ATS, 9 de Marzo de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2014 , en el procedimiento nº 881/2013 seguido a instancia de D. Pedro Antonio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 30 de septiembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 18 de diciembre de 2014, se formalizó por la letrada Dª Elvira Guerrero Fernández en nombre y representación de D. Pedro Antonio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 1 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y planteamiento de cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Ello no obstante, en sede de infracciones procesales, diversas resoluciones recientes indican que la indicada doctrina tradicional sobre la contradicción no debe conducir a una exigencia formalista y rigurosa sobre las preceptivas identidades. En realidad, lo importante es que cuando en el recurso se invoque motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS vayan referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias comparadas; claro está, en algún caso lo que sucede es que la heterogeneidad de los debates sustantivos impide, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales. En todo caso, es imprescindible que concurra la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse. Además, para que pueda pensarse, al menos en hipótesis, que dos sentencias son contradictorias en el tema de la incongruencia es necesario que la de contraste contenga doctrina explícita, o pronunciamiento implícito, sobre la materia en cuestión. [ STS 11-3-2015 (R. 1797/2014 )].

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30-9-2014 (R. 1811/2014 ), con auto de 7-11-2014, desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda en materia de reconocimiento de derecho a pensión de jubilación.

Consta que el 22-1-2013 el actor presentó solicitud de pensión de jubilación ante el INSS, que le fue denegada por resolución de 21-6-2013, por no tener la edad mínima para causar derecho a pensión de jubilación, una vez aplicados los coeficientes de bonificación de edad regulados en el art 9.1 del D 298/1973 de 8 de febrero, según las modificaciones introducidas por el art 4 del RD 2366/1984 de 26 de diciembre , no siéndole de aplicación lo establecido en la DT 7 del número 7 de la Orden 3-4-1973, por no haber cotizado a ninguna mutualidad laboral del carbón con anterioridad a 1-4-1969, ni haber tenido la condición de mutualista en alguna otra mutualidad laboral de trabajadores por cuenta ajena antes de 1-1-1967. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa, que fue desestimada, presentándose la demanda que da lugar a estos autos el 2-9-2013. Posteriormente el actor presentó nueva solicitud de jubilación en fecha 20-8-2013, iniciándose nuevo expediente, y resolviendo el INSS con fecha 4-12-2013, reconociendo una pensión de jubilación equivalente al 100% sobre una base reguladora de 2.217,26 €, sobre un porcentaje a cargo de España del 40,35% con fecha de efectos de 20-8-2013. Días de cotización en España 5.229 y en otros países, 8.815.

La sentencia de instancia señala, respecto de las alegaciones formuladas en la vista por el actor, relativas al hecho nuevo posterior a la demanda y que conllevan un cambio en el suplico, que las mismas, al amparo del art. 85 LRJS deben rechazarse por producir indefensión a la parte demandada. En particular se dice que el actor interesa en la vista un cambio íntegro de su demanda en base a un expediente diferente del que trae causa el asunto examinado, expediente que ni siquiera consta aportado a los autos. En cuanto al fondo, tras analizar los hechos acreditados concluye que en el momento en que el INSS le denegó la prestación de jubilación el actor no alcanzaba la edad mínima para causar el derecho.

En suplicación denuncia el actor en un primer motivo la vulneración de los preceptos 24.1 CE y 85 LRJS, alegando que le ha producido indefensión el rechazo de la Magistrada de la modificación de los términos de la demanda interesada por la parte al inicio del juicio oral. Lo que no es estimado. La Sala, tras referirse a la doctrina aplicable y los hechos acaecidos, concluye que con la variación interesada por el actor se está impugnando una resolución administrativa que ni siquiera había sido dictada al momento de ser interpuesta la demanda, variación basada en hechos que ni constaban en el expediente tramitado ni fueron objeto de debate. La inicial solicitud y la posterior resolución denegatoria del derecho al no acreditarse la edad mínima para causar derecho a tal pensión es el objeto de la demanda de la que trae causa el presente proceso, no siendo factible aprovechar éste para introducir datos nuevos y pretensiones diferentes a las formuladas en la misma.

En consecuencia, no acoge la revisión fáctica solicitada, ya que la misma se dirige exclusivamente a incorporar a la versión histórica de aquélla los datos que, plasmados en el posterior expediente administrativo, sustentan la rechazada variación sustancial de la demanda. Y lo mismo se predica de las infracciones normativas denunciadas en el tercer motivo de recurso, pues con ello se viene a sustentar no la pretensión objeto de demanda, sino la novedosamente planteada en el plenario y rechazada, sin perjuicio de que sea deducible en otro proceso.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y consta de dos motivos para los que se alegan las correspondientes sentencias de contraste.

El primer motivo de recurso tiene por objeto determinar que no hubo en el caso variación sustancial de la demanda.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14-5-2009 (R. 5566/2008 ), que estima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, en reclamación por jubilación, y anula la sentencia de instancia (que estimó la excepción de modificación sustancial de la demanda, desestimándola sin entrar en el fondo del asunto), reponiendo el procedimiento al momento procesal anterior a ser dictada.

Consta que el actor solicitó pensión de jubilación, que le fue reconocida por el INSS por resolución de 24-2-2006, conforme a una base reguladora de 1.320,54 €, un porcentaje del 86% y con efectos del 18-2-2006. El INSS reconoció a estos efectos un total de 36 años cotizados. Constan datos relativos a un trabajo que finalizó por carta de despido de 12-12-1981, despido declarado improcedente.

Indica la Sala que la sentencia de instancia ha apreciado la excepción "de modificación sustancial de la demanda" y ha pronunciado una absolución en la instancia porque entiende que "con la simple lectura de la demanda el período discutido comprende del 31-01-70 al 1-09-78" y "del escrito de fecha 11-12-2007 en el que se consignan determinados períodos del 1-09- 68 al 9-03-82". Lo que no se comparte, porque el escrito de 11-12-2007 es consecuencia de la decisión del juez a quo, de acordar el 29-11-2007, y con la comparecencia de todos los litigantes, la suspensión de los actos de conciliación y juicio, y conceder un plazo de 7 días a la parte actora para que aclarara su demanda a la vista de la documentación que en este acto se le entregaba por los codemandados y de las alegaciones efectuadas, a fin de que concretara los períodos en los que basaba su demanda y el tipo aplicable a la prestación que reclamaba. Y concluye que no existe indefensión, pues ninguna sorpresa cabe estimar cuando fue precisamente la documental de los demandados la que abrió la concreción de los períodos de la demanda. Y nadie protestó el ejercicio por el juzgador de ordenar la subsanación (modificación) a la vista de los nuevos documentos. Y cuando el escrito de concreción se admitió. Es en realidad el juzgado el que va contra sus propios actos al ordenar y admitir la concreción de la demanda y decir después que la demanda y la concreción no coinciden. Si coincidieran no tendría sentido la subsanación. Por otra parte una mera ampliación de fechas, conocidas ya con anterioridad al juicio, a través de una comparecencia anterior, sin cambiar la razón de pedir, no puede considerarse una modificación sustancial. En definitiva el juez ha de resolver la cuestión de fondo planteada por lo que se anula la sentencia conforme al art. 11-3 LOPJ , al no existir el obstáculo formal que aprecia.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en la sentencia recurrida el actor presenta demanda frente a la resolución del INSS de 21-6-2013, que le denegaba la pensión de jubilación solicitada por no tener la edad mínima para causar derecho a la misma, con posterioridad se inicia un nuevo expediente en el que por resolución del INSS de fecha 4-12-2013, se reconoce al actor una pensión de jubilación en las condiciones que constan; en el acto de la vista el actor formula alegaciones relativas a la nueva resolución administrativa, que conllevan un cambio en el suplico en base a este nuevo expediente administrativo, que ni siquiera consta aportado a los autos, impugnándose en realidad esta nueva resolución administrativa, que ni siquiera había sido dictada al momento de ser interpuesta la demanda. Nada similar se da en la sentencia de contraste, en la que consta que el Juez de instancia, con la comparecencia de todos los litigantes, acordó la suspensión de los actos de conciliación y juicio, y conceder un plazo de 7 días a la parte actora para que aclarara su demanda a la vista de la documentación que en este acto se le entregaba por los codemandados y de las alegaciones efectuadas, a fin de que concretara los períodos en los que basaba su demanda y el tipo aplicable a la prestación que reclamaba; y fue precisamente la documental de los demandados la que abrió la concreción de los períodos de la demanda, nadie protestó el ejercicio por el juzgador de ordenar la subsanación (modificación) a la vista de los nuevos documentos, y el escrito de concreción se admitió; en realidad el juzgado va contra sus propios actos al ordenar y admitir la concreción de la demanda y decir después que la demanda y la concreción no coinciden; y se trata de una mera ampliación de fechas, conocidas ya con anterioridad al juicio, a través de una comparecencia anterior, sin cambiar la razón de pedir.

El segundo motivo de recurso tiene por objeto determinar que cuando se produce variación sustancial de la demanda procede la anulación de actuaciones al momento posterior a la presentación de la demanda para la subsanación de esta.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30-6-2008 (R. 330/2008 ). En este caso la sentencia de instancia estimó la demanda, declarando el derecho del actor a que el porcentaje de su pensión de jubilación sea del 70%, en lugar del 67,50%. La sentencia del Tribunal Superior estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS y, en consecuencia, declara la nulidad de lo actuado, reponiendo las actuaciones al momento posterior a la presentación de la demanda para que por el Magistrado se requiera a la parte actora según se indica en la fundamentación jurídica.

Denuncian las recurrentes en suplicación infracción de los arts. 85.1 y 72.1 LPL , por considerar que al ratificar la demanda el actor varió sustancialmente lo solicitado en reclamación previa y en la propia demanda, además de la incongruencia del fallo de la sentencia con la demanda y la reclamación previa. Lo que es estimado. Indica la Sala que en el presente procedimiento el actor dedujo ante el INSS, en fecha 28-11-2006, solicitud del cómputo del periodo del Servicio Militar Obligatorio para modificar el coeficiente reductor aplicado por anticipar en cinco años su edad de jubilación, ya que así se incrementaría el porcentaje de su base reguladora del 67,5% al 70%. La petición fue rechazada por el INSS, mediante resolución de 13-3-2007, al no haber estado incluido en el ámbito personal de cobertura del régimen de clases pasivas del Estado. El actor interpuso demanda en cuyo hecho cuarto alega que, durante toda su vida laboral en Tabacalera, estuvo cotizando a la Seguridad Social salvo un periodo (desde el 19-6-1968 hasta el 31-7-1969), en el que estuvo en excedencia forzosa por razón de ser llamado a filas para cumplimiento del Servicio Militar Obligatorio. El INSS le reconoce en la resolución impugnada 14.588 días de cotización según la propia resolución, solo faltan, por tanto, 12 días para acreditar 40 años de cotización, lo que determinaría un coeficiente reductor menor. Ha reclamado el reconocimiento del periodo del Servicio Militar Obligatorio a efectos de completar esa cotización y termina suplicando que se reconozca al demandante el derecho a una pensión de jubilación en cuantía del 70% de la base reguladora. Sin embargo, en el acto del juicio, el actor alegó que reclamaba todo el periodo, esto es, el periodo del Servicio Militar Obligatorio y el tiempo prestado en exceso de dicho servicio en la Administración Militar. La Entidad Gestora, en el acto de juicio, se opuso expresamente a la ampliación de la demanda por entender que se trataba de una variación sustancial y no estar permitida por el artículo 85 LPL , sin que mediara al respecto pronunciamiento alguno del Juez a quo y la sentencia que se recurre resuelve favorablemente la pretensión deducida, pero exclusivamente en base a los nuevos hechos aducidos.

Lo anterior lleva a la Sala a entender que sí se ha producido una variación sustancial de la demanda, infringiendo así el art. 85.1 LPL y el art. 142.2 LPL prohíbe a las partes aducir en los procesos de Seguridad social hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo con la finalidad de impedir que se produzca indefensión a la parte contraria. Y sin duda se ha producido indefensión en el presente caso en que el INSS no pudo defenderse respecto a los hechos de los que no tuvo conocimiento hasta el acto del juicio. Por lo que se acuerda, tal y como se solicita en el recurso por el INSS, la excepcional medida de decretar la nulidad de actuaciones y su reposición al momento posterior a la presentación de la demanda, para que la parte actora presente escrito en el que concrete los periodos de cotización reclamados a efectos de determinar el porcentaje de la pensión de jubilación, con concreción del periodo correspondiente al servicio militar obligatorio y los que excedan de dicho periodo y se vuelva a celebrar el juicio y se dicte luego sentencia resolviendo sobre el fondo.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, lo solicitado por la parte en este motivo de casación unificadora es una cuestión nueva que no fue ni solicitada ni, consecuentemente, tratada por la sentencia recurrida. Y la Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Y, en segundo lugar, los hechos acreditados en cada caso no son coincidentes, lo que también obsta a toda contradicción. Así, en la sentencia recurrida el actor presenta demanda frente a la resolución del INSS de 21-6-2013, que le denegaba la pensión de jubilación solicitada por no tener la edad mínima para causar derecho a la misma, introduciendo en el acto del juicio variaciones que tienen que ver con la resolución del INSS dictada en un expediente posterior en el que sí se le reconoce la pensión de jubilación. Mientras que en la sentencia de contraste sólo consta un expediente administrativo, que finaliza con una única resolución del INSS que reconoce la pensión de jubilación, que es impugnada por el trabajador; en la demanda se pretende el reconocimiento del periodo del Servicio Militar Obligatorio a efectos de completar esa cotización y en el acto del juicio se alega que reclamaba el periodo del Servicio Militar Obligatorio y el tiempo prestado en exceso de dicho servicio en la Administración Militar; a ello se une un segundo dato de relevancia que en absoluto consta en la recurrida y es que los recurrentes, INSS y TGSS, solicitan expresamente la nulidad de actuaciones y la reposición al momento posterior a la presentación de la demanda, para que la parte actora presente escrito en el que concrete los periodos de cotización reclamados.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin que conste escrito de alegaciones de la parte en contestación a la providencia de esta Sala de 1 de octubre de 2015, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.