ATS, 16 de Marzo de 2016

PonenteMARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLIES:TS:2016:2981A
Número de Recurso3738/2014
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución16 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 9 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 462/12 seguido a instancia de D. Víctor contra INSTALACIONES Y MONTAJES TORAN, S.L., OUTSMART ASSISTANCE, S.L., SOLUTIO ASISTENCIA TOTAL INDUSTRIAL, S.L., TOTSERIMAN, S.L., MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES TORAN, S.L. y los Administradores Concursales D. Juan Ramón y D. Arturo , sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 3 de junio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 17 de noviembre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Antonio María Martín García en nombre y representación de OUTSMART ASSISTANCE, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 18 de junio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de junio de 2014 , recaída en procedimiento por despido y en la que la cuestión a dilucidar ha girado, principalmente, sobre la determinación de si la empresa al calcular la indemnización por despido objetivo partiendo de la antigüedad de nómina ha incurrido en error excusable, o inexcusable, optando la sentencia por esta última solución. En el caso, la prestación de servicios del trabajador se remonta al año 2005, fecha de suscripción del primer contrato temporal y a partir del cual, en virtud del mecanismo de la subrogación, pasó en 2011 a prestar servicios para la demandada --Outsmart Assistence SL-- al adjudicarse el servicio de codificación manual del equipaje en la T4 del aeropuerto en Barajas, en el que el actor prestaba servicios. El 26-3-2012 es despedido por causas objetivas, y en la misiva extintiva se hace constar que se pone a su disposición la indemnización legal (4.008,93 euros). La sala de suplicación, como hemos avanzado, afirma que no concurre error excusable alguno en el cálculo de la indemnización pues tanto en el año 2011 como al operar el despido la empresa se subrogó en la antigüedad del trabajador y por lo tanto la indemnización del trabajador debe ser calculada desde el 15-12-2005 al 26-3-2012, en los términos que allí constan.

Disconforme la mercantil OUSMART ASSITANCE SL con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Castilla - La Mancha de 24 de enero de 2008 (rec. 1595/07 ). En ese caso, los demandantes prestaban servicios para la empresa "Eulen, S.A." en las instalaciones de "Primayor Food, S.L.", habiendo sucedido "Eulen" en la prestación de servicios a la empresa citada a la "Facility Services, S.A.", quien a su vez lo hizo respecto a "Higiene Industrial, S.A.". El 4-4-2007, "Eulen" remitió comunicación a "Primayor Fodd" indicándole que ante la falta de pago de los servicios de limpieza prestados procedía a la resolución de la relación mercantil con fecha 13-4-2007, y como consecuencia de ello, con efectos de esa misma fecha, comunicó al despido a los trabajadores demandantes por causas objetivas. La sentencia de instancia desestimó la demanda por despido, pronunciamiento confirmado por la sentencia de suplicación que -en lo que aquí interesa, entendió que la diferencia entre la indemnización consignada por la empresa y la realmente percibida es un error excusable pues "es debido a que la indemnización fue calculada por la empresa atendiendo a la antigüedad que consta en los documentos de subrogación suscritos por los actores, que procedían de una contrata anterior, y que nunca fueron puestos en cuestión por aquellos".

La cuestión a resolver consiste, por tanto, en determinar si estamos o no en presencia de un error excusable. En este sentido y, como recuerda nuestra sentencia de 26 de noviembre de 2012 , la doctrina jurisprudencial - sentencia de 19 de junio de 2003 , reiterada por otras muchas posteriores, entre las que pueden citarse las de 26 de diciembre de 2005 , 26 de enero de 2006 , 19 de junio de 2007 , 16 de mayo de 2008 , 17 de diciembre de 2009 y 20 de diciembre de 2011 , entre otras- ha señalado que los datos que permiten calificar un error excusable varían de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso. En la reciente sentencia de 16 de abril de 2013 (r. 1437/12 ) se contiene una relación de esos criterios con cita de diversas resoluciones.

De la comparación efectuada se desprende que concurren algunas similitudes entre las sentencias comparadas pues en ambos casos se evidencia que la insuficiencia de la consignación ofrecida/consignada deriva del hecho de haber tomado en consideración una errónea antigüedad, pero aquí se agotan las identidades. En efecto, en la sentencia de contraste la Sala considera el error en la consignación como excusable, provocado porque la indemnización fue calculada por la empresa atendiendo a la antigüedad que constaba en los documentos de fecha 13 de noviembre de 2006 de subrogación suscritos por los actores, que procedían de una contrata anterior, y que nunca pusieron en cuestión. Y en la sentencia recurrida si bien consta en uno de los hechos probados que cuando la ahora recurrente se subroga reconoce una antigüedad de 20-5-2008 , en la versión judicial de los hechos se relata la secuencia contractual anterior, de ahí que por el mecanismo subrogatorio debió computar la demandada la real antigüedad del trabajador, y este relevante extremo resulta inédito en la de contraste donde se guarda silencio sobre los concretos extremos en los que discurrió la relación en la contrata anterior, lo que impide en ese momento apreciar la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada, pues como es sabido, la contradicción no se sustenta en una abstracta comparación de doctrinas.

SEGUNDO

Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la recurrente en su escrito de alegaciones, en el que insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes.

TERCERO

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, y con imposición de costas a la mercantil recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Antonio María Martín García, en nombre y representación de OUTSMART ASSISTANCE, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de junio de 2014, en el recurso de suplicación número 21/14 , interpuesto por D. Víctor , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid de fecha 20 de septiembre de 2013 , en el procedimiento nº 462/12 seguido a instancia de D. Víctor contra INSTALACIONES Y MONTAJES TORAN, S.L., OUTSMART ASSISTANCE, S.L., SOLUTIO ASISTENCIA TOTAL INDUSTRIAL, S.L., TOTSERIMAN, S.L., MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES TORAN, S.L. y los Administradores Concursales D. Juan Ramón y D. Arturo , sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente; dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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