgrimió para despedirle en las dos ocasiones anteriores".

4. La reseñada Sentencia, únicamente es objeto de recurso de casación unificadora por el trabajador demandante, que insiste en la nulidad del despido, invocando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de noviembre de 2013 (recurso 1650/2013 ). Enjuició esta resolución referencial acción por despido también contra la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid sustancialmente idéntica a la examinada en la recurrida. En ese caso, el demandante, Profesor Percusionista de Flamenco, con sucesivos contratos temporales formalmente administrativos y sentencias firmes, declarando la laboralidad de la prestación, fue cesado a la terminación del último de los contratos, previo haber remitido burofax a la Consejería de Educación, indicando que si se procedía a extinguir su contrato, impugnaría dicha extinción por despido nulo o subsidiariamente improcedente, siendo cesado en la fecha de expiración del contrato. La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido al entender vulnerada la garantía de indemnidad, pronunciamiento confirmado por la Sala de suplicación al entender que ".....se desprende un claro indicio de vulneración de la garantía de indemnidad configurando el despido como represalia por el escrito de 20 de Junio de 2012 anunciando el ejercicio de acciones, tras una amenaza explícita de la Directora del Centro, y todo ello, en relación al iter contractual descrito en los ordinales 2º al 6º que evidencian un claro fraude y abuso de derecho en la contratación" .

5. A juicio de la Sala, concurre el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora. En efecto, se trata de dos trabajadores, compañeros de trabajo en el Conservatorio de Danza de la Comunidad de Madrid, realizando funciones como profesores de flamenco. En ambos casos tenían contratos administrativos, siendo despedidos en dos ocasiones por la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, despidos que, impugnados judicialmente, fueron calificados como improcedentes, previo declarar la laboralidad de la relación. Se suscribe nuevo contrato administrativo para prestar servicios en el mismo Conservatorio, advirtiendo ambos con comunicaciones previas remitidas el mismo día a la Administración demandada que si se procedía a extinguir la relación laboral se impugnaría como despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedente, siendo días después dados de baja en la Seguridad Social. En el caso de la sentencia de contraste se declaró el despido como nulo y, en la recurrida, como improcedente; por lo que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 226 de la LRJS , se deberá analizar el fondo del asunto, entrando en el tratamiento y decisión de la controversia que con el recurso se nos plantea, fijando la doctrina que resulte ajustada a derecho.

1. La cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos -que como ya se ha anticipado- y se desprende de todo lo expuesto, consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, en un supuesto de contratación temporal de trabajador con prestación de servicios efectuada tras suscribir diversos contratos administrativos, que es dado de baja en la Seguridad Social, al poco tiempo de haber comunicado a la Administración pública empleadora que si se procedía a extinguir la relación laboral se impugnaría como despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedente, es similar a la que, en supuestos análogos, ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26- febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo-2009 (rcud 152/2008 ), 13- noviembre- 2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2012 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5- julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ), 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 ) y 17 de juni0 de 2015 ( rcud. 2217/2014 ). El fundamento jurídico segundo de esta última sentencia resume así la doctrina :

"Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993 , de 18/Enero..; ... 125/2008 , de 20/Octubre...; y 92/2009, de 20/Abril ... SSTS17/06/08 -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 -rcud 2463/07 ).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ...; 6/2011, de 14/Febrero ...; y 10/2011, de 28/Febrero ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco espreciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981 , de 23/noviembre;... 138/2006 , de 8/Mayo...; y 342/2006, de 11/Diciembre .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 -rcud 152/08 ; y 13/11/12 - rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre...; 257/2007, de17/Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril ...) ».

2. Toda esta doctrina es de aplicación al supuesto que aquí enjuiciado. En efecto, como ya se ha expuesto, está acreditado : a) que el demandante, ha suscrito diversos y sucesivos contratos temporales como Profesor de cantaor de flamenco, en el Conservatorio de Danza de la Comunidad de Madrid, con cobertura formal de carácter administrativo, y con respecto a cuyas extinciones, recayeron sentencias firmes de despido improcedente previa declaración de la laboralidad del vínculo; b) que habiendo suscrito nuevo contrato temporal el 5 de septiembre de 2011, en las mismas condiciones que los anteriores, también régimen de derecho administrativo, que finalizaba el 30 de diciembre de 2012, en fecha 20 de junio de 2012 remitió burofax indicando que si se procedía a extinguir su relación laboral el 1-7-12 la extinción sería nula o improcedente; y, c) que el 1 de julio de 2012 el Conservatorio de Danza le da de baja en la Seguridad Social. Pues bien, si ello así, es claro, que no sólo carece de causa cierta la extinción del último contrato, antes de su terminación, dado que éste al igual que los anteriores, se revela como fraudulento, sino que debe declararse la nulidad del despido así producido, sin que pueda admitirse la argumentación de la sentencia recurrida, que comparando el caso con el resuelto por la propia Sala, en sentencia anterior - que precisamente es la de contraste-, rechaza la garantía de indemnidad, porque " en nuestro caso no se produjo una amenaza externa por parte de la directora del centro en el sentido de que "si se interponían demanda (denuncia), no se procedería a una nueva contratación", puesto que de los hechos probados y de la propia argumentación de dicha sentencia es dable deducir, ciñéndose a la cuestión de si hubo o no vulneración de la garantía de indemnidad, que el trabajador ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento a la Administración empleadora de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración la referida garantía, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; pero lo cierto es que tras la comunicación- reclamación del trabajador, se limitó a darle de baja en la Seguridad Social, ante de la expiración del contrato, sin ofrecer dato alguna en sentido positivo, como sería combatir la extinción antes de tiempo del vínculo contractual mediante la oportuna prueba que la justificase, o que existiese completa desconexión temporal entre el ejercicio por el trabajador de la acción reclamando, en definitiva, la declaración de relación laboral indefinida y el cese acordado por la Administración empleadora, limitándose a insistir en la legalidad de la contratación administrativa -frente al reiterado criterio judicial contrario sentado en los contratos anteriores; y aun cuando no conste la existencia de una amenaza externa expresa, es claro que ante los hechos declarados probados -que tienen su propio lenguaje-, la demandada debería haber acreditado, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta " la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ", lo que en modo alguno ha llevado a cabo.

1. Por todo lo expuesto, y visto el informe del Ministerio Fiscal, procede estimar el recurso de casación unificadora interpuesto por el trabajador demandante, lo que comporta casar en parte y anular parcialmente la sentencia de suplicación impugnada, dejando intacto el fallo desestimatorio del recurso de suplicación formulado por la Consejería de Educación demandada, y resolviendo el debate suscitado por el demandante en su recurso de suplicación, lo estimamos, declarando la nulidad del despido, condenando a la Administración empleadora a estar y pasar por dicha declaración, readmitiendo inmediatamente a D. Jose Manuel en su puesto de trabajo, con más el pago de los salarios de tramitación que procedan ( artículo 55.6 ET ), sin pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.